臺灣士林地方法院刑事判決 96年度訴字第26號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
樓選任辯護人 李詩楷律師
張泰昌律師陳淑玲律師被 告 丁○○選任辯護人 屠啟文律師上列被告等因洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第9096號），本院判決如下：
主 文乙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丁○○被訴損害債權部分公訴不受理；其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、乙○○於民國89年間為欣凱企業股份有限公司（址設臺北市○○區○○路○ 段○○號7 樓，下稱欣凱公司）之負責人，實際負責統籌處理該公司各項業務、財務。89年8 月25日，欣凱公司將持有之京華證券投資信託股份有限公司（下稱京華公司）251 萬1,625 股股份，以新臺幣（下同）2 億866 萬5,805 元之價格，出售予英商保誠保險股份有限公司（下稱保誠公司），此筆股份交易買賣價金扣除必要費用及稅捐後，餘1 億9,735 萬1,513 元則經由威京開發股份有限公司（下稱威京公司）以美商摩根大通銀行臺北分行（下稱摩根銀行）帳號0000000000號帳戶簽發同業存款支票即臺灣銀行支票方式支付予欣凱公司，詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表所示時間，將上開款項兌現後匯入附表所示欣凱公司設於臺北國際商業銀行營業部帳號00000000000000號帳戶、銳欣科技股份有限公司（下稱銳欣公司，負責人亦為乙○○）設於彰化商業銀行南港分行帳號0000000000號帳戶、銳欣公司設於臺灣銀行南港分行帳號000000000000號帳戶及實際上由乙○○本人使用之吳孟蓁設於臺北市第九信用合作社帳號0000000000000 號帳戶中（分別匯入之時間、金額均詳如附表所載），除其中部分款項確實供欣凱公司周轉使用之外，其餘如附表編號①至⑬號款項則由乙○○指示不知情之丁○○等財務人員直接或輾轉匯入附表編號①至⑫帳戶內或提出現金使用（附表編號⑬），而將其業務上所持有附表編號①至⑬之款項變易為所有之意，侵占入己，總計侵占款項為8,247 萬8,242 元（起訴書誤載為9,281 萬6,121 元，丁○○部分詳後述無罪部分）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文。查，告發人戊○○、甲○○於臺北市調查處之陳述為審判外之陳述，其等於偵查中之陳述則未經合法具結（見第929 號他字卷第2 至7 、28至30、157 、158 頁、第9096號偵查卷一第39、109 之1 頁、臺北市調查處證據卷第49至51頁），且無刑事訴訟法規定例外得做為證據之情形，被告乙○○、丁○○亦均爭執其等陳述之證據能力，是本院認其二人之指訴不具證據能力，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○對於將上開京華公司股份出售所得款項分別匯入或輾轉匯入附表所示各帳戶等情固不否認，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：因為先前以伊個人及兄弟之房產貸款借款予欣凱公司，所以在伊有需要而欣凱公司有錢時就會歸還給伊，所以附表編號①至⑬之款項都是清償欣凱公司欠伊之借款，並非侵占云云。
二、經查：㈠被告乙○○於89年間為欣凱公司之負責人，實際負責統籌處
理該公司各項業務、財務。89年8 月25日，欣凱公司將持有之京華公司251 萬1,625 股之股份，以2 億866 萬5,805 元之價格，出售予保誠公司，扣除必要費用及稅捐後之交易所得1 億9,735 萬1,513 元經由威京公司摩根銀行帳號0000000000號帳戶簽發臺灣銀行支票支付予欣凱公司，並於兌現後直接或輾轉匯入附表所示各帳戶等情，為被告乙○○所不否認（見本院卷一第89、90頁、本院卷二第188 、189 頁），並有常在國際法律事務所92年12月31日 (92) 常投字第1479
