臺灣士林地方法院刑事判決 96年度易字第58號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○○選任辯護人 洪志青律師
蔡慧玲律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第46號），本院判決如下：
主 文乙○○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○○係甲○○（甲○○背信部分業經本院以95年度易字第235 號判決處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月）之兄周海龍之妻，甲○○與丁○○則為連襟關係。民國80年間，丁○○因滯納稅捐，為恐遭稅捐稽徵機關聲請查封拍賣其所有之不動產，乃將其所有坐落在臺北市○○區○○段5 小段46
8 地號土地應有部分萬分之255 （起訴書誤載為萬分之221，應予更正）及其上門牌號碼中山北路6 段290 巷21弄2 號房屋（下稱系爭房地），商借甲○○之名義移轉過戶，並約定待稅捐徵納之強制執行時效消滅後再行返還丁○○，2 人遂於80年8 月5 日通謀訂立虛偽之買賣契約，並於同年9 月
7 日持該虛偽買賣契約向臺北市士林地政事務所申請將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，而使承辦業務之公務員將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書（甲○○、丁○○2人使公務員登載不實部分，業經本院以92年度簡字第147 號判決各處有期徒刑3 月確定）。嗣上開稅捐強制執行時效消滅後，丁○○因向甲○○請求返還上開房地而遭拒絕，遂提起民事訴訟請求塗銷上開房地之移轉登記（此部分業經最高法院於91年間以91年度臺上字第1472號民事判決丁○○勝訴確定），而甲○○明知上開房地係借名登記於其名下，其僅為丁○○處理事務，仍有返還系爭房地予丁○○之義務，應不得對上開房地為任何處分，竟與亦知上情之乙○○○共同基於意圖為自己不法利益及使公務員登載不實之犯意聯絡，由甲○○出面委託不知情之土地代書丙○○，於91年4 月24日，向臺北市士林地政事務所申請將上開房地設定虛偽不實之最高限額抵押權新臺幣（下同）720 萬元予乙○○○，而為違背其任務之行為，並使承辦業務之公務員將前開不實之事項登載於職務所掌之公文書上，足以生損害於丁○○之財產及地政機關對地籍管理之正確性，嗣丁○○發覺有異，始悉上情。
二、案經丁○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文，而按犯罪之被害人，固得提起自訴，惟所謂被害人，以因犯罪當時而直接受害之人為限，若在犯罪當時，並非直接被害之人，依法即不得提起自訴，縱使嗣後因其他原因，犯罪時所受害之法益歸屬於前所提起自訴之人，然其提起自訴之時，既非被害人，亦不能追溯其當時所提起之自訴為合法（最高法院71年度臺上字第2870號判決可資參照），查本件系爭房地之原所有權人為丁○○，其於80年間借名登記予共同被告甲○○，共同被告甲○○復於91年4 月24日違背任務而將系爭房地設定最高限額抵押權予本件被告乙○○○，致丁○○直接受有損害，其自屬本件之被害人而得提起告訴，嗣丁○○雖於91年間與共同被告甲○○就系爭房地塗銷登記民事案件勝訴確定後，又於92年10月間將系爭房地贈與予其妻詹蔡惠玉，嗣後並將該房地移轉登記予詹蔡惠玉，業經渠等自承在卷（見94年度他字第113 號卷第35頁至第36頁），然詹蔡惠玉既非犯罪當時直接受害之人，尚不能據以提起告訴，是本件告訴人應僅為丁○○一人，而起訴書併記載詹蔡惠玉亦為告訴人，容有誤會，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第
1 項、第159 條之5 亦有明文。經查：㈠證人即土地代書丙○○於本院93年度重訴字第223 號確認抵
