臺灣士林地方法院刑事判決 96年度訴字第501號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1789號），本院判決如下：
主 文丁○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○明知附圖所示A 、B 、C 之土地，分別為詹益寬等40人共有之臺北縣○○鎮○○○段山子邊小段52-18 地號、52-19 地號土地（下稱52-18 地號、52-19 地號）及未經登記之國有土地，均經臺灣省政府於民國85年3 月6 日以85府農水字第12314 號公告為山坡地保育利用條例第3 條所稱之「山坡地」，並經行政院於86年7 月31日以臺86農30824 號函核定，屬水土保持法第3 條第3 款所稱之「山坡地」，復經臺灣省政府於86年10月8 日以府農水字第168867號函公告在案，分別為私人、公有之山坡地，未經同意不得擅自開發、堆積廢土。竟於95年5 間之某日，擅自於附圖所示A 、B 、
C 之土地堆積廢土，面積分別為1 平方公尺、1 平方公尺、18平方公尺，倖未致生水土流失。嗣經臺北縣政府於95年12月1 日會同相關人員至現場勘查，並由臺北縣淡水地政事務所實地測量，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之供述證據，當事人於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、卷附上揭土地現場照片44幀（偵查卷第13、14頁、第32至36頁、本院卷第62至66頁），均係以機械方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，應得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認於附圖所示A 、B 、C 部分堆積廢土之犯行，辯稱：伊堆積土石、種植花草之土地係座落於臺北縣○○鎮○○○段山子邊小段119-2 地號土地（下稱119-
2 地號土地），該土地登記於其子張俊杰名下，實際由伊管理使用，伊以磚塊堆置擋土牆，防止雨水沖流土石，於119-
2 地號土地種植花草，係施作水土保持，並非破壞水土保持；伊係依臺北縣淡水地政事務所93年7 月13日土地複丈成果圖（偵查卷第45頁）所定之界址使用119-2 地號土地，其使用範圍均為119-2 地號土地，偵查卷第38頁之土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示之119-2 地號、52-18 地號、52-1
9 地號土地之經界，與上開臺北縣淡水地政事務所93年7 月13日土地複丈成果圖所示之土地經界不一致，不能證明伊占用相鄰之52-18 地號、52-19 地號土地及未登記之國有土地云云。經查：
(一)附圖所示A 、B 部分之土地為52-18 地號、52-19 地號，為詹益寬等40人共有，附圖所示C 部分之土地為未經登記之國有土地，有臺北縣淡水地政事務所收件95年12月29日土地複丈成果圖、地籍圖各1 紙、土地登記簿謄本1 份、臺北縣淡水地政事務所96年7 月27日北縣淡地測字第0960008996號函
1 紙在卷可稽（偵查卷第19、98頁、第61至97頁、本院卷第23頁），上開土地經臺灣省政府於85年3 月6 日以85府農水字第12314 號公告為山坡地保育利用條例第3 條所稱之「山坡地」，並經行政院於86年7 月31日以臺86農30824 號函核定，屬水土保持法第3 條第3 款所稱之「山坡地」，復經臺灣省政府於86年10月8 日以府農水字第168867號函公告在案，有臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告函、臺灣省山坡地範圍地段明細表各1 份附卷可參（偵查卷第24頁），據此，上開土地分別為私人、公有之山坡地，堪以認定。
(二)次查，被告未經上開土地之共有人、管理機關同意，擅自使用附圖所示A 、B 、C 部分之土地堆積廢土之事實，業經臺北縣政府農業局會同臺北縣淡水鎮公所、臺北縣淡水地政事務所、臺北縣警察局淡水分局於95年12月1 日至現場會勘，會勘後並由臺北縣淡水地政事務所依被告指界使用範圍，繪製複丈成果圖，有臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄1 紙、會勘照片
2 幀、臺北縣淡水地政事務所收件95年12月29日土地複丈成果圖1 紙在卷可稽（偵查卷第16、14、19頁）；並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年2 月14日前往現場履勘，結果為：現場為一狹長山坡地，現場靠馬路邊有水泥牆為護邊，另一側由大小不一石塊堆砌，中間有泥土石塊、樹枝、雜草，現場由被告指界其使用之範圍（以噴有紅色油漆為指界範圍），被告指界範圍即上揭臺北縣淡水地政事務所95年12月29日複丈成果圖代號A 、B 、C 、D 所示之土地，編號C土地為未登記之國有土地，並拍攝現場照片10幀，囑託臺北縣淡水地政事務所依被告指界之使用範圍及使用情形繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄1 紙、現場勘驗照片10幀、臺北縣淡水地政事務所96年3 月6 日北縣淡地測字第0960002756號函及所附土地複丈成果圖各1 紙在卷可按（偵查卷第22、23頁、第32至36頁、第37、38頁）；復經本院於96年11月30日會同臺北縣淡水地政事務所至現場履勘，附圖所示A 、B 、C土地上堆積之廢土已掩蓋水泥路面，臺北縣淡水地政事務並依噴有紅漆之界椿進行測量，測量結果為被告填土使用119-
