臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第1005號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
樓乙○○上 一 人選任辯護人 王振志律師被 告 己○○
丁○○丙○○上五人共同選任辯護人 馬中琍律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14541 號），本院判決如下：
主 文戊○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑伍月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑參年。
乙○○公務員犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年。褫奪公權壹年。
己○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。
丁○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑參年。
丙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、戊○○係臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所（下稱康樂派出所）巡佐警員，為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關而具有法定職務權限之公務員。其明知上級所交辦查緝職業賭博場所之情資內容應予保密，竟於民國96年6 月19日20時45分45秒許，接獲康樂派出所值班警員鄭清文電話通報，稱勤務中心接獲民眾檢舉在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄發現一處職業性賭博場所，令其先行前往查緝，戊○○得知後，旋即於同日20時46分37秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打給當地居民己○○（行動電話門號0000000000號），將上開警方查緝職業賭場之國防以外應秘密之偵查消息，洩漏給不得知悉該偵查消息之己○○，並要求己○○趕赴賭場通知賭客疏散，己○○恐遭誤認其為檢舉人而拒絕，嗣戊○○雖前往上址察看，惟未能查獲違法賭博情事。
二、乙○○係康樂派出所警員，為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員。丙○○（原名許麗蘭）前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院91年度易字第1003號判處有期徒刑5 月確定，於93年5 月28日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。乙○○於96年7 月24日19時24分許，在臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄口處，擔任路口定時巡邏安檢勤務時，查獲當時未滿18歲之少女許○○（年籍詳卷）無照騎乘車號000-000 號輕型機車，即依道路交通管理處罰條例第21條第1 項第1 款未領有駕駛執照駕車之規定（處新臺幣6 千元以上1 萬2 千元以下罰鍰），對許○○告發開立舉發違反道路交通管理事件通知單乙紙（編號北市警交字第AEV757325 號，下稱交通違規單）。許○○返家後告知其父丁○○上情，丁○○即請己○○幫忙處理，己○○乃透過戊○○出面向乙○○說項，戊○○與乙○○取得聯繫後，戊○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，乙○○另基於圖利許○○、丁○○之犯意，於96年7 月24日21時46分許，丁○○、丙○○各別騎乘機車前往康樂派出所，由丙○○進入派出所內，將交通違規單、丙○○之汽車駕駛執照交由乙○○，乙○○明知丙○○非實際之交通案件違規人，且明知違背法令，竟將其職務上掌管之上揭交通違規單之「駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一編號」，更改為丙○○之年籍資料，違規事實更改為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處罰條例第31條第6 項第1 款」（處新臺幣5 百元罰鍰）等不實事項，並由丙○○在更改事項欄按捺指紋，足生損害於警政機關於交通違規裁罰管理之正確性，圖利許○○使其獲取免於期限內自動繳納新臺幣（下同）5 千5 百元罰鍰，許○○、丁○○免除接受道路交通安全講習之不法利益，丙○○並持該不實之交通違規單繳納罰鍰5 百元而行使之。因臺北市政府警察局對戊○○上開行動電話通話內容實施通訊監察，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6 月7 日核發96年甲○泰聲監（續）字第000147號通訊監察書、於96年7 月5 日核發96年甲○泰聲監（續）字第000181號通訊監察書所為之通訊監察紀錄，有該通訊監察書影本及通訊監察書電話附表各2份在卷可徵（偵查卷第57、58頁、本院97年度訴字第1005號卷，下稱本院卷第54頁背面、第55頁），警方依上揭通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據，被告、辯護人均表示對該等通訊監察譯文之證據能力無意見（本院卷第73、76頁），自得採為證據。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實一：