押權不存在民事案件中所為之陳述、證人即告訴人丁○○、證人即告訴人丁○○之子詹醒昇、證人即共同被告甲○○之妻弟蔡天貴、證人即共同被告甲○○之妻妹蔡銀英於本院95年度易字第235 號背信案件中所為之陳述，係被告以外之人於本件審判外向法官所為之陳述，揆諸前開規定，應具有證據能力。
㈡臺北市士林地政事務所92年1 月21日北市士地三字第092301
16500 號函暨抵押權設定登記影本、登記謄本、兆豐國際商業銀行天母分行95年11月8 日（95）兆銀天業第144 號函暨附件、臺灣銀行民權分行95年11月10日民權營字第09500047
431 號函暨附件、臺北市士林區農會95年11月9 日士農信字第09510860號函暨附件、中國信託商業銀行股份有限公司95年11月13日中信銀集中作業字第958132210397號函暨附件、臺北富邦商業銀行股份有限公司士林分行95年11月13日北富銀士字第9560092500號函暨附件、中華郵政股份有限公司95年11月15日儲字第0950727509號函暨附件、有限責任臺北市第一信用合作社士林分社95年11月16日北市一信士字第29號函暨附件、陽信商業銀行95年12月4 日陽信總行政字第9500015631號函暨附件，以及蔡銀英、甲○○、甲○○之妻周蔡美英、蔡銀英之夫黃錦隆、名座商行、乙○○○、周海龍91年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、士林區農會95年8月25日士農信字第09510656號函暨不動產調查報告書，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○○固承認於上開時、地，就系爭房地設定該上揭最高限額抵押權之事實，惟矢口否認有何背信、使公務員登載不實之犯行，辯稱：因共同被告甲○○向伊夫周海龍借款並設定抵押，但因伊先生身體癱瘓，故由伊代為領款並擔任最高限額抵押權之名義人，該最高限額抵押權並非虛偽云云，辯護人則為被告乙○○○辯護稱：被告乙○○○並無背信之故意，因其並不知系爭房地並非共同被告甲○○所有，況告訴人因與共同被告甲○○間有債務糾紛，業將系爭房地作價抵償予共同被告甲○○，且系爭房地之水電、瓦斯費用及房屋稅均為共同被告甲○○所繳納，該房地所有權狀亦為共同被告甲○○所持有中，更可徵系爭房地為共同被告甲○○所有，是其將之處分自非背信，本件被告乙○○○更無共同背信之犯行云云，惟查：
㈠證人即告訴人丁○○於本院95年度易字第235 號案件中及本
案審理程序中證稱：伊因積欠稅款800 餘萬，於80年間為避免納稅稽徵機關強制執行，遂與共同被告甲○○商議後，以虛偽買賣之方式，將系爭房地借名登記予甲○○，並約定7年之追訴時效經過後，甲○○應將該房地返還予伊，但87年間伊向甲○○追討系爭房地時，甲○○表示因幫助伊逃稅成功，故要求分得該房地一半價值，否則不願意返還系爭房地，……，嗣於91年間民事事件勝訴確定後，伊才將系爭房地過戶回來，又伊並未向甲○○借款，而是甲○○向伊借款，自無以系爭房地向甲○○作價抵償借款一事等語（見本院卷第230 頁至第231 頁、第270 頁至第277 頁、第289 頁至第296頁、第301 頁至第309 頁）。
㈡證人即共同被告甲○○於本院審理程序中證稱：……伊提供
系爭房地予被告乙○○○設定第二順位最高限額抵押權，該抵押權設定部分，係由伊出面委託代書丙○○辦理，被告乙○○○並未與代書聯繫，伊也未將被告乙○○○電話給代書用以聯絡……等語（見本院卷第336 頁至第337 頁）。
㈢證人即土地代書丙○○於本院93年度重訴字第223 號確認抵
押權不存在民事案件中及本案審理程序中證稱：伊為辦理本件設定最高限額抵押權之土地代書，當初為共同被告甲○○委託伊辦理此案，伊並向甲○○拿取所有權狀及印鑑證明，以及被告乙○○○之印章及身份證件，之後也是由甲○○持其及被告乙○○○之印章在文件上用印，伊未曾見過被告乙○○○，而一般辦理抵押權設定時，都是權利人與義務人各自用印，少見像此種抵押權義務人保管權利人之印章並一同用印之情況等語（見95年度偵續字第46號卷第15頁至第20頁、本院卷第332 頁至第335 頁）。
㈣而告訴人、共同被告甲○○於80年間通謀訂立虛偽之買賣契