2 地號土地之面積為12平方公尺，其餘填土面積則位於52-1
8 地號、52-19 地號土地、未登記國有土地上，有本院勘驗筆錄1 份、照片30幀、臺北縣淡水地政事務所97年1 月7 日北縣淡地測字第0970000197號函1 紙及複丈成果圖2 份附卷可徵（本院卷第57、58頁、第62至67頁、第69至71頁）；證人乙○○並證稱：伊依被告於檢察官履勘時所指使用範圍以紅漆所為之記號及現場堆積廢土之情形，測量後套繪至地籍圖，繪出如附圖A 、B 、C 、D 所示之使用範圍；偵查卷第32頁上方照片白色界椿右邊為未登記之國有土地，即附圖C；偵查卷第32頁下方照片左邊為附圖A 、B 、C 部分，白色界椿為附圖A 、B 、C 部分與D 部分（即119-2 地號土地）之界線等語（本院卷第129 、131 頁）；且被告自承：伊於95年5 月間將119-2 地號土地用水泥柱圍起、覆蓋土壤，附圖C 所示之未登記國有土地上之廢土為伊堆放，擬種植花草，偵查卷第32至36頁現場照片所示土地即為伊使用範圍（偵查卷第5 頁、本院卷第135 、122 頁），職是，附圖所示A、B 、C 部分之土地確遭被告占用堆積廢土，足堪認定。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：附圖所示A 、B 、C 、D 部分土地之範圍及面積（即偵查卷第38頁之土地複丈成果圖），係臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年2 月14日至現場履勘時，依被告指出其使用土地之範圍進行測量後，套繪至地籍圖所製作，業據被告供承在卷（本院卷第133 頁），該附圖所示之119-2 地號、52-18 地號、52-19 地號、未登記國有土地間之經界線，與卷附臺北縣淡水地政事務所於93年7 月13日製作之土地複丈成果圖（偵查卷第45頁）、97年1 月4日製作之土地複丈成果圖（本院卷第70頁）相符，有臺北縣淡水地政事務所97年5 月23日北省淡地測字第0970006248號函1 紙在卷可稽（本院卷第110 頁），是被告辯稱附圖所示上揭土地之經界有誤、與淡水地政事務所93年7 月間之測量結果不符云云，顯無足採；證人即臺北縣政府農業局人員甲○○證稱：伊於95年12月1 日、96年2 月14日前往上開土地現場會勘，被告所堆積之廢土已掩蓋通往鐵皮屋之水泥路面等語（本院卷第127 頁），證人即臺北縣淡水地政事務所人員乙○○證稱：伊於93年7 月間前往上開土地鑑定界址，卷附臺北縣淡水地政事務所93年7 月13日製作之土地複丈成果圖（偵查卷第45頁）係伊製作，當時伊有告知被告119-2 地號土地之範圍，並指出與未登記國有土地之界線，被告庭呈照片其所站立之位置已屬未登記國有土地之範圍，偵查卷第32頁下方照片沒有水泥之路面即為附圖所示C 部分之土地，伊於93年7 月間前往現場測量時，該處並未堆積偵查卷第32頁下方照片所示之廢土等語（本院卷第129 、130 、132 頁），自上揭證人甲○○、乙○○之證述，可徵附圖所示C 部分之未登記國有土地，於93年7 月間尚未遭堆積廢土；被告並自承：證人乙○○於93年7 月間鑑界時確曾告知國有土地範圍，該部分之廢土為其堆放，擬作為種植花草之用（本院卷第132 、135 頁），足證被告明知119-2 地號、52-18 地號、52-19 地號、未登記國有土地間之界線，竟為於119-2地號土地上種植花草，擅自將廢土堆積於相鄰之詹益寬等人共有之52-18 地號、52-19 地號及未登記之國有土地，其辯稱僅使用119-2 地號土地，未占用52-18 地號、52-19 地號土地及未登記國有土地云云，實無足取。另被告既執詞辯稱其僅使用119-2 地號土地，並未占用52-18 地號、52-19 地號土地云云，足見被告事前並未徵求52-18 地號、52-19 地號土地之共有人同意，即擅自占有使用上揭土地；又被告聲請傳訊證人丙○○○以證明被告並未占用52-18 地號、52-1
9 地號土地，然其占用附圖所示A 、B 、C 土地之事實，業據上揭證人乙○○證述明確，自無再行傳訊證人丙○○○之必要。
(四)又按水土保持法第32條第1 項在公有、私人山坡地內未經同意堆積土石，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院93年度臺上字第3380號判決參照），若尚未發生水土流失之實害，依水土保持法第32條第4 項規定，應論以未遂犯。本件被告未經上開私人、國有土地之所有人、管理機關同意，擅自於附圖所示A 、B 、
C 部分之土地堆積廢土，惟尚未導致水土流失之結果，業據證人即臺北縣政府農業局人員甲○○證述明確（偵查卷第23頁、本院卷第127 頁），可知被告占用上開土地堆積廢土，尚未致水土流失，惟仍構成水土保持法第32條第4 項之未遂犯，其辯稱未破壞水土保持云云，殊無足採。