5 號函、威京公司摩根銀行帳號0000000000號帳戶89年10月至11月交易明細表、摩根銀行89年10月9 日借方交易傳票1紙、臺灣銀行營業部㈠93年2 月5 日營一存密字第09300009
761 號函所檢送之彰化銀行簽發之同業存款支票票號BE0000
000 號支票正反面影本1 紙、93年3 月4 日營一存密字第09300018811 號函所檢送之摩根銀行簽發之同業存款支票票號BB0000000 、BB0000000 、BB0000000 、BA0000000 號正反面支票影本共4 紙、銳欣公司臺灣銀行南港分行帳號000000000000號帳戶89年10月至12月交易明細表、臺灣銀行南港分行95年4 月20日南港營密字第09500015271 號函、彰化商業銀行南港分行95年5 月11日彰南港字第969 號函、中國國際商業銀行松南分行95年5 月11日中銀 (95) 松南字第073 號函、臺北市第九信用合作社93年3 月16日北市九信社業字第
326 號函檢送之吳孟蓁第000000000 號帳戶開戶資料及89年10月1 日至89年12月31日存摺明細查詢單、95年1 月18日北市九信社業字第073 號函檢送之吳孟蓁第000000000 號帳戶89年7 月1 日至90年6 月30日交易明細表、95年5 月17日北市九信社業字第684 號函、臺灣銀行南港分行95年6 月12日南港營字第09500021251 號函、彰化商業銀行南港分行95年
5 月30日彰南港字第1114號函、92年11月17日彰南港字第2362號函檢送欣凱公司職工福利委員會帳號00000000000000號帳戶於88年8 月至92年11月14日交易明細表、92年10月30日彰南港字第2254號函檢送之銳欣公司帳號000000000000號帳戶89年8 月至92年10月交易明細表等在卷可稽（見第9096號偵查卷一第19至23之1 頁、第9096號偵查卷二第179 至204、206 、207 、258 至284 、286 、287 、301 至301 之2、309 之1 至311 、313至321頁、台北市調查處證據卷第63至83、86至88、91至93、101 至127 、128 至167 頁），先予認定。
㈡又附表編號①至⑬所示款項總計為8,247 萬8,242 元，且款
項匯入之帳戶均為第三人帳戶而與欣凱公司無關，附表編號
⑧、⑩之凱證興業有限公司於89至90年間亦與欣凱公司無往來，被告乙○○亦自承附表編號①至③、⑩至⑫所示款項匯入之吳孟蓁、吳孟樺、雷松科技股份有限公司、蔡耀東等帳戶係因為伊在外面有債務，所以用來還債，附表編號⑥至⑧所示款項匯入之邱月璧、凱證興業有限公司帳戶則是伊個人資金往來，附表編號④、⑤、⑨匯予吳鳳奇（為李月玲之夫）、李至堅、丁○○之款項則是借給公司員工李月玲、李至堅、丁○○，伊個人拿了8,200 多萬元等情（見本院卷二第
189 頁），亦即欣凱公司出售京華公司股份所得款項中之8,
247 萬8,242 元即如附表編號①至⑬所示款項確實供作被告乙○○個人使用無誤。起訴書原記載被告乙○○所侵占之金額為9,281 萬6,121 元，惟起訴書附表二侵占款項表格之記載中1,036 萬6,414 元重複計算，是經檢察官核對卷內轉帳、匯款資料後以97年10月14日補充理由書更正各筆款項金額及時間如附表所示，被告乙○○對此流向亦無意見，爰更正如上，亦附此說明。
㈢被告乙○○雖抗辯伊將附表編號①至⑬所示款項供作個人使
用係因欣凱公司積欠伊款項，所以以欣凱公司出售股份所得部分款項歸還予伊上開款項，且附表編號④、⑤、⑨匯予丙○○之夫吳鳳奇、李至堅、丁○○的款項也與公司業務有關，是為了讓他們繼續在公司服務，而且丁○○、丙○○後來也都有歸還，另外其中1,000 多萬元也有再拿回去給公司使用等詞，並提出「欣凱公司乙○○」簽立予被告乙○○及其兄弟吳文繽、吳偉光、乙○○配偶吳林麗容之借據、不動產抵押權設定契約書、不動產拍賣執行通知、匯款予吳鳳奇、李至堅、丁○○之存摺影本等為據（見本院卷一第48至76頁），檢察官於本院審理中對於被告乙○○所提出前開證據之證據能力亦無爭執（見本院卷二第179 、180 頁）。惟：
