臺灣士林地方法院刑事判決 96年度訴字第373號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中）選任辯護人 陳家慶 律師被 告 乙○○
（現於臺灣士林看守所羈押中）選任辯護人 詹振寧 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第356 號、第2341號），本院判決如下：
主 文乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑捌年。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重柒點捌肆柒陸公克）沒收銷燬，扣案包裝上開甲基安非他命之空袋壹拾個、分袋空袋貳佰陸拾貳個、分裝匙壹支、電子磅秤參臺、筆記本壹本及另犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元均沒收，其中犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元如全部或一部不能沒收時，以乙○○及丙○○之財產抵償之。
乙○○、丙○○其他被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
事 實
一、乙○○與丙○○係同居男女朋友，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命而營利之犯意聯絡，於不詳時、地，向姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子販入甲基安非他命後，即共同在臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號樓下及臺北縣汐止市○○路○ 段○○○ 巷○ 號1 樓甲○○居住處，將所購得之甲基安非他命出售，而先於民國95年12月18日，將
0.13公克、價金新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命販賣予甲○○（涉嫌施用毒品案件另由檢察官偵查中）；次於同年月23日，將0.07公克、價金200 元之甲基安非他命販賣予甲○○；又於同年月25日，將0.13公克、價金1000元之甲基安非他命販賣予甲○○。嗣經警於同年月27日下午3 時許，持本院法官簽發之搜索票，在臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號12樓乙○○及丙○○租屋處搜索查獲上情，並扣得丙○○所有甲基安非他命（驗餘淨重7.8476公克）、包裝上開甲基安非他命之空袋10個、分袋空袋262 個、分裝匙1 支、電子磅秤3 臺及乙○○所有筆記本1 本。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：被告乙○○與丙○○及其辯護人均主張證人甲○○於警詢及檢察官偵查中之證述為審判外之陳述而無證據能力。然查，證人甲○○於本院審理中經合法傳拘而未到庭，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，如經證明其於司法警察調查中所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。且證人甲○○於檢察官偵查中之證述，不但依法具結，而且經檢察官於偵訊中提示其筆錄之內容（96年度偵字第356 號偵卷第205 頁），讓被告2 人有辯解之機會，參照刑事訴訟法第159 條之1第2項及第159 條之3 第3 款之規定，如經證明其於司法警察調查中所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，並無顯不可信之情況，自得為證據，合先敘明。
二、訊之被告等均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：伊與甲○○不熟，知道這個人，但伊沒有販賣安非他命給他，扣案之筆記本是記載伊跟朋友借錢的紀錄，還有還沒有借到錢，想借錢、如何付利息的紀錄; 幾克是指安非他命的重量，幾千是伊自己大概抓幾克大約多少錢，這樣寫是要騙伊朋友，伊朋友怕伊付不出利息，所以伊才寫這個給他看，讓他知道伊有吸毒，如果伊跟人家買毒品，讓伊朋友看幾公克，朋友就知道伊花多少錢; 如果伊買多份量的毒品，價錢就會便宜，伊就有錢付伊朋友借款利息，伊朋友叫小東，住林口，地址不知道云云；被告丙○○辯稱：伊認識甲○○，但不是很熟，他外號叫「鱷魚」，他稱呼伊為「TIGER 」，伊並沒有賣給過他安非他命，查扣之物品除筆記本外，均為伊所有，且伊並沒有看過扣案之筆記本云云。經查：
㈠警察先於95年12月27日下午3 時許，在臺北縣汐止市○○路
○○巷○ 號12樓乙○○及丙○○租屋處搜索查獲之後，再於同日晚上9 時許，持本院法官簽發之搜索票至臺北縣汐止市○○路○ 段○○○ 巷○ 號1 樓查獲甲○○持有毒品，此分別有移送書及搜索扣押筆錄在卷（參見96年度偵字第2341號偵卷第28至43頁、96年度偵字第356 號偵卷第1 頁、第27至30頁）可憑，足認證人甲○○並非因遭警查獲後，始供出毒品來源即被告乙○○及丙○○，自無依毒品危害防制條例第17條規定，求處減輕其刑而虛構證言之動機，合先敘明。
㈡證人甲○○先於95年12月28日上午10時50分許警詢中證稱：