(五)原起訴意旨雖認被告僅於52-18 地號、52-19 地號土地開挖整地、堆砌磚塊加蓋花圃，惟業經蒞庭檢察官更正起訴事實如補充理由書，認被告占用之面積如附圖所示A （52-18 地號）、B （52-19 地號）、C （未登記之國有土地），更正後之起訴事實其基本事實同一，為原起訴效力所及，自得予以審究。又檢察官補充理由書認被告竊佔附圖所示A 、B 、
C 部分之面積各為1 平方公尺、1 平方公尺、18平方公尺，嗣檢察官依本院於96年11月30日勘驗重新測量結果（本院卷第70頁），於本院97年2 月1 日準備程序依本院當庭更正附圖C 部分之面積為「11平方公尺」（本院卷第77頁），惟本院勘驗時，附圖所示C 部分土地遭占用之現況，因經過相當之時日，現場雜草橫生，致依本院勘驗測量所得之面積發生誤差，而與偵查中勘驗測量之面積不同，徵諸偵查卷第32至36頁所附照片、本院卷第62至67頁所附照片即明，應認偵查中經檢察官勘驗、由被告指界使用範圍經臺北縣淡水地政事務所測量之複丈成果較為正確，故被告竊佔附圖所示C 部分之面積應為18平方公尺。又檢察官補充理由書認被告於附圖
A 、B 、C 之土地開挖整地、堆砌磚塊加蓋花園云云，係以偵查卷第13、14頁、第32至36頁之照片為據，惟查，偵查卷第13、14頁照片所示開挖整地、種植花圃之土地，係119-2地號土地，並非52-18 地號、52-19 地號土地及未登記之國有土地，業據證人甲○○、乙○○證述在卷（本院卷第125、131 頁），偵查中經檢察官勘驗時，被告於上開土地僅堆積廢土，有偵查卷第38頁之臺北縣淡水地政事務所96年3 月
6 日北縣淡地測字第0960002756號函及所附土地複丈成果圖（即本判決附圖）可稽，是檢察官補充理由書認被告於附圖所示A 、B 、C 所示土地開挖整地、堆砌磚塊加蓋花圃，尚有未洽，附此敘明。
(五)綜上述，被告所辯，均不足採。本件犯行事證明確，被告犯罪堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額等規定，業於94年2 月2 日修正公佈，刑法施行法亦於95年6 月14日修正增訂第1 條之1 （有關罰金之最高數額），並均自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
1.關於罰金刑：修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定罰金以1 銀元折算為新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前刑法之規定對被告較為有利。
2.關於未遂犯：修正後刑法將未遂犯之處罰合併規定於第25條第1 項、第2 項，對被告並無有利、不利之情形，非屬刑罰法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
3.綜合上述條文修正前、後之比較，適用修正前刑法對被告較有利，自應整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。
(二)核被告丁○○所為，係犯水土保持法第32條第1 項前段、第
4 項之在公有、私人山坡地內非法開發致水土流失未遂罪。又被告上開犯行雖與刑法第320 條第2 項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪之構成要件相符，惟因水土保持法第32條第1 項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應以水土保持法第32條第1 項前段論處（最高法院88年度臺非字第278 號判決參照）。本件被告犯行尚未致生水土流失，屬未遂犯，應依法減輕其刑。爰審酌被告無視法令禁制，擅自於公有、私人山坡地內堆積廢土，破壞地貌，尚未生水土流失，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度及其犯罪後否認犯行、飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。另被告行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上
3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或
3 千元折算1 日，易科罰金。」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，諭知易科罰金之折算標準。另本件被告犯罪時間為96年4 月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第
2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 許碧惠法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 賴麗容中 華 民 國 97 年 7 月 4 日附錄本判決論罪法條全文水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1 項未遂犯罰之。