⒈上開文件僅能證明「欣凱公司乙○○」書寫前開借據、被告
乙○○及妻吳林麗容與其兄弟吳文繽、吳偉光曾以各該不動產設定抵押權向銀行貸款，惟並不能證明前揭設定抵押權所得款項確實匯入欣凱公司帳戶或供欣凱公司使用，且依欣凱公司89、90年損益表、資產負債表，亦無股東往來之記載，有財政部臺北市國稅局南港稽徵所95年6 月14日財北國稅南港營所字第0950004244號函檢送之欣凱公司89、90年損益表、資產負債表及營業稅申報資料等附卷可參（見第9096號偵查卷二第327 至355 頁）。又本院依被告乙○○之辯護人聲請向其所指前開各抵押權人中華開發資產管理股份有限公司（即設定當時之中興商業銀行）等各銀行查詢款項撥入後之資金流向，有臺灣銀行南港分行95年12月21日南港營字第09500047711 號函、臺灣中小企業銀行松山分行95年12月28日95松山字第00783 號函、96年3 月30日96松字第00150 號函、華南商業銀行南港分行96年3 月26日華銀南港960047號函、華僑銀行債權資產管理處96年4 月20日 (96) 僑銀債管字第0037號函、龍星昇第七資產管理股份有限公司96年4 月10日陳報狀、臺灣銀行南港分行97年7 月1 日南港營字第09700021581 號函、聯邦商業銀行97年7 月29日 (97) 聯銀債管字第6904號函暨附件龍星昇第七資產管理股份有限公司97年
8 月29日 (97) 龍七讓字第004 號函、花旗（台灣）銀行基隆分行97年11月27日 (97) 花旗（台灣）基字第141 號函、臺灣中小企業銀行松山分行97年12月8 日97松山字第478 號函、華南商業銀行南港分行97年11月25日 (97) 華南港催字第0288號函、陸德資產服務股份有限公司98年4 月23日刑事陳報狀等在卷（見本院卷一第82至84、97、99、101 至107、109 至112 、204 頁、本院卷二第4 、5 、97至111 、11
4 、117 、118 、129 至131 頁），然縱依前開各函覆資料亦無從確認有何款項供欣凱公司使用，是被告乙○○抗辯拿走欣凱公司出售股份所得部分款項是因為欣凱公司歸還先前積欠伊之借款云云，尚屬不能證明。
⒉又被告丁○○於本院審理中供稱，附表編號⑨之500 萬元是
伊個人向被告乙○○借款之款項，且已清償完畢等情，並提出借據及面額200 萬元、300 萬元之支票正反面影印本附卷（見本院卷一第31至33頁），證人李至堅亦證述被告乙○○曾經交付面額500 萬元支票經其提示兌現，因為當時公司員工都領不到薪水，這筆錢是沖抵薪水用的，如果離職還有剩餘，要歸還被告乙○○，被告乙○○說是其個人借的，借款目前還沒有還等語（見本院卷一第173 、175 、178 頁），證人丙○○則證以：因為在公司中聽聞被告乙○○有借一筆錢給被告丁○○，所以就向被告乙○○開口借200 萬元，是被告乙○○個人借給伊，有簽借據，94年9 月間以先生吳鳳奇之支票歸還200 萬元給被告乙○○等詞（見本院卷一第22
7 至229 頁），亦有證人李至堅簽立之借據可稽（見第9096號偵查卷二第391 頁）。然核依前開被告丁○○及證人李至堅、丙○○所述、借據之記載及被告丁○○清償借款之支票上指名受款人「乙○○」記載，其等借款、清償之對象均係被告乙○○個人，被告乙○○亦稱借給李至堅的500 萬元是自己的錢等詞（見本院卷一第185 頁），是縱被告乙○○借款予其三人含有藉此要求其三人繼續為公司服務，此亦係被告乙○○以處分自己財產，將自己所有之金錢借予被告丁○○、證人李至堅、丙○○三人之意，而與欣凱公司無關。
⒊至被告乙○○又稱後來有拿1,000 多萬元回公司使用云云，
然業務侵占罪為即成犯，被告乙○○在將持有欣凱公司之物變易為所有之意思時，即行成立，縱其後將款項歸還公司，亦無礙於此犯行之成立，況被告乙○○並未舉證以實此說，亦無從作為本院量刑之參考。
㈣綜上所述，被告乙○○辯稱附表編號①至⑬所示款項均係欣
凱公司歸還積欠伊之款項，並非業務侵占之款項等詞，尚非可採。本件事證明確，被告乙○○之犯行已堪認定，應依法論科。