約，並持該虛偽買賣契約申請將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，而使承辦業務之公務員登載不實部分，業經本院以92年度簡字第147 號判決各處有期徒刑3 月確定；而告訴人向共同被告甲○○提起民事訴訟請求不動產塗銷登記，本院民事庭雖以89年度重訴字第250 號判決駁回告訴人之訴，嗣臺灣高等法院以90年度重上字第394 號廢棄原判決而改為告訴人勝訴之判決，並經最高法院以91年度臺上字第1472號判決駁回上訴確定；另共同被告甲○○向告訴人提起民事訴訟請求返還借款一案，亦經本院民事庭以91年度重訴字第527號駁回其訴，嗣經臺灣高等法院以94年度重上字第338 號廢棄原判決，而改為共同被告甲○○勝訴之判決，然經最高法院以96年度臺上字第633 號判決廢棄原二審判決，而發回臺灣高等法院審理，再經該院以96年度重上更㈠字第81號判決維持第一審共同被告甲○○敗訴之判決，並經最高法院以97年度臺上字第2537號判決駁回上訴而告確定；又告訴人亦向共同被告甲○○、本件被告乙○○○提起民事訴訟確認抵押權不存在之訴，亦經本院民事庭以93年度重訴字第223 號判決告訴人勝訴，並經臺灣高等法院以94年度重上字第35號判決、最高法院以96年度臺上字第23號判決駁回上訴確定，有上開卷證及相關判決書在卷可稽（見92年度偵字第1366號卷卷二第52頁至第54頁、本院卷第442 頁至第454 頁、第456頁至第466 頁、第467 頁至第500 頁）。
㈤此外，復有臺北市士林地政事務所92年1 月21日北市士地三
字第09230116500 號函暨抵押權設定登記影本、登記謄本各
1 份在卷可佐（見92年度偵字第1366號卷卷二第10頁至第31頁）。
二、被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：㈠辯護人辯稱：告訴人因與共同被告甲○○間有債務糾紛，業
將系爭房地作價抵償予共同被告甲○○，且系爭房地之水電、瓦斯費用及房屋稅均為共同被告甲○○所繳納，該房地所有權狀亦為共同被告甲○○所持有中，更可徵系爭房地為共同被告甲○○所有，是其將之處分自非背信，本件被告乙○○○更無可能成立共同背信云云，查：
①被告乙○○○固提出共同被告甲○○繳納水電費用、稅捐之
單據為證（見本院卷第60頁至第71頁），以資佐證系爭房地確為共同被告甲○○所有，然證人丁○○於本院審理程序中證稱：……伊將系爭房地過戶予共同被告甲○○時，該房地均未貸款，嗣82年、85年間，伊以自己名義持該房地向合作金庫貸款共600 萬元，並將所有權狀向合作金庫質押，其中貸款320 萬元為伊所償還，其餘280 萬元則為甲○○於87年間償還，而甲○○為伊償還貸款係因其於79年間積欠伊1,26
0 萬元，欲藉此償還先前之借款，且甲○○亦允諾負責上開貸款之利息，然甲○○償還貸款後，竟將該房地所有權狀自合作金庫取回而拒絕返還，期間伊向甲○○多次請求返還均未果，且當時甲○○將系爭房地據為己有，不僅代繳地價、房屋稅以及水電費用，又更換房屋鑰匙，甚至將該房地出租，伊乃於89年5 月間向地檢署提告，並提起民事訴訟後，甲○○始解約退租，而伊繳納該房地之稅賦直至87年，因臺北市稅捐機關均將繳稅通知單寄送至所有人戶籍地，被告收到通知單後不肯讓伊繳納，伊也沒辦法去繳等語（見本院卷第
272 頁至第277 頁、第295 頁、第308 頁至第309 頁），亦核與共同被告甲○○於本院91年度重訴字第527 號民事案件中自承：系爭房地確以告訴人為借款名義人，向合作金庫貸款600 萬元，並有共同被告甲○○繳納280 萬元借款利息之放款繳款存根在卷可憑（見本院91年度重訴字第527 號案卷卷一第72頁至第74頁、第212 頁），告訴人業已明確證稱因共同被告甲○○係基於將該屋據為己有之心態，始自行繳納水電及稅捐費用，並更換房屋鑰匙一事甚明，且若系爭房地已然作價予共同被告甲○○抵償借款，而共同被告甲○○實為系爭房地之所有人，又何以願意提供該房地予告訴人向銀行高額貸款，並自願清償部分貸款及負擔貸款之利息，實與常情大相逕庭，更可徵告訴人所稱共同被告甲○○係為償還先前借款，始願意代為清償貸款，嗣後因將該房地佔為己有，轉而代為繳納水電及稅捐費用等節，應屬可信。
