臺灣士林地方法院刑事判決 96年度簡上字第192號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丁○○共 同選任辯護人 周靜儀律師上列上訴人因被告等背信案件，不服本院中華民國96年6 月29日96年度簡字第376 號第一審刑事簡易判決（原起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11048 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，各以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，各減為有期徒刑叁月，如易科罰金，各以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○、丁○○與乙○○、丙○○等4 人各於民國67年12月19日及85年8 月7 日共同設立環鴻實業有限公司 (下稱環鴻公司）及環連實業有限公司 (下稱環連公司），並均為環鴻公司及環連公司之股東，而由甲○○擔任環鴻公司之董事兼代表人，由丁○○擔任環連公司之董事兼代表人。另環鴻公司曾於84、85年間，申請註冊取得如附表各編號所示商標之商標專用權。嗣於92年間，環鴻公司因發生財務問題，無法繼續經營，甲○○、丁○○與乙○○、丙○○遂於92年8 月28日簽訂協議書，協議分配環鴻公司及環連公司之資產及債務。詎甲○○、丁○○均明知渠等與乙○○、丙○○就環鴻公司所有之上開商標專用權之歸屬未達成協議，竟共同基於意圖為自己及瑞祥機車材料有限公司（下稱瑞祥公司）不法利益之犯意聯絡，於92年12月26日，未經乙○○、丙○○之同意，由甲○○以環鴻公司代表人身分、丁○○以環鴻公司股東身分，與由甲○○所代表之瑞祥公司簽訂商標移轉契約書，將如附表各編號所示之商標專用權移轉予瑞祥公司使用，並於92年12月29日，向經濟部智慧財產局申請將上揭商標專用權移轉登記予瑞祥公司所有，並於93年4 月8 日完成移轉登記，致環鴻公司喪失上揭商標專用權而受有財產上之損害。嗣因乙○○、丙○○無法使用上揭商標專用權出售環鴻公司之貨物，循線追查，始悉上情。
二、案經乙○○、丙○○告發由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○、丁○○於原審及本院審理時坦承不諱（分見原審卷第20頁中段、本院卷第36頁中段、第16
2 頁中段及第197 頁中段），核與告發人乙○○、丙○○於偵查中所指述之情節大致相符（見他卷第32至34頁、偵卷第
7 頁），並有環鴻公司、環連公司、瑞祥公司基本資料查詢表（見他卷第5 至7 頁）、臺北市政府函文檢送之環鴻公司、環連公司、瑞祥公司之設立公司登記資料（見他卷第40至
120 頁）、被告2 人與告發人乙○○、丙○○2 人於92年8月5 日所書立之協議書1 份（見他卷第136 至138 頁）、如附表各編號所示之商標查詢資料（見他卷第8 至10頁）、商標移轉登記申請書、商標移轉契約書、經濟部智慧財產局93年4 月8 日（93）智商0923字第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號等商標業已移轉登記予瑞祥公司之核備函（見他卷第148 至154 頁）等在卷可查，足認被告2 人前述自白與事實相符，應可採信。本件被告2 人之犯行事證明確，自應依法論科。
三、又被告2 人行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，95年
7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告2 人所犯之刑法第342 條第1 項之法定刑為「5 年以下
有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」。查被告2 人行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5 款規定為有利於被告2 人。
㈡另被告2 人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告二人行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第93 4號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告2 人基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告二人尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，均應適用修正前刑法第28條規定為論述。
㈢經綜合比較被告2 人行為後之前揭法律變更，以修正前之刑
法規定對於被告2 人較為有利，本件自應整體適用修正前刑法相關規定。
三、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告2 人就所犯上開罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審以被告2 人罪證明確，予以論罪科刑並為緩刑之宣告，固非無見，然中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並自96年7 月16日施行，且本件被告2 人所為上開背信犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，自應適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，而原判決於96年6 月29日裁判時未及適用上開減刑條例，容有未洽；另原審以被告2 人坦承犯行，且已將如附表各編號所示之商標專用權移轉登記予環鴻公司而對被告2人均為緩刑之宣告，惟原審並未審酌被告2 人係於2 年後始將系爭商標專用權移轉登記予環鴻公司，且亦未對此段期間之損失賠償予環鴻公司，即為緩刑之宣告，顯有可議之處，是檢察官之上訴意旨指摘原判決未斟酌此情即為緩刑之宣告，為有理由，而原判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人之素行、犯罪動機、手段、智識程度，及犯罪後終能坦承犯行，於95年5 月29日將如附表各編號所示之商標專用權移轉登記予環鴻公司（見他卷第163 至170 頁），態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑。又易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，亦應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本件被告2 人於行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟被告2 人行為後，新修正之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告2 人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用上開修正前規定，併予諭知關於被告2 人之易科罰金折算標準。又被告2 人之犯罪時間係在96年4 月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑減為如主文第2 項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 楊皓清法 官 莊明達以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳慧中中 華 民 國 97 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑依據法條全文刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。