三、查被告乙○○行為後，刑法第2 條及第33條業於94年2 月2日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2 條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
再按本次法律修正，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第2 條第
1 項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則適用裁判時法；其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○行為後，刑法第33條、第56條等均分別有修正、刪除，綜其全部罪刑而為比較之結果，以適用被告乙○○行為時之法律對其最為有利，依上揭說明，自應整體適用被告乙○○行為時之法律，以為論處。是核被告乙○○所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪，其利用不知情之被告丁○○等財務人員辦理匯款、轉帳而遂行業務侵占犯行，為間接正犯，其先後利用被告丁○○等人侵占附表所示各筆其業務上所持有款項之多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告乙○○犯罪後並未坦承犯行，所侵占之款項達8,247萬8,242 元，欣凱公司因週轉不靈而遭命令解散，結束營運，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。又查，被告乙○○犯罪時間係在96年4 月24日之前，所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列之罪，且無不得減刑之情形，符合減刑條件，依減刑條例第
2 條第1 項第3 款減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑9月。
四、公訴意旨另以：欣凱公司曾以被告乙○○為連帶保證人，向臺中商業銀行股份有限公司松山分行（下稱臺中商銀）借款，因有逾期未繳息之情況，臺中商銀向臺灣基隆地方法院聲請發支付命令，於88年4 月19日業已確定。詎被告乙○○明知其為債務人，且強制執行程序尚未終結，竟與被告丁○○共同基於意圖損害債權人債權之犯意聯絡，於附表所示時間將欣凱公司所有如附表之資金，分別存入附表所示銳欣公司帳戶及不知情被告乙○○之女吳孟蓁之帳戶內，於將受強制執行之際，而處分其財產。又臺灣中小企業銀行股份有限公司於88年6 月15日向本院聲請宣告被告乙○○破產事件，經本院移轉至臺灣臺北地方法院後，臺灣臺北地方法院於91年
1 月30日（起訴書誤載為90年1 月30日）以90年度破字第3號裁定被告乙○○破產。而於附表所示之交易日期，破產人被告乙○○在破產宣告前1 年內，即破產程序進行中之期間，與被告丁○○共同以附表所示之方式隱匿財產，為不利於債權人之處分（關於被告乙○○將欣凱公司出售股份所得款項匯款而侵占入己之時間、金額，業經檢察官更正如附表所示，如前二、㈡所述）。因認被告乙○○另涉刑法第356 條損害債權罪嫌、破產法第154 條第1 款詐欺破產罪、洗錢防制法第9 條第1 項洗錢罪（起訴書雖另載有刑法第342 條背信罪嫌之罪名，惟刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩，最高法院30年上字第1778號、51年台上字第58號判例意旨均可資參照，是被告乙○○如附表所示之行為既已該當業務侵占罪，自無從另構成背信罪，此亦經檢察官當庭更正【見本院卷二第170 頁】；被告丁○○部分詳後述無罪部分）。訊之被告乙○○否認有何損害債權、詐欺破產及洗錢犯行，辯稱：伊並不知道被聲請破產宣告；且損害債權罪之債務人為欣凱公司，縱有隱匿財產行為，亦無處罰代表人之規定，況伊並非以損害債權人為目的而為附表所示行為；又附表所示①至⑬款項係欣凱公司歸還之款項，並非犯罪所得等詞。經查：
㈠刑法第356 條損害債權罪部分：按第352 條、第354 條至第