(一)訊據被告戊○○坦承於上開時間，接獲值班員警來電告知民眾舉報其勤區上址發現職業賭場，隨即以其門號0000000000號行動電話撥打己○○之門號0000000000號行動電話，與己○○通話內容如附表編號1 所示，惟矢口否認洩密犯行，辯稱：民眾檢舉之上址有一處土地公廟，伊猜想可能是老人在該處聊天吵到他人，民眾才會檢舉，己○○是伊勤區內民防顧問，熱心公益，伊打電話給己○○，請己○○過去瞭解一下，若是單純老人在該處下棋，妨礙社區安寧，叫己○○請那些老人趕快回家，該址並無遭取締賭博之紀錄，否則伊不會打電話給己○○；後來伊前往該址查看，只有幾名老人在該處，並無賭博情事云云。辯護人則辯稱：上開民眾舉報賭博之情資，未經國家機密保護法或其他相關法令規定為機密，非屬國防以外應秘密之消息；被告戊○○係為查明舉報內容之真偽，透過有地緣關係之線民即己○○先行前往查看，其將上開情資告知己○○並指示前往查探，本屬調查慣例；再依警方一般調查程序，接獲民眾檢舉，如僅派1 名員警前往，多半係先去了解現場狀況，故被告戊○○依一般之作業方式，先請線民己○○前去查看，完全符合警方查案程序，並無洩密可言云云。
(二)經查，被告戊○○於上開時間接獲康樂派出所值班警員鄭清文來電，告知勤務中心接獲民眾舉報於上址發現職業賭場，被告戊○○即以其門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話予己○○，要求己○○前往該址查看之事實，業經被告戊○○供承在卷（偵查卷第9 、10、72頁、本院97年度審訴字第174 號卷，下稱審訴卷，第124 頁、本院卷第73頁），核與己○○證述相符（偵查卷第30、105 頁），復有臺北市政府警察局內湖分局複查民眾110 電話檢舉疑似賭博場所清查一覽表、康樂派出所96年6 月19日勤務分配表各1 紙、臺灣士林地方法院檢察署96年6 月7 日96年甲○泰檢聲監（續）字第000147號通訊監察書1 份、通訊監察錄音光碟、被告戊○○之門號0000000000號行動電話如附表編號1 之通訊監察譯文1 份在卷可稽（偵查卷第111 、59頁、第57、58、64頁），又被告戊○○嗣後前往該址查看，果未查獲賭博情事，有臺北市政府警察局內湖分局97年6 月2 日北市警內分督字第09731130000 號函、臺北市內湖分局員警工作記錄簿各1 紙附卷可參（偵查卷第110 、112 頁），上開事實，應堪認定。
(三)又被告戊○○以門號0000000000號行動電話於上開時間與己○○通話，告知己○○上址有民眾檢舉賭博後，己○○首稱：「之前我就跟你說過了，應該是在那邊裡面吧！」，被告戊○○回應稱：「你不要跟我說之前，現在人家要去衝了，去叫他走，叫他走！」，有附表編號1 所示內容之通訊監察譯文1 紙在卷可考（偵查卷第64頁），被告戊○○於本院供承：伊在電話中沒有提到老人家，該址係第一次被檢舉，有接獲檢舉賭博應該就是有老人家在那邊，所以伊才打電話請己○○去瞭解（本院卷第128 頁），足證被告戊○○於上揭通話中，並無隻字片語提及該處係「老人」聚集聊天，亦未要求己○○疏散「老人」；抑且，己○○在上開通話中，尚稱：「之前我就跟你說過了，應該是在那邊裡面吧！」，顯示己○○於上開時間前，已告知上址可能涉嫌賭博，有被告戊○○供稱：己○○之前有告知伊該址可能有賭博之情形，要伊注意等語（本院卷第73頁）可稽，足徵於康樂派出所接獲民眾檢舉上址有職業賭場之前，被告戊○○實已得知該址涉嫌賭博，惟其並未前往取締，甚於上開時間接獲康樂派出所指派前往該址查看時，打電話要求己○○前往通知該址賭博之人離開，俾免賭博犯行遭查獲，足見被告戊○○明知實係蓄意洩漏查緝行動，其辯稱上址並無遭取締賭博之記錄，伊以為是老人在該處聚會下棋云云，顯屬臨訟狡辯之詞，不足採信。被告戊○○又供稱：伊接到康樂派出所鄭清文電話時，人在派出所內，距離上址民眾檢舉賭博之地點最多只要10分鐘車程即可到達（本院卷第73頁），可見被告戊○○前往該址查看並非難事，若伊當時認為該處係因老人聚會下棋，喧嘩致民眾檢舉者，該處離派出所既僅需10分鐘車程，被告戊○○應可自行前往查看並要求老人離去，又何需打電話給己○○，指示己○○要該處不詳人士快走？衡以被告戊○○前因涉嫌包庇賭場案件，經臺北市政府警察局聲請對其門號0000000000號行動電話實施通訊監察，通訊監察期間自96年6 月8 日起至96年8 月3 日止，有臺北市政府通訊監察聲請書1 份、臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書2 份在卷可稽（本院卷第52至55頁），又因上揭通訊監察而查獲本案，實足反證被告戊○○明知該處並非老人聚會，且可能涉嫌賭博犯行，其洩漏偵查秘密消息之犯意甚明。又按刑法132 條公務員洩漏國防以外秘密消息罪，其行為態樣與同法第109條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂（最高法院92年度臺上字第535 號判決參照），被告戊○○辯稱：其嗣後前往上址查看，並無賭博情事云云，惟被告戊○○既將上址有民眾檢舉賭博，警方擬前往查緝之消息洩漏予與己○○，揆諸上開見解，其洩密行為已屬既遂，不論民眾檢舉上址涉嫌賭博犯行是否屬實，無從解免被告戊○○上開罪責之成立，被告戊○○所辯，殊無足採。