伊有向乙○○及丙○○購買過很多次安非他命，交易地點在臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號樓下及臺北縣汐止市○○路○段○○○ 巷○ 號1 樓住處，乙○○及丙○○之帳冊上鱷魚部分為伊向他們購買安非他命之日期、毒品重量及金額等語（參見96年度他字第91號偵卷第9 至10頁），又於同日下午7 時許開始，在檢察官偵訊中結證稱：95年12月18日，伊向乙○○購買0.13公克、價金500 元之安非他命；又於同年月23日，向丙○○購買0.07公克、價金200 元之安非他命；再於同年月25日，伊向乙○○或丙○○中1 人購買0.13公克、價金1000元之安非他命等語（參見96年度偵字第2341號偵卷第50頁），核與被告乙○○迭次自承為其親筆書寫之扣案筆記本上有關綽號「ㄜ、魚」即甲○○之記載內容相符，並有該筆記本1 本扣案可稽，應甚明確，而證人甲○○為警查獲後所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，其結果甲基安非他命成分達2290ng/ml ，超過標準檢驗值500ng/ml，有該公司96年1 月10日ch/2007/10214 號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷（參見本院卷第39頁）可憑，又被告乙○○與丙○○為警查獲後所持有之晶體10包（驗餘淨重7.8476公克）經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，確含甲基安非他命反應，此有該中心96年3 月3 日安鑑字第0960000299號鑑定書
1 紙附卷（參見96年度偵字第356 號偵卷第201 頁）可憑，足堪認定證人甲○○所證屬實，其向被告乙○○與丙○○所購買之毒品為甲基安非他命甚明。
㈢被告乙○○與丙○○2 人迭次均供承自本件查獲前，已同居
於上開搜索查獲之臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號12樓有3 年，而依扣案由被告乙○○所記載之筆記本內容以觀，確實記載有95年12月間，房租、水電費、瓦斯費、管理費、油費、家用費、卡費、貸款費、乙○○與丙○○2 人平均分擔費用、其2 人施用毒品之分量、販賣毒品所得、扣除費用成本之利得等記載，顯見該筆記本確實係記載被告2 人意圖營利而販賣毒品所得支用情形，當甚明確，而堪認定。而警察於95年12月27日下午3 時許，持本院法官簽發之搜索票，在臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號12樓租屋處搜索，尚查扣被告丙○○所有甲基安非他命10包（驗餘淨重7.8476公克）、分袋空袋262 個、分裝匙1 支、電子磅秤3 臺，此為被告丙○○所不否認，並有該等物品扣案及現場照片附卷（參見96年度偵字第356 號偵卷第48至62頁）可憑，其中電子磅秤有2 個係屬正常（其中1 個於本院審理中勘驗時電池用盡），則上開分裝完成之甲基安非他命10包、數量達262 個分裝袋及可使用之電子磅秤2 個，均足以佐證上開被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為明確，從而，上開證人甲○○於警詢、檢察官偵查中之證述，業經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，又無顯不可信之情況，自得為證據，而堪採信。
㈣再被告乙○○先於警詢中及檢察官初訊供稱：扣案筆記本係
小黑叫伊記載，其他查扣之違禁物均為朋友寄放云云（參見同上卷第18至26頁、第82至87頁），又於檢察官96年2 月5日偵訊中供稱：帳冊為小黑請伊記的，帳冊內記載男生是指安非他命等語（參見同上卷第150 頁），迄至本院審理中又更為辯稱：扣案之筆記本是記載伊跟朋友借錢的紀錄，還有還沒有借到錢，想借錢、如何付利息的紀錄; 幾克是指安非他命的重量，幾千是伊自己大概抓幾克大約多少錢，這樣寫是要騙伊朋友，伊朋友怕伊付不出利息，所以伊才寫這個給他看云云。被告丙○○則先於警詢中坦承：除筆記本外，其他扣案之物品均為伊所有等語（參見同上卷第9 至10頁），然於檢察官初訊中又改稱扣案之物品為小黑寄放云云（參見同上卷第91頁），迄至本院審理中又辯稱：筆記本是乙○○所載，伊不知情，其他扣案物品為伊所有云云，其等前後供述不符，與事理亦顯不合，又與上開本院認定之事實不符，足認其等所辯應屬卸責之詞，尚難採信。至證人甲○○雖證稱伊係使用0000000000行動電話與丙○○使用之0000000000行動電話及乙○○使用之0000000000行動電話聯絡購買毒品之事，而依檢察官於偵查中勘驗證人甲○○使用之0000000000行動電話，該電話確實留有被告丙○○使用之0000000000行動電話及乙○○使用之0000000000行動電話之紀錄（參見同上卷第116 頁），應甚明確，雖本院依被告之聲請調閱0000000000行動電話於95年12月間之通聯紀錄，顯示並無該電話與上開2 電話聯絡之紀錄，然該通聯紀錄上通話時間幾乎均未進行，有該通聯紀錄1 份在卷（參見本院卷第129 至13
1 頁）可憑，是該通聯紀錄似有疑義而未可遽信，且被告丙○○使用之0000000000行動電話之通聯紀錄已未保存，有和信電訊之函文1 份在卷（參見本院卷第176 頁）可查，尚難認證人甲○○未購買上開甲基安非他命之事實，進而推翻上開本院認定之事實，至為明確。
三、綜上所述，被告上開所辯，均不可採信，而依被告2 人所供，其等販賣之甲基安非他命來源均購自綽號「小黑」之男子，足認其等應係基於販賣第二級毒品甲基安非他命而營利之犯意聯絡，於不詳時、地，向姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子販入甲基安非他命後，再分批販賣予甲○○之犯行，洵堪認定。