356 條之罪，須告訴乃論，刑法第357 條定有明文；又按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦有明文。本件被告乙○○被訴損害債權部分，公訴人認係犯刑法第356 條之罪，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。惟遍查全卷，並無債權人臺中商銀提起告訴之記載或書狀，是本件顯然未經合法告訴權人提起告訴。
㈡詐欺破產罪部分：檢察官雖以臺灣臺北地方法院民事庭90年
度破字第3 號裁定證明被告乙○○於91年1 月30日已被宣告破產，惟破產法第154 條第1 款規定破產人在破產宣告前1年內，或在破產程序中以損害債權人為目的而有隱匿或毀棄其財產或為其他不利於債權人之處分者，為詐欺破產罪，其處罰既以「損害債權人為目的」，自應以破產人即被告乙○○知悉其遭破產宣告之聲請，始有認定被告乙○○處分財產之行為係以損害債權人為目的。又臺灣中小企業銀行股份有限公司於88年6 月15日具狀向本院民事庭對債務人即被告乙○○聲請破產宣告，經本院民事庭以88年度破字第6 號事件審理，調查過程中，本院民事庭分別於88年11月18日、89年10月26日行調查程序，其對被告乙○○之調查通知書的送達均經以遷移不明退回，被告乙○○亦未曾到庭，復經函詢其戶籍轄區分局後覆以「查乙○○係空戶設籍，並無居住本轄康寧路3 段75巷186 弄86號」，是本院民事庭於89年10月31日以被告乙○○真正住所不明而將該破產聲請裁定移被告乙○○主要財產所在地地方法院即臺灣臺北地方法院，此裁定對被告乙○○之送達則係於89年12月2 日以公示送達為之；嗣臺灣臺北地方法院民事庭以90年度破字第3 號事件受理該破產聲請，該院民事庭則於90年2 月27日行調查程序，其對被告乙○○之調查通知書的送達仍經以遷移不明退回，被告乙○○亦未曾到庭，其後91年1 月15日調查程序之調查通知書送達則係於91年1 月4 日寄存送達，惟該次調查程序，被告乙○○亦未到庭，該院遂以函詢方式請被告乙○○表示意見，此函文之送達亦係寄存送達，而被告乙○○直至91年1月29日始具狀對該破產聲請表示意見，臺灣臺北地方法院則於91年1 月30日以90年度破字第3 號裁定「乙○○破產」，此亦經本院調取臺灣臺北地方法院民事庭90年度破字第3號卷（含本院88年度破字第6 號卷）核閱無誤，並有前開各次送達證書、訊問筆錄、函稿、民事陳述狀及臺灣臺北地方法院民事庭90年度破字第3 號裁定影印附卷，是上開破產程序中歷次對被告乙○○之送達均遭退回，被告乙○○亦未曾到庭，直至91年1 月4 日寄存送達，被告乙○○於91年1 月29日具狀表示意見，而此時距離附表編號①至⑬所示各次侵占行為之最後一次時間即編號⑧之89年12月28日時已逾1 年餘，從而被告乙○○辯稱於為附表所示轉帳、匯款行為時並不知被聲請宣告破產乙節，非不可採信。
㈢洗錢罪部分：按行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為
限，為刑法第1 條前段所明文，此乃罪刑法定原則，查被告乙○○行為時之洗錢防制法第3 條規定本法所稱重大犯罪為「所犯最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上之刑之罪。刑法第201 條第1 項之罪。刑法第240 條第3 項、第241 條第2 項、第243 條第1 項之罪。刑法第296 條第1 項、第
297 條第1 項、第298 條第2 項、第300 條第1 項之罪。刑法第340 條及第345 條之罪。兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第4 項、第5 項，第27條第2 項之罪。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項，第10條第1項、第2 項，第11條第1 項、第2 項之罪。懲治走私條例第2 條第1 項、第2 項，第3 條第1 項、第2 項之罪。