(四)按刑法第132 條之洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體，為國防以外應秘密之文書、圖晝、消息或物品。稱國防以外應秘密，係指洩漏或交付國防秘密罪（刑法第109 條第1 、2項）所保護之國防應秘密以外之就國家政務或事務上之觀點應保護之秘密而言，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖書、消息或物品，均可成為本罪之客體。次按偵查係採不公開之方式，刑事訴訟法第245 條第1 項規定甚明，是從事偵查之公務員就偵查工作所知之事項，應嚴守秘密，被告戊○○身為司法警察，對於偵查犯罪作為係屬應秘密之事項，不得諉為不知。康樂派出所接獲民眾檢舉賭博，指派被告戊○○前往調查有無賭博情事，自屬關於國防以外應秘密之消息，被告戊○○對此應秘密之事項，自應嚴守秘密，其主動打電話將此消息告知己○○，自屬洩密。辯護人又辯稱：己○○為被告戊○○之諮詢對象（俗稱線民），被告戊○○為查明舉報內容之真偽，將上揭情資告知己○○，符合警方查案程序云云，惟民眾檢舉賭博之地點距離被告戊○○當時所在之康樂派出所僅10分鐘車程，被告戊○○可自行查明該處是否確有人賭博，業如前述，何需多此一舉要求線民己○○先去查看？況依上開通訊監察譯文顯示，被告戊○○並非僅要求己○○至該址「查看」，而係指示己○○「叫他走」，顯然有意使該處之人免遭警方查緝，被告戊○○又自承：一般接獲民眾檢舉之情資後，都是由員警先行至現場瞭解案情，若發現為重大案件，必須回報警局主管作後續處理，線民去現場無法代替警方執行取締，伊在電話中並未向己○○表示若現場係單純吵鬧，就要吵鬧的人離開，伊事後有也有去現場處理（本院卷第123 、129 、130 頁），益見被告戊○○撥打電話指示己○○要該處之人離開，實已超越警方向線民「諮詢」之範圍，其明知該址不論係一般人民聚會喧嘩或涉嫌賭博，員警接獲檢舉，均應至現場調查，且其嗣後亦確有前往現場，並將調查結果登載於員警工作記錄簿（偵查卷第11
2 頁），益證被告戊○○撥電話指示己○○前往該處令現場人士離開，並非常情，與正常作業程序相悖，是辯護人以此置辯，委無足取。
(五)綜上述，被告戊○○及其辯護人所辯，均屬事後卸責之詞，要無足採。被告戊○○明知民眾檢舉賭博、警方前往調查，均屬應保守秘密之消息，其主動告知並指示己○○通知不詳人士離開，構成洩漏國防以外秘密消息，事證明確，此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於犯罪事實二：
(一)訊據被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○就被告丁○○之女許○○於上開時地遭執行巡邏安檢勤務之被告乙○○查獲舉發「無照駕駛」之違規，並開立交通違規單，被告丁○○請託被告己○○處理，被告己○○乃透過被告戊○○向被告乙○○說項，被告乙○○應允改以較輕之違規事由開立不實違規單，被告丙○○即攜帶自己之汽車駕照、原交通違規單，前往康樂派出所，交予被告乙○○，被告乙○○遂將原交通違規單「駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一編號」，均更改為被告丙○○之年籍資料，違規事實則更改為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處罰條例第31條第6 項第1 款」，並由丙○○在更改事項欄按捺指紋後，取走更改後之交通違規單通知聯自行繳款，被告乙○○則將該不實之交通違規單移送聯呈送臺北市政府警察局內湖分局交通組，再轉送監理機關之事實，迭於警偵訊及本院審理中坦承不諱，經核被告戊○○等5 人就上開情節所供均一致，並與實際交通違規人許○○供述相符（偵查卷第51至54頁），復有被告戊○○之門號0000000000號行動電話與被告己○○之門號0000000000號、被告乙○○之門號0000000000號行動電話通訊監察光碟1 片、通訊監察譯文1 份、臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所勤務分配表1 紙、臺北市政府警察局北市警交字第AEV757325 號交通違規單存根聯1 紙、康樂派出所監視錄影畫面翻拍照片6 幀附卷可稽（偵查卷第61至64頁、第60、24頁、第47至49頁），堪認被告戊○○等5 人之自白與事實相符，應可採信。又被告乙○○為舉發許○○「無照駕駛」違規行為之承辦員警，係主管舉發許○○違反道路交通管理事件之人員，其對於許○○上開交通違規案件，有依法填製交通違規單之義務，有上揭康樂派出所勤務分配表、交通違規單各1 紙可稽。上開事實，堪予認定。
(二)被告乙○○辯稱：伊於上開時間甫調職至內湖分局2 個月，被告戊○○與伊之間有長官、部屬之關係，其告稱許○○家境清寒，伊心生憐憫，才答應改開最輕罰鍰之交通違規單，伊雖有公務上登載不實交通違規單之行為，但主觀上並無圖利之犯意云云。其辯護人辯稱：貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，惟被告乙○○並未因變更原交通違規單，從中取任何不法利益，不該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之構成要件；被告乙○○於97年11月13日已針對上開交通違規單擬具一般陳報單，向臺北市政府警察局內湖分局陳報實際違規當事人為許○○、違規事實及違反法條為道路交通管理處罰條例第21條第1 項第1 款「無照駕駛」，許○○業就上開交通違規單繳納完畢，並無公訴意旨所稱之「圖利許○○至少減少5 千5 百元罰鍰之不法利益」之事實，被告乙○○並無圖利他人之犯行云云。惟按：