②而證人即共同被告甲○○之妻弟蔡天貴雖於本院95年度易字
第235 號案件審理程序中證稱：告訴人為伊大姊夫，當時其發生債務問題，而伊自76年從事房屋仲介至今，遂建議出賣系爭房地解決問題，告訴人與共同被告甲○○遂於87年間在伊承德路公司，達成以系爭房屋作價抵償之協議，但告訴人未曾告知伊相關債務細節，且當初係以1,600 萬元抵償，高於系爭房地市價之1, 400萬至1,500 萬元，而當場並未就此買賣簽立書面契約，且告訴人斯時債務約為1,200 萬元，伊事後聽聞甲○○另行以開立支票之方式支付告訴人約3 、40
0 萬元，並未親眼目擊，伊之後也有幫忙甲○○出售系爭房地，甲○○有將系爭房地鑰匙交予伊，該房地權狀也在甲○○處云云（見本院卷第252 頁至第257 頁），核之證人自承對告訴人與共同被告甲○○間之債務關係不甚明瞭，就作價抵償有無再行支付差額之相關細節亦為事後聽聞，足令其所證作價抵償一事起疑，且系爭房地及折抵債務之額度均高達千萬元，卻未書立任何書面以資為憑，顯與證人從事房屋仲介之多年經驗未合，更與一般常理相違，況遍查共同被告甲○○與告訴人間之相關民事案卷可知，如證人蔡天貴所述以系爭房地作價抵償之內容為真，何以於89年間共同被告甲○○與告訴人首度就系爭房地進行不動產塗銷登記之民事訴訟案件中（89年度重訴字第250 號、92年重上字第394 號），共同被告甲○○竟未曾提及證人蔡天貴之存在，益徵證人上開作價抵償之證詞乃屬臨訟杜撰，礙難採信。
③另證人即共同被告甲○○之妻妹蔡銀英於本院95年度易字第
235 號案件審理程序中證稱：伊與共同被告甲○○之妻周蔡美英合夥開立化妝品店面，伊知道告訴人將系爭房地向共同被告甲○○抵債一事，但伊並非聽聞告訴人本人所言云云（見本院卷第259 頁至第261 頁），後改稱：伊聽到告訴人說過將系爭房地抵償一事1 、2 次，但不記得何時聽聞，應該是在甲○○經營店內，當時告訴人欲借款，稱以系爭房屋作價抵償云云（見本院卷第260 頁至第261 頁），經該案審判長告以證人蔡天貴之證詞後，又稱：伊於83、84年間告訴人向甲○○借款時，聽聞告訴人表示要用系爭房地抵償，伊也有聽說蔡天貴曾提議此事云云（見本院卷第262 頁），參酌證人之證詞就有無聽聞告訴人表示將系爭房屋作價抵償，以及何時聽聞此事等節，前後所述矛盾不一，已有可疑，且其與共同被告甲○○之妻周蔡美英合夥經營商號，顯見其與共同被告甲○○之關係較為親密，是其證詞對共同被告甲○○多所維護，亦不足為奇，況若證人蔡銀英所述以系爭房地作價抵償之內容為真，何以於89年間共同被告甲○○與告訴人首度就系爭房地進行不動產塗銷登記之民事訴訟案件（89年度重訴字第250 號、90年重上字第394 號）之際，共同被告甲○○同樣亦未曾提及該名證人之存在，更顯證人上開作價抵償之證詞可信度極低，自非可採。
④至證人即告訴人之子詹醒昇亦於本院95年度易字第235 號案
件審理程序中證稱：伊曾與共同被告甲○○相約談論和解事宜，要求甲○○將系爭房地返還，並清償600 萬元貸款，或支付7 、800 萬元以購買他處房屋，但伊並未表示要以系爭房地抵償任何債務，且談和解時間均在2 年前，亦即案發之後等語（見本院卷第250 頁至第252 頁），證人明確證稱並未允諾將系爭房地作價抵償，且商談和解時間為本件案發後，亦不能據以認定確有將系爭房地抵償予共同被告甲○○之事實，是其上開所辯，委無可採。
㈡另被告乙○○○及辯護人亦辯稱：被告乙○○○對於系爭房
地仍有爭訟一事並不知情，自無背信之犯意，且共同被告甲○○間確有向被告乙○○○之夫周海龍借款，該最高限額抵押權之設定顯屬真實云云，然查：
①共同被告甲○○於偵查中自承：伊有將正因系爭房地訴訟繫
屬之事透露予伊大哥周海龍知悉等語（見91年度他字第2388號卷第163 頁），甲○○既曾告知其兄周海龍上揭前事，而被告乙○○○為周海龍之妻，關係極為密切親近，其亦多次自承：伊夫周海龍四肢癱瘓，故伊代其夫處理金錢往來，包含領錢交付予甲○○，並擔任本件最高限額抵押權名義人等語（見本院卷第38頁、第436 頁），尚難諉為不知共同被告甲○○因系爭房地與他人正在爭訟中之理。