證券交易法第171 條所定違反同法第155 條第1 項、第2 項之罪暨第175 條所定違反同法第157 條之1 第1 項之罪。銀行法第125 條第1 項之罪。破產法第154 條、第155 條之罪。在中華民國領域外，非法製造、運輸、販賣麻醉藥品或影響精神物質者，視為犯前項所稱之重大犯罪。但依行為地之法律不罰者，不在此限。在大陸地區非法製造、運輸、販賣麻醉藥品或影響精神物質者，視為犯第一項所稱之重大犯罪。」，直至92年2 月6 日修正公布全文時始於第2 項修正為「下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣500 萬元以上者，亦屬重大犯罪：刑法第336 條第2 項、第339 條、第344條之罪。政府採購法第87條第1 項、第2 項後段至第6 項、第88條、第89條、第90條第1 項、第2 項後段、第3 項、第91條第項、第2 項後段、第3 項之罪。」，將犯刑法第33
6 條第2 項業務侵占罪所得逾500 萬元以上之犯罪亦列為洗錢防制法所規範之重大犯罪。從而，依被告乙○○行為時之洗錢防制法規定，被告乙○○雖經本院認定犯有業務侵占罪，然其被訴犯破產法第154 條詐欺破產罪部分既屬不能證明，如上㈡所述，自無從認屬該法所規範之重大犯罪，亦不能該當該法之洗錢罪嫌。
㈣此外，復查無其他證據足證被告乙○○被訴損害債權罪嫌部
分經合法告訴及有何被訴詐欺破產罪嫌、洗錢罪嫌，是原應分別就被告乙○○被訴損害債權罪嫌部分為不受理判決、被訴詐欺破產罪嫌、洗錢罪嫌部分為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分均與上開起訴後經本院認定有罪部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理及無罪判決之諭知。
參、被告丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○係欣凱公司之進出口業務主任，兼任董事長特別助理，除該公司進出口業務之外，並處理財務方面之事務，為從事業務之人，竟與被告乙○○基於意圖為自己不法所有及損害債權人之犯意聯絡（被告乙○○部分詳前述），違背渠等職務之行為，其犯罪事實分述如下：㈠緣於89年8 月25日，欣凱公司將持有之京華公司之251 萬1,
625 股之股份，以2 億866 萬5,805 元之價格，出售予保誠保誠公司。而該股份交易買賣價金扣除必要費用及稅捐後，餘1 億9,735 萬1,513 元透過威京公司摩根銀行帳號：0000000000號帳戶，以附表方式支付予欣凱公司。被告丁○○基於與被告乙○○共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，將欣凱公司之資金以附表編號①至⑬方式侵占入己，金額達8,247 萬8,242 元（侵占金額、時間業經檢察官以97年10月14日補充理由書更正如附表所示）。㈡欣凱公司曾以被告乙○○為連帶保證人，向臺中商銀借款，因有逾期未繳息之情況，臺中商銀向臺灣基隆地方法院聲請發支付命令，於88年
4 月19日業已確定。詎被告丁○○明知被告乙○○為債務人，且強制執行程序尚未終結，竟與被告乙○○共同基於意圖損害債權人債權之犯意聯絡，於附表所示時間將欣凱公司所有如附表編號①至⑬之資金，分別存入附表編號①至⑬銳欣公司帳戶及不知情乙○○之女吳孟蓁之帳戶內，於將受強制執行之際，而處分其財產。又臺灣中小企業銀行股份有限公司於88年6 月15日向臺灣士林地方法院聲請宣告被告乙○○破產事件，經本院移轉至臺灣臺北地方法院後，臺灣臺北地方法院於90年1 月30日以90年度破字第3 號裁定乙○○破產。被告丁○○與乙○○共同於附表所示編號①至⑬所示之交易日期，在破產宣告前1 年內，即破產程序進行中之期間，以附表之方式隱匿財產，為不利於債權人之處分。因認被告丁○○共同與被告乙○○涉犯業務侵占罪嫌、損害債權罪嫌、詐欺破產罪嫌及洗錢罪嫌（起訴書另載背信罪之罪名，應屬贅載，業經檢察官當庭更正，如前貳之四所述）。
二、不受理部分（即損害債權罪部分）：㈠按第352 條、第354 條至第356 條之罪，須告訴乃論，刑法