1.汽車駕駛人未領有駕駛執照駕駛機器腳踏車，處6 千元以上
1 萬元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛；又汽車駕駛人，駕駛機器腳踏車有前開情形，於期限內繳納罰鍰者，處罰鍰6 千元，未滿18歲之人，違反上開規定者，汽車駕駛人及其法定代理人或監護人，應同時施以道路交通安全講習，道路交通管理處罰條例第21條第1 項第1 款、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則暨違反道路交通管理事件統一裁罰基準表定有明文。本件實際違規行為人許○○於上開違規時間尚未滿18歲，未領取汽車駕駛執照而駕駛機器腳踏車，業據許○○、被告乙○○供述在卷，是許○○之違規行為，依上開規定，至少應處罰鍰6 千元，少女許○○及其法定代理人被告丁○○並應接受道路交通安全講習。次按機器腳踏車駕駛人未依規定戴安全帽者，處駕駛人5 百元罰鍰，道路交通管理處罰條例第31條第6 項亦有明定。復按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂之圖利，包括圖謀自己或第三人之不法利益；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公平性及正確性而斷（最高法院83度臺上字第5900號、第2654號判決參照）。經查，被告丁○○透過被告己○○，經由被告戊○○請託被告乙○○將上開交通違規單改開金額較低之項目，目的在減少罰錢，經被告丁○○、己○○、戊○○供述綦詳（偵查卷第40、82、27、96、119 、7 、97、118 頁、本院卷第77頁），被告乙○○復供承：伊將上開罰單違規事實，改成「未戴安全帽」，因為未戴安全帽被罰的錢最少（偵查卷第19頁、本院卷第79頁），足見被告戊○○、己○○、丁○○係為降低許○○交通違規行為應繳之罰鍰金額，而請託被告乙○○，被告乙○○明知許○○之違規事實為「無照駕駛」，竟仍應伊等所請，將已依違反道路交通管理處罰條例第21條第1 項第1 款「無照駕駛」舉發並開立之交通違規單之「違規事實」更改為依法可處最低罰鍰之「未戴安全帽」，許○○依原交通違規單，至少應繳納罰鍰
6 千元，惟因被告乙○○更改交通違規單，將違規事實改為「未戴安全帽」，且將違規行為人改為被告丙○○，許○○即不須因交通違規受裁罰，許○○、其父被告丁○○可免於接受道路交通安全講習之處罰，且因「未戴安全帽」之違規行為只須繳納罰鍰5 百元，又可免於繳納至少5 千5 百元之罰鍰，而受有該等利益，被告乙○○客觀上顯違反其職務應遵守之法令，難認其主觀上無圖利少女許○○及其法定代理人即被告丁○○之犯意；又被告乙○○提議將原交通違規單之「違規事實」更改為「未戴安全帽」，及以另1 名年齡相近、同為許姓之女子頂替實際違規行為人許○○之方式變更原交通違規單內容，有被告戊○○供稱：被告乙○○說要找年齡相近、也姓許的女子，到派出所更改罰單內容等語可稽（偵查卷第8 頁、本院卷第81頁），被告乙○○並供承：被告戊○○打電話給伊，希望罰單開輕一點，伊提議找年紀相仿、也姓許、有駕駛執照之女子來更改罰單，比較不會出包等語（偵查卷第105 、118 頁、本院卷第81頁），復有被告戊○○之門號0000000000號行動電話於上開時間與被告乙○○之門號0000000000號行動電話之如附表編號2 、3 所示內容之通訊監察譯文1 份在卷可參（偵查卷第62、63頁），依該等通話內容顯示，被告戊○○詢問被告乙○○是否可用被告己○○之名義舉發「闖紅燈」開立交通違規單，被告乙○○表示「有沒有年齡相近的，也姓許的，這樣就好改，也不用開那麼重，我可以開輕一點」等語，堪認被告乙○○不僅同意被告戊○○之請託更改已開立之交通違規單內容，甚且主動提議以另1 名與許○○年紀相仿、同為許姓、且有駕駛執照之女子頂替許○○，被告戊○○遂將此提議轉告被告己○○，被告己○○再轉告被告丁○○，被告丁○○進而聯絡被告丙○○配合前往派出所頂替許○○成為違規行為人，足見以上開方式更改交通違規單確係由被告乙○○所提議發動，其基於本身之謀略而登載上開不實事項於公務上所掌管之公文書，圖利許○○及被告丁○○之犯行，灼然至明，其辯稱基於同情而幫忙云云，主觀上無圖利犯意云云，要無足採。另被告己○○雖於警詢時稱：伊提議是否可由年齡相近且持有駕照之同姓女子出面頂替云云（偵查卷第27頁），惟依卷附被告戊○○、己○○、乙○○之通話內容，被告己○○於96年7 月24日晚間20時49分55秒，與被告戊○○通話稱「看能不能拿我的駕照去開」，被告戊○○乃於同日20時59分21秒與被告乙○○通話稱：「就寫廖仔他騎機車闖紅燈，可以嗎？」，但未遭被告乙○○採納，被告乙○○又自行提議以年齡相近、有駕駛執照之許姓女子頂替為違規人，有該通訊監察譯文1 紙在卷可稽（偵查卷第62頁），足見被告己○○於警詢上開供述，與事實不符，尚無足採。