②被告乙○○○雖提出匯款回條聯3 張以及共同被告甲○○開
立之工商本票3 張（見91年度他字第2388號卷第82頁、第20
4 頁至第206 頁），以資證明確有相關借款事實云云，然核之共同被告甲○○與告訴人就系爭房地之不動產塗銷登記民事訴訟事件，臺灣高等法院第二審90年度重上字第394 號判決乃於91年4 月2 日宣判，並判決共同被告甲○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，而共同被告甲○○之訴訟代理人於91年4 月18日收受該案判決，有該案民事判決及收受該判決之戳章附卷可佐（見本院卷第446 頁至第453 頁、95年度偵續字第46號卷第53頁），是共同被告甲○○竟於甫受敗訴判決之際，向其兄周海龍借款，並將系爭房地設定最高限額抵押權予被告乙○○○，則其借貸關係及抵押權設定之真偽，已有可疑，且證人丙○○證稱：當初為共同被告甲○○委託伊辦理抵押權登記，伊向甲○○拿取所有權狀、印鑑證明以及被告乙○○○之印章及身份證件，並由甲○○持其及被告乙○○○之印章在文件上用印，此種情況並不常見等情，俱如前述，益徵本件最高限額抵押權之設定過程異於一般常情，況就借款之用途，共同被告甲○○先辯稱：係供作假扣押之擔保金云云（見91年度他字第2388號卷第50頁），後稱：為恐權利兩頭落空，始向被告乙○○○借款云云（見91年度他字第2388號卷第121 頁），嗣又改稱：係為生意周轉使用云云（見92年度偵字第1366號卷卷一第39頁），前後所述不一，且經追查共同被告甲○○及其所經營名座商行之相關使用帳戶後，可知其資金及財產充足，有兆豐國際商業銀行天母分行95年11月8 日（95）兆銀天業第144 號函暨附件、臺灣銀行民權分行95年11月10日民權營字第09500047431 號函暨附件、臺北市士林區農會95年11月9 日士農信字第09510860號函暨附件、中國信託商業銀行股份有限公司95年11月13日中信銀集中作業字第958132210397號函暨附件、臺北富邦商業銀行股份有限公司士林分行95年11月13日北富銀士字第9560092500號函暨附件、中華郵政股份有限公司95年11月15日儲字第0950 727509 號函暨附件、有限責任臺北市第一信用合作社士林分社95年11月16日北市一信士字第29號函暨附件、陽信商業銀行95年12月4 日陽信總行政字第9500015631號函暨附件以及蔡銀英、甲○○、周蔡美英、黃錦隆、名座商行91年度稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐（見95年度偵續字第46號卷第169 頁至第171 頁、第173 頁至第179 頁、第18 1頁至第183 頁、第185 頁至第200 頁、第
202 頁至第203 頁、第205 頁至第209 頁、第210 頁至第22
3 頁、第225 頁至第227 頁、第268 頁至第274 頁、第275頁至第277 頁），足見共同被告甲○○並無向他人借款應急之需，甚可自行支付假扣押之擔保金，再參以被告乙○○○多次自承：伊夫借款予共同被告甲○○並未約定利息及清償時間，且該500 萬元借款為伊夫退休金，但甲○○迄未清償，伊也不知悉該房地設定抵押權擔保之順位等語（見91年度他字第2388號卷第159 頁至第161 頁、本院卷第172 頁、第
437 頁至第438 頁），以及共同被告甲○○陳稱：當時伊兄（即周海龍）受到職業傷害無法工作，被告乙○○○及其子也沒有工作，但因伊兄有退休金及保險金，故伊向其借款50
