臺灣士林地方法院刑事判決 97年度簡上字第156號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○
5樓上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服本院中華民國97年3 月31日97年度簡字第141 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第13546 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應適用通常程序審判，並為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續犯通姦罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○連續犯相姦罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實丙○○係甲○○之夫，為有配偶之人。乙○○亦明知丙○○為
有配偶之人。丙○○、乙○○2 人於民國94年8 月間認識交往，進而產生男女間愛慕感情，丙○○竟基於與乙○○通姦之概括犯意，乙○○亦基於與有配偶之人相姦之概括犯意，自民國94年10月間起迄95年6 月中旬某日止，在臺北縣汐止市○○街○○號5 樓丙○○之住處，或同市○○街○○○ 巷○○弄4 之5 號15樓乙○○之住處或其他不詳地點，連續多次發生性交行為，乙○○因而於00年0 月0生有1 女，嗣經丙○○於96年5 月7日認領，登記於其臺北縣汐止市○○里○○街○○號5 樓之戶籍內。嗣至96年5 月22日，甲○○因事調閱戶籍謄本始知上情。
案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分:被告及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，均不爭執證據能力，本院審酌下列各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及第159 條之5 之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：上開事實，業據被告丙○○、乙○○於偵查及本院審理中均坦
承不諱，核與告訴人甲○○指訴情節大致相符，並有被告丙○○之戶籍謄本、被告2 人之婚紗照影本、在被告丙○○住處房間床面之2 人親密照影本、被告2 人於96年1 月間之MSN 網路對談紀錄等附卷可稽，堪認被告二人自白核與事實相符，被告二人犯行，應可認定。本件事證明確，應予依法論科。
二論罪科刑
㈠被告二人行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同
年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈ 刑法第239 條雖未修正，然刑法第239 條所定罰金刑部
分之法定刑最低刑度依修正前刑法第33條第5 款規定，均為銀元1 元即新臺幣3 元以上，而修正後刑法第33條第5 款已將罰金刑調整為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告二人並非較為有利。
⒉ 修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於刑法修
正公布施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告二人行為時法律即舊法論以連續犯，對被告二人較為有利。
⒊綜上全部罪刑之而為比較結果，應整體適用修正前之刑法之規定，論處被告二人罪刑。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。被告
乙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告丙○○、乙○○多次通姦、相姦犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之裁判上一罪，並加重其刑。
㈢按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以
書面為聲請。又第一項之案件，被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求。被告自白犯罪未為第一項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告。第一項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但檢察官之請求顯有不當或顯失公平者，不在此限。檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之。刑事訴訟法第450 條、第451條之1 第1 項、第3 項、第4 項第4 款及同法、第452 條定有明文。而對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、法院辦理刑事訴訟簡易案件應行注意事項第14項亦有明文，合先陳明。原審認被告二人犯行明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第239 條，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條各處被告二人有期徒刑
5 月，均減為有期徒刑2 月15日，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟原審疏未斟酌檢察官於原審97年2 月18日準備程序中，向法院聲請各求處被告二人有期徒刑1 年，均減為有期徒刑6 月，被告二人亦均同意檢察官之請求（見原審卷97年2 月18日準備程序筆錄第3 頁），法院即應依據刑事訴訟法第451 條之1 第4 項前段規定：「‧‧法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決‧‧」，原審以：「考量被告連續犯罪之期間、手段，及其犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，認公訴人本案求處被告法定最重刑實為過重，爰就被告2 人各量處有期徒刑5 月，以示懲儆。
」等理由，而未依據上開法條規定判決，疏未參酌認罪、求刑協商制度之法意，係藉由賦予被告表示願受刑罰範圍之機會，並使檢察官得衡酌案情決定是否予以同意及相應為具體之求刑，以尊重檢察官、被告協商之結果，因此原審未依據被告之表示及檢察官之求刑而為判決，復未改依通常程序審判而仍依簡易程序加以判決，尚有未洽，檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告丙○○、乙○○通姦及相姦期間長達近年餘，進
而育有1 女，對告訴人甲○○家庭所造成傷害非輕，犯罪後雖均坦承犯行，惟均未對告訴人甲○○就彼等違反婚姻忠誠義務及侵害家庭完整之行為表示歉意，兼衡被告丙○○之工作為航空公司飛行員（見偵卷第8 頁），智識程度甚高，於97年7 月15日被告二人與告訴人甲○○達成民事上和解（見本院卷第58頁所附和解筆錄），又檢察官於原審求處被告二人各有期徒刑1 年，均減為有期徒刑6 月，被告二人於原審及本院審理中均同意檢察官之請求等一切情狀，量處如主文所示之刑，又因被告二人本案犯罪在中華民國96年4 月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，應將其宣告刑減二分之一，爰為減刑如主文第二、三項所示。末查被告二人行為時修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告二人行為時之易科罰金折算標準，95年5 月17日修正公布刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告二人，故本件爰依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條，諭知易科罰金之折算標準。末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認被告所犯之
罪不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程式審判之，刑事訴訟法第452 條、第451 條之1第4 項但書第1 款分別定有明文。復按刑事訴訟法第449 條第
3 項規定：依前2 項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。「所科之刑」係指「宣告刑」而言，本件宣告刑有期徒刑1 年，非屬得易科罰金案件，雖減得之刑得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449 條第3 項規定不合，不得以簡易判決處刑（民國96年11月28日臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會法律問題研討結果參照）。本院經審理後認被告二人應諭知如主文第2 、3 項所示之刑，係屬刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第1 款之情形，自應由本院依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定，準用同法第369 條第1 項前段之規定，將原判決撤銷，依同法第452 條之規定，逕依通常程序為第1 審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項第14點參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
5 條之1 第4 項但書第1 款、第452 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第239 條，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 周群翔法 官 許碧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 97 年 7 月 29 日附錄論罪科刑法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。