2.又按修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，雖以明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，並刪除圖利罪原處罰未遂犯之規定，惟前開犯罪行為，祇要使自己或他人得私人不法利益即足成立，至於已否造成政府機關或他人之現實損害，則非所問（最高法院93度臺上字第1148號判決參照）。本件被告乙○○違背職務更改交通違規單，將登載不實之交通違規單移送聯送交臺北市交通事件裁決所，許○○並持更改後之交通違規單繳納罰鍰5 百元，致實際違規人許○○及其法定代理人被告丁○○獲得減免繳納至少5 千5 百元罰鍰及免除接受道路交通安全講習處分之不法利益，業如前述，是被告乙○○之圖利行為已屬既遂。雖被告乙○○嗣後於97年11月13日擬具「一般陳報單」，陳報內容為「職乙○○於96年7 月24日晚間19時24分許，在臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄口（東往南方向），攔檢交通違規當事人許麗蘭（現改名為丙○○）無照駕駛乙案，經查證確切違規當事人年籍資料為許○○，建請變更裁罰交通違規當事人丙○○為許○○」，臺北市政府警察局內湖分局依上開陳報單，於同日以「本分局康樂派出所員警於96年
7 月27日（應係24日）19時24分，原欲舉發旨揭車輛駕駛人許○○無照駕駛，因製單過程上有瑕疵致填寫違規人為許麗蘭（現改名為丙○○）及違規事實（第31條第6 項），惠請貴所撤銷許麗蘭之違規裁處」、「本案實際違規行為人為許○○，其違規事項為無照駕駛（第21條第1 項第1 款），惠請貴所代為更正列管」等語，有陳報單、臺北市政府警察局內湖分局97年11月13日北市警內分交字第09732426 000號函各1 紙附卷可稽（本院卷第27、28頁），惟上開陳報單所載被告乙○○於上開時地「攔檢違規當事人丙○○無照駕駛」、臺北市政府警察局內湖分局記載「製單過程有瑕疵，致填寫違規人為許麗蘭」等情，殊與本件事實有間，足見被告乙○○係為彌補因交通違規單登載不實造成之裁罰結果，始為上開陳報，適可證明被告乙○○之圖利行為已完成，否則何須以上開陳報單、公函更正並撤銷登載不實之交通違規單？又實際違規人許○○雖依原裁罰「無照駕駛」之交通違規單繳納罰鍰6 千元，僅屬許○○事後返還獲取之不法利益，揆諸上開說明，殊無解於被告乙○○圖利罪責之成立。辯護人以前詞置辯，尚無足採。
(三)復查，被告丙○○於上揭時間前往康樂派出所找被告乙○○更改交通違規單後，被告乙○○將該登載不實之交通違規單移送聯轉送內湖分局交通組，內湖分局交通組再轉呈臺北市交通事件裁決所，經被告乙○○供述在卷（本院卷第79、12
2 頁），又被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○基於意圖行使公務員登載不實文書之共同犯意聯絡，由被告丙○○前往康樂派出所，提供原交通違規單、丙○○本身之汽車駕駛執照、身分證等資料，供被告乙○○更改交通違規單後，被告丙○○已持該不實交通違規單行使繳納罰鍰，有丙○○之供述可稽（本院卷第79頁），並有臺北市交通事件裁決所97年11月13日北市裁申字第09744926200 號函示：「本案業於96年8 月3 日繳納罰鍰新臺幣5 百元結案」等語在卷可徵（本院卷第38頁），足認該登載不實之交通違規單業經行使，公訴意旨僅論及被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○與被告乙○○共犯公務員登載不實文書罪，漏未論列被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○等人上揭共犯行使公務員登載不實文書罪嫌，尚有未洽。被告戊○○等5 人行使公務員登載不實文書部分與後述經檢察官起訴並經本院論罪科刑之公務員登載不實罪嫌，有吸收犯之實質上一罪關係，應受起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
(四)綜上述，被告乙○○為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，明知實際違規人為許○○、違規事實為「無照駕駛」，為減免許○○及其法定代理人被告丁○○之交通違規責任，而將明知不實事項登載於職務上掌管之交通違規單，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○明知上情，仍請託被告乙○○不實登載公文書，並據以行使繳納最低金額罰鍰等犯罪事實，事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告戊○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。查被告乙○○於犯罪事實二之時間係康樂派出所警員，為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，主管上開地點之巡邏、告發交通違規事務，自有貪污治罪條例之適用。按刑法第216 條之行使第213 條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院97年度臺上字第3719號判決參照），被告乙○○將更改後之交通違規單轉送內湖分局交通組之行為，係其職務上之層轉行為，並非被告乙○○自己持用該文書對其內容有何主張，揆諸上開見解，尚難認構成刑法第216 條之行使公務登載不實文書罪嫌。又公訴意旨漏未論及被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○共同行使公務員登載不實文書罪，該部分受起訴效力所及，本院仍得併予審究，業如前述。核被告乙○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第213 條、同法第21