0 萬元，且並未約定利息，至今亦未返還等語（見91年度他字第2388號卷第161 頁、本院卷第338 頁、第427 頁），而被告乙○○○及其夫周海龍於91年間之年收入所得均僅十餘萬元，亦有稅務電子閘門所得調件明細表附卷可佐（見本院卷第443 頁背面至第444 頁、第445 頁背面至第446 頁），縱被告乙○○○與共同被告甲○○為親屬關係，然當時被告乙○○○之夫周海龍因職業傷害而四肢癱瘓無法工作，家中亦無其他經濟來源，生活已見困頓，而共同被告甲○○本身資金無虞，卻仍向其兄周海龍借貸高達500 萬元之借款，又未約定利息及償還日期，且迄今仍未清償，被告乙○○○亦未有何積極請求返還借款之行為，顯然與一般借貸常理及經驗法則相悖，更可見共同被告甲○○並未向其兄周海龍借款，被告乙○○○雖提出上開匯款回條聯，然此僅係臨訟偽作資金證明，自非可採，更有甚者，共同被告甲○○89年間先行以系爭房地為抵押，而向士林區農會設定最高限額抵押72
0 萬元，經該農會估價後認系爭房地之價值為6,585,970 元，亦有士林區農會95年8 月25日士農信字第09510656號函暨不動產調查報告書在卷可憑（見95年度偵續字第46號卷第66頁至第67頁），該房地先前既已設定最高限額抵押720 萬元予他人，且估計價值亦為6 百餘萬元，如經第一順位之抵押權人實行其權利後，該房地實無任何殘餘價值可供強制執行，顯然被告乙○○○已知悉該系爭房地之所有權人並非共同被告甲○○，否則何以被告乙○○○仍願意虛偽設立第二順位之最高限額抵押權登記，亦與常情未合，是以，觀諸上開證據以析，顯見共同被告甲○○並未實際向其兄周海龍借款，被告乙○○○係偽作資金證明，渠等2 人乃共同基於背信及使公務員登載不實之犯意聯絡，據此設立虛偽不實之最高限額抵押權，藉以生損害於告訴人之財產一事甚明，其前揭所辯，委無可採。
③至於本院另行審理共同被告甲○○背信之案件（95年度易字
第235 號），雖認為本件被告乙○○○確有借款500 萬元予甲○○及乙○○○稱不知情云云，惟該案係就共同被告甲○○是否成立背信罪，與本案審理被告乙○○○有無成立上開犯行，二者審理之對象與事證均有不同，且未就本件被告乙○○○有無實際借款予共同被告甲○○部分為實質且深入之調查，故本案關係被告乙○○○之上開犯行自不受該案事實之認定，併此敘明。
三、綜上，本案事證至為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
而刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。經查：
㈠關於共同正犯：修正後刑法第28條、第31條第1 項前段關於
成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。然法律雖有變更，惟本件被告乙○○○與共同被告甲○○係共同實施犯罪，修正前後刑法關於共同正犯之規定在本件適用並無不同，揆諸上開最高法院95年度第21次刑庭會議決議，自無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第28條、第31條第1 項前段之規定論以共同正犯。
㈡關於罰金刑：刑法第214 條、第342 條第1 項之罪，其法定
刑有關罰金部分分別為（銀元）500 元、1,000 元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而，刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1 條之1之規定後，並無不同，即對被告並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即刑法施行法第1條之1 之規定。惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢關於易科罰金：被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（95年7月1 日修正公布刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟被告行為後之新法第41條第1 項前段則規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,