第357 條定有明文；又按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦有明文。
㈡查本件被告丁○○被訴損害債權之案件，公訴人認係犯刑法
第356 條之罪，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。惟遍查全卷，並無債權人臺中商銀提起告訴之記載或書狀，是本件顯然未經合法告訴權人提起告訴。依照上開說明，本件被告丁○○被訴損害債權部分應為不受理判決之諭知。
三、無罪部分（即業務侵占罪、詐欺破產罪及洗錢罪部分）：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
㈡公訴人認被告丁○○涉有前開業務侵占、詐欺破產、洗錢犯
行，無非以常在國際法律事務所92年12月31日（92）常投字第14795 號函、威京公司摩根銀行帳號0000000000號帳戶89年10月至11月交易明細表、摩根銀行89年10月9 日借方交易傳票1 紙、臺灣銀行營業部㈠93年2 月5 日營一存密字第09300009761 號函所檢送之彰化銀行簽發之同業存款支票票號BE0000000 號支票正反面影本1 紙、93年3 月4 日營一存密字第09300018811 號函所檢送之摩根銀行簽發之同業存款支票票號BB0000000 、BB0000000 、BB0000000 、BA0000000號正反面支票影本共4 紙、銳欣公司臺灣銀行南港分行帳號000000000000號帳戶89年10月至12月交易明細表、臺灣銀行南港分行95年4 月20日南港營密字第09500015271 號函、彰化商業銀行南港分行95年5 月11日彰南港字第969 號函、中國國際商業銀行松南分行95年5 月11日中銀 (95) 松南字第
073 號函、臺北市第九信用合作社93年3 月16日北市九信社業字第326 號函檢送之吳孟蓁第000000000 號帳戶開戶資料及89年10月1 日至89年12月31日存摺明細查詢單、95年1 月18日北市九信社業字第073 號函檢送之吳孟蓁第000000000號帳戶89年7 月1 日至90年6 月30日交易明細表、95年5 月17日北市九信社業字第684 號函、臺灣銀行南港分行95年6月12日南港營字第09500021251 號函、彰化商業銀行南港分行95年5 月30日彰南港字第1114號函、92年11月17日彰南港字第2362號函檢送欣凱公司職工福利委員會帳號00000000000000號帳戶於88年8 月至92年11月14日交易明細表、92年10月30日彰南港字第2254號函檢送之銳欣公司帳號000000000000號帳戶89年8 月至92年10月交易明細表、臺灣臺北地方法院民事庭90年度破字第3 號裁定、彰化商業銀行南港分行大額存提款登記簿、彰化商業銀行南港分行95年4 月24日彰南港字第176 號函、財政部臺北市國稅局南港稽徵所95年6 月14日財北國稅南港營所字第0950004244號函等為其論據。訊之被告丁○○雖不否認任職欣凱公司擔任進出口業務主任，兼任董事長特別助理，並會依被告乙○○指示為其處理銀行提領款項事務，且與被告乙○○間有附表編號⑨所示借款往來等情，惟堅詞否認有何業務侵占、詐欺破產及洗錢犯行，辯稱：伊只是依被告乙○○指示辦理存、提款業務及繳納費用、給付廠商貨款等，並不知道資金來源，也不具備財務會計能力；附表編號⑨之500 萬元款項係伊向被告乙○○個人借貸，且已全部清償，均與業務侵占、詐欺破產、洗錢無關等語。
㈢經查：
⒈欣凱公司於89年8 月25日出售京華公司股份之款項，其流向
如附表所示，其中編號①至⑬所示款項均係供作被告乙○○個人使用，業如前開貳被告乙○○部分所述，而被告丁○○任職欣凱公司擔任進出口業務主任，兼任董事長特別助理，有辦理欣凱公司銀行存提款業務一情，為被告丁○○所不否認（見本院卷二第192 頁），並有彰化商業銀行南港分行95年4 月24日彰南港字第176 號函文所檢附被告丁○○前往領取欣凱公司職工福利委員會於該行所設帳戶內款項之傳票及由被告丁○○簽名領款之大額存提款登記簿可佐（見第9096號偵查卷二第210 至225 頁），惟細核其領款日期、金額均非附表所示檢察官所主張被告乙○○犯業務侵占之時間、金額，是被告丁○○所提領之款項是否與被告乙○○業務侵占犯行有關，而與之有行為分擔，即屬有疑。