6 條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之公務員對主管事務圖利罪；被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○就犯罪事實二所為，均係犯刑法第213 條、同法第216 條行使公務員登載不實文書罪。被告己○○、丁○○、丙○○雖不具「公務員」身分，惟伊等既與被告乙○○基於共同犯意聯絡，由乙○○於交通違規單登載不實事項，依刑法第31條第1 項規定，自仍以共犯論而成立公務員登載不實罪。被告乙○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○就所犯刑法第213 條公務員登載不實罪、同法第216 條行使公務員登載不實文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○等5 人共犯公務員登載不實罪之低度行為，各為行使公務員登載不實文書罪之高度行為吸收，均不另論罪。被告乙○○以於交通違規單公文書登載不實事項供行使之一行為，同時犯上開二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪處斷。被告戊○○就犯罪事實一、二所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)次按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文；所謂「在偵查中自白」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度臺上字第2927號判決參照）；又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決參照）。經查，被告乙○○於警、偵訊坦承上開受被告戊○○請託，應允為許○○更改交通違規罰單，並建議由被告丙○○頂替成為違規行為人，改以罰鍰最低之「未戴安全帽」之違規等事實（偵查卷第17至20頁、第83至84頁、第104 頁），雖其辯稱並無圖利犯意云云，惟其陳述之實質內容確已自白圖利犯行，揆諸上開說明，應認被告乙○○於偵查中已自白；被告乙○○堅決否認因上開犯行收受任何不法所得，復查無其他證據足資證明本件被告乙○○有收受任何財物，即無「繳交全部所得財物」可言，堪認被告乙○○上開犯行符合貪污治罪條例第8 條第2 項前段之減刑條件，應依上開規定減輕其刑；又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條亦定有明文。本件被告乙○○因違背法令以不實事項更改對許○○之交通違規單，圖得許○○、被告丁○○之之不法利益在5 萬元以下，其情節輕微，依該規定亦應減輕其刑。是被告乙○○所犯對主管事務圖利罪部分，同時有上開二減輕其刑之事由，應依法遞減之。
(三)復按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告丙○○為許○○堂姐，受其叔即被告丁○○之託，提供本身汽車駕駛執照、身分證等資料，供被告乙○○更改交通違規單，頂替許○○成為違規行為人而觸犯上開罪責，其迭於警偵訊、本院供稱：因叔叔丁○○經濟狀況不佳，無資力繳納6 千元罰鍰，伊始答應幫忙等語（偵查卷第46、95頁），並有許○○之母何金蘭清寒證明書、身心障礙手冊各1 紙在卷可稽（偵查卷第126 頁），堪認被告丙○○供稱係為幫忙被告丁○○減輕罰鍰而觸法，應可採信，衡以被告丙○○犯後坦承犯行，深表悔悟，其行為雖屬可議，然犯罪顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑；又被告丙○○有如犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，並依法先加後減之。又被告丙○○所犯刑法第213 條、第216 條行使公務員登載不實文書罪，其最重本刑為7 年以下有期徒刑，依法不得易科罰金，併此敘明。
(四)爰審酌被告戊○○身為司法警察，明知偵查不公開，竟將民眾檢舉犯罪之應秘密之消息，洩漏予第三人知悉，影響查緝行動；又與被告己○○、丁○○、丙○○等人明知許○○未滿18歲，違規無照駕駛，遭員警即被告乙○○依法舉發並已開立交通違規單，竟仍請託被告戊○○代為向被告乙○○說項，被告戊○○明知此係違法之舉，竟仍應允關說，破壞司法風紀至甚；而被告乙○○為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，承辦交通違規案件，本應依法舉發、開立交通違規單，竟僅為維護與被告戊○○間之情誼，以身試法，更改已填製之交通違規單，並於該公文書登載不實事項，除圖利違規行為人許○○、被告丁○○外，亦損害司法公正性，影響一般民眾對於警察機關之信任，被告等5 人所犯，本不宜寬恕，惟念及伊等係一時失慮，除被告戊○○犯後飾詞否認洩密犯行外，其餘被告均坦承犯行，態度尚稱良好，且被告乙○○事後亦自行陳請更正交通違規單之不實內容，違規人許○○亦已繳納罰鍰完畢，又無積極證據足資證明被告戊○○、乙○○因上開犯行獲取任何不法所得，及伊等之犯罪動機、目的、智識程度、分擔之犯行輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○犯罪部分，定其應執行之刑。又被告戊○○、乙○○、己○○、廖國輝等4 人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4 紙在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其宣告刑以暫不執行為適當，爰均予宣告緩刑3 年，以啟自新。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第