四、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，而所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號、69年臺上字第1675號判例揭有明文。被告乙○○、丙○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告等為上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等持有毒品之行為為販賣毒品之當然手段，不另論罪。再被告2 人基於販賣第二級毒品甲基安非他命而營利之犯意聯絡，自綽號「小黑」之成年男子販入甲基安非他命後，再如上述多次分批販賣予甲○○，顯係基於同一犯意，侵害同一之法益，應僅構成販賣第二級毒品之單純一罪。至公訴人雖認被告2 人尚有於95年12月26日下午5 時許，販賣價金為500 元之安非他命予甲○○等情，然查，證人甲○○於檢察官偵訊中雖結證稱：伊於95年12月26日下午，有向被告2 人購買安非他命500 元，不知道幾克，但他們的帳本上有記載等語（參見96年度偵字第35
6 號偵卷第112 頁），但扣案為被告乙○○記載之筆記本上並無此部分之記載，核與證人甲○○所證不符，是否確有此部分之事實，尚難遽為認定，惟公訴人認此部分與上開論罪之部分有單純一罪關係，不另為無罪之諭知。爰審酌被告2人意圖營利之犯罪之動機、手段、及被告等明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟仍於販賣予甲○○、販賣之數量、影響社會治安之程度、犯後仍飾詞辯解否認犯行之態度等一切情狀，均量處如主文所示之刑。
五、扣案之甲基安非他命（驗餘淨重7.8476公克），為違禁物，且為被告等預備犯販賣第二級毒品罪持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
又扣案包裝上開甲基安非他命之空袋10個、分袋空袋262 個、分裝匙1 支、電子磅秤3 臺、筆記本1 本及被告等販賣甲基安非他命予甲○○犯罪所得1,700 元，本院認係被告等供販賣上開毒品所用及所得之財物，且為分別為被告等所有，應依同條例第19條第1 項規定併予宣告沒收，其中犯罪所得1, 700元如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○及丙○○之財產抵償之。至其他扣案之物品與上開有罪部分無涉，應另由檢察官依法處理，自無從為沒收之諭知，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○係同居男女朋友，雖均知海洛因分屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號「小黑」之丙○○成年男性友人販入海洛因後，即共同在臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號12樓居住處及臺北縣汐止市○○路○ 段○○○ 巷○ 號1 樓甲○○居住處，於95年12月16日，將0.5 公克時價2,000 元海洛因售予綽號「鱷魚」之甲○○，又於同年月26 日 下午5 時許，將數量不詳時價500 元海洛因售予甲○○。因認被告2 人另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、首按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告2 人涉犯此部分之犯罪，主要係以證人甲○○於警詢及偵訊中之證述及上開被告乙○○書寫之筆記本為據。訊之被告乙○○與丙○○均堅決否認有上開犯行，辯稱：伊等並未販賣海洛因予甲○○等語。經查，證人甲○○於95年12月28日下午7 時許開始，在檢察官偵訊中固結證稱：95年12月16日，伊向乙○○或丙○○其中1 人購買0.5 公克、價金2,000 元之海洛因；又於同年月26日下午，向乙○○、丙○○購買價金500 元之海洛因等語（參見96年度偵字第2341號偵卷第46頁、第50頁），然與被告乙○○迭次自承為其親筆書寫之扣案筆記本上有關綽號「ㄜ、魚」即甲○○之記載內容不盡相符，有該筆記本1 本扣案可稽，按上開筆記本上記載95年12月16日是有關「男生」即被告乙○○所稱安非他命販賣之記載，並非「女生」即海洛因販賣之記載（參見同上卷第25頁），自無所謂證人甲○○於該日購買海洛因之佐證，應甚明確，且證人甲○○於檢察官偵訊中又結證稱：伊於95年12月26日下午，有向被告2 人購買安非他命500 元，不知道幾克，但他們的帳本上有記載等語（參見96年度偵字第356 號偵卷第112 頁），惟扣案被告乙○○記載之筆記本上並無此部分之記載，核與證人甲○○所證不符，是否確有此部分之事實，即有疑義。從而，證人上開證述既有瑕疵可指，公訴人上開認定即失所據，本院自難遽為採信。
四、綜上所述，被告等上開所辯尚非無據。公訴人所舉上開證據尚不足而使本院無合理懷疑而認定被告等涉有販賣海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告等此部分之犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第3 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林宏松到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 洪英花
法 官 林清吉法 官 雷雯華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳如玲中 華 民 國 96 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。