⒉又被告丁○○坦承與被告乙○○個人間有附表編號⑨之500
萬元借款往來，核與被告乙○○此部分供述相符，並有被告丁○○所提出之借據、清償借款之支票附卷可參，然同期間在欣凱公司亦有員工即證人李至堅、丙○○等人與被告乙○○有借款往來，均如前貳被告乙○○部分二、㈢之⒉所述，是被告丁○○向被告乙○○之借款既非特例，則以此借款行為遽認為丁○○與被告乙○○共犯業務侵占之行為，似屬率斷。
⒊再被告丁○○否認知悉伊前往銀行所提領欣凱公司、欣凱公
司職工福利委員會帳戶內款項及其向被告乙○○借款500 萬元之資金來源為何，檢察官復未就被告丁○○是否參與欣凱公司出售京華公司上開股份、是否知悉出售股份所得款項之流向等舉證證明，從而被告丁○○前開辯解即難謂不可採。⒋另前開臺灣臺北地方法院90年度破字第3 號裁定之相對人即
債務人為被告乙○○，而與被告丁○○無關，甚且債務人即被告乙○○對於該破產宣告程序之相關程序亦直至91年1 月29日始知悉而具狀表示意見，如前開貳被告乙○○部分四之㈡部分所述，則又如何苛責非該破產宣告之相對人、關係人之被告丁○○應知悉此破產宣告之聲請？況檢察官亦未對被告丁○○知悉或處於得知悉前開破產宣告之狀態而故與被告乙○○為附表所示轉帳、匯款行為舉證證明。是被告丁○○辯以其依被告乙○○指示前往銀行提領款項、轉帳、匯款及向被告乙○○借款500 萬元之行為與詐欺破產犯行無關等詞，亦非不可採。
⒌末依前開貳被告乙○○部分四之㈢所述，既不能證明被告丁
○○前往銀行提領款項、轉帳、匯款及向被告乙○○借款50
0 萬元之行為該當詐欺破產犯行，自無從成立被告丁○○行為時之洗錢防制法所規範之洗錢罪嫌。
㈣綜上所述，檢察官所舉之證據均不能證明被告丁○○確實涉
及上開業務侵占、詐欺破產、洗錢犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告丁○○此部分確有公訴人所指犯行，不能證明被告丁○○犯罪，自應就被告丁○○被訴業務侵占、詐欺破產及洗錢犯行為無罪判決之諭知。
肆、檢察官移送併辦部分（96年度偵字第1382號）：按刑法第35
6 條之損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。其犯罪主體須為將受強制執行之債務人，而所謂「債務人」，須依強制執行名義負有債務之人，換言之，依強制執行法取得執行名義之債權人的相對債務人，始足當之，最高法院90年度台非字第71號判決意旨亦同此見解。且負責人與法人分屬不同之權利能力個體，本條又無「法人犯罪，處罰其負責人」之規定，本件公訴人所舉告訴人合作金庫資產管理股份有限公司提出之債權憑證，其債務人雖為欣凱公司、乙○○、吳金塗、吳德林、林文禧，有臺灣臺北地方法院91年5 月
8 日北院錦八十八執荒字第2244號債權憑證附卷可參，亦即被告乙○○確為該債權憑證之債務人，然依檢察官移送併辦之犯罪事實所載，債務人即被告乙○○所處分即侵占之財產為欣凱公司之財產，並非伊自己之財產，自與前開法條所規範之「毀壞、處分或隱匿『其』財產」之要件不符，難認與刑法第356 條損害債權之要件該當。又此部分既未經檢察官起訴，本院自無從併予審酌，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第3 款、現行刑法第2 條第1 項前段、刑法第336條第2 項、修正前刑法第56條、刑法施行法第1 條之1 、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如
主文。本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 王美玲
法 官 吳志豪法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林志忠中 華 民 國 98 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。