2 項之特別規定，不受宣告1 年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度臺非字第246 號判決參照），被告乙○○既經宣告有期徒刑之刑，爰依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1 年。
四、不另諭知無罪部分：公訴意旨另以：被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○就犯罪事實二部分，尚涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之違背法令圖利罪嫌，與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為上開圖利罪嫌之共同正犯云云。按：貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身份者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身份者與有此身份者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身份者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身份者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身份者所圖利之對象，即係該無此身份者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身份者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身份者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身份者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院81年度臺非字第233 號判例、89年度臺上字第5977號、94年度臺上字第2378號判決參照）。依上開最高法院見解，貪污治罪條例第6條第1 項第4 款就圖利他人利益罪之構成要件事實，區分「為圖利行為之公務員」及「被圖利對象之非公務員」二種身份態樣，且認為其等處於對向關係，不論該「為圖利行為之公務員」為圖利行為係出於自己之決定，抑或與「被圖利對象之非公務員」共同謀議而下手實施，均認為該等「被圖利對象之非公務員」不成為圖利罪之共同正犯。又或謂「若非單純處於對向關係，而係具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔（即僅須有合同平行性之犯意聯絡），朝同一目的，共同對於有此身份者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3 條規定，並非不得成立本罪之共同正犯。」（最高法院94年度臺上字第6008號判決參照）。惟依上開說明，須無身份者與有身份者，僅單純「具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔」，於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則，若無身份者（尤其被圖利者）與有身份者非屬單純之合同平行性之犯意聯絡而已，而具有「對立一致性關係」（對向關係），縱令因而得利，仍難以圖利罪相繩。本件被告己○○、丁○○透過被告戊○○請託被告乙○○更改交通違規單，被告丙○○提供駕照、身分證等資料供被告乙○○填製不實交通違規單公文書，就所涉圖利罪而言，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○係具「被圖利對象之非公務員」身份，而被告乙○○更改、填製不實公文書，圖利實際違規人許○○及被告丁○○，其身份係屬「為圖利行為之公務員」，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○與被告乙○○並非僅單具有「合同平行性之犯意聯絡」，另尚具有「對立一致性之對向關係」，彼此各有其目的，其行為縱有合致，惟依上開最高法院見解，尚難認被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○與被告乙○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之圖利犯行。