000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較新舊法易科罰金折算標準，新法並無較有利被告之情形，爰依新法第2條第1 項規定，適用被告行為時即修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈣關於想像競合：修正後刑法第55條但書規定「但不得科以較
輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，僅係法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，應逕適用裁判時之規定（最高法院95 年 第21次刑事庭會議決議參照），併予指明。
㈤綜上，本件經比較新舊法之結果，依修正後刑法第2 條第1
項前段規定適用修正前刑法第33條第5 款、第41條第1 項前段、第55條之規定，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定論處。至於共同正犯、想像競合犯部分，無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第28條、第31條第1 項前段、第55條之規定。
五、共同被告甲○○與其兄間之資金借貸往來自始非真，共同被告甲○○與被告乙○○○就系爭房地設定最高限額抵押權亦屬虛偽不實，而使公務員將前開不實事項登載於其所掌之公文書上，自應成立使公務員登載不實罪，是核被告乙○○○所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪、第214 條使公務員登載不實罪。使公務員登載不實罪部分，被告乙○○○與共同被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而背信罪部分，被告乙○○○雖非為告訴人處理事務之人，惟與甲○○共謀而為違背任務之行為，自應依修正後刑法第31條第1 項前段規定，以共同正犯論。又被告利用不知情之代書丙○○以遂行使公務員登載不實文書罪，為間接正犯。又被告乙○○○以一行為同時觸犯背信罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重論以背信罪處斷，至檢察官雖就使公務員登載不實罪部分不另為不起訴處分，然此部分既與起訴部分有裁判上一罪關係，且確已構成使公務員登載不實之犯行，本院自得予以審理，自不受檢察官不另為不起訴處分之拘束，併此敘明。爰審酌被告乙○○○與共同被告甲○○間為叔嫂關係，而甲○○因系爭房地而與告訴人纏訟多年，被告乙○○○亦知此事，卻為圖私利而共同為本案背信犯行，致告訴人所有系爭房地遭設定最高限額抵押之負擔，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行，以及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
六、末查，本件被告乙○○○之犯罪時間係在96年4 月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑減為如主文所示之刑，又被告所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下刑之罪，並減為6 月以下有期徒刑，爰依該條例第
9 條之規定就所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第31條第1 項前段、第342 條第1 項、第21
4 條、第55條、修正前刑法第41條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官孟玉梅到庭執行職務中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 謝佳純法 官 劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 99 年 2 月 26 日所犯法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。