又被告戊○○雖具司法警察公務員身份，惟本件之交通違規單並非被告戊○○所舉發、開立，被告戊○○並供稱：上開許○○違規地點即臺北市○○路○○○巷○○弄口並非伊之勤區，伊於上開違規時間係休假中，並無職權在該路口開交通罰單等語（本院卷第130 頁），堪認於上開時地舉發交通違規、製作交通違規單，並非被告戊○○主管或監督之事務，亦非其職權，被告戊○○無從利用職權機會或身分圖利許○○、被告丁○○，與貪污治罪條例第6條第1 項第5 款之對於非主管事務圖利罪要件有間，亦不構成該罪。是被告戊○○就犯罪事實二部分，係與被告己○○、丁○○、丙○○等「為圖利對象之非公務員」共同謀議，而非「為圖利行為之公務員」身份，不構成上開圖利罪之共犯。公訴意旨認此部分與前開被告等4 人有罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第216 條、第213 條、第55條前段、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 梁哲瑋法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳旻玲中 華 民 國 98 年 2 月 27 日【附表】┌─┬─────┬──────┬───────┬──────────────┬─────┐│編│通聯時間 │發話人 │受話人 │通訊監察譯文內容 │卷證頁次 ││號│ │ │ │ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│1 │96年6 月19│戊○○（A） │己○○（B） │A：你現在哪？ │偵查卷第64││ │日20時46分│0000000000 │0000000000 │B：剛從工廠回來呀。 │頁 ││ │37秒 │ │ │A：剛回來喔，261巷，你那個宮│ ││ │ │ │ │ 那邊，1弄那邊，有人在弄賭│ ││ │ │ │ │ 嗎？ │ ││ │ │ │ │B：之前我就跟你說過了，應該 │ ││ │ │ │ │ 是在那邊裡面吧！ │ ││ │ │ │ │A：你不要跟我說之前，現在人 │ ││ │ │ │ │ 家要去衝了，去叫他走，叫 │ ││ │ │ │ │ 他走! │ ││ │ │ │ │B：你理他？你去衝呀。 │ ││ │ │ │ │A：不是呀，你就叫他一下... │ ││ │ │ │ │B：我就不知道哪一間，我怎麼 │ ││ │ │ │ │ 幫你叫？ │ ││ │ │ │ │A：就1弄那邊，你給他找一下。│ ││ │ │ │ │B：1弄喔？ │ ││ │ │ │ │（A講另一支電話，1弄喔，好啦│ ││ │ │ │ │ 好啦，掛） │ ││ │ │ │ │B：我跟你說，我以前說弄1個月│ ││ │ │ │ │ ，就是在那裡弄的，就是移 │ ││ │ │ │ │ 到內溝里一個廖什麼生的， │ ││ │ │ │ │ 廖進興是不是？你聽懂吧？ │ ││ │ │ │ │ 現在叫我過去叫，那他們難 │ ││ │ │ │ │ 道不會把我當報馬仔？你腦 │ ││ │ │ │ │ 袋壞掉喔？你要去衝就去衝 │ ││ │ │ │ │ 啦！你管他去死？ │ ││ │ │ │ │A：幹，我會被你氣死。好啦， │ ││ │ │ │ │ 我再跟我們所長說。 │ ││ │ │ │ │B：我跟你說，我不能去說，我 │ ││ │ │ │ │ 跟 他們不是那麼熟，我去說│ ││ │ │ │ │ ，人家當我報馬仔，你知道 │ ││ │ │ │ │ 我意思吧？你就直接，你們 │ ││ │ │ │ │ 同事，去衝他，你就說人家 │ ││ │ │ │ │ 報的就好了。衝了再說啦!..│ ││ │ │ │ │ 賭博的都叫他打電話給我啦 │ ││ │ │ │ │ ！賭博的都別說啦... 賭博 │ ││ │ │ │ │ 的我都不給他諒情啦! 你娘 │ ││ │ │ │ │ 的.. 都 亂搞一通... 你衝 │ ││ │ │ │ │ 一衝再跟我說啦！ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│2 │96年7 月24│乙○○（A） │戊○○（B） │A：你一句話...怎麼做，這樣就│同上偵查卷││ │日20時59分│0000000000 │0000000000 │ 好，就挺你，你說... │第62、63頁││ │21秒 │ │ │B：就寫廖仔他騎機車闖紅燈， │ ││ │ │ │ │ 可以嗎？ │ ││ │ │ │ │A：你問他看看，有沒有年齡相 │ ││ │ │ │ │ 近的，也姓許的，這樣就好 │ ││ │ │ │ │ 改，這樣也不用開那麼重， │ ││ │ │ │ │ 我可以開輕一點。 │ ││ │ │ │ │B：瞭解。 │ │├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼─────┤│3 │96年7 月24│乙○○（A） │戊○○（B） │B：他說他大姐啦...有汽車駕照│同上偵查卷││ │日21時14分│0000000000 │0000000000 │ ...可以吧？ │第63頁 ││ │37秒 │ │ │A：可以啦... │ ││ │ │ │ │B：在裡面方便還是要出來？ │ ││ │ │ │ │A：不用啦...你叫她來不要講話│ ││ │ │ │ │ 就好... │ ││ │ │ │ │B：我叫本人帶駕照過去就好...│ ││ │ │ │ │ 謝謝... │ │└─┴─────┴──────┴───────┴──────────────┴─────┘附錄本判決論罪法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。