臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第989號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 許三腦
游俊雄上 1 人選任辯護人 陳適庸律師被 告 單錦鑄
戴秋蓉上2人共同選任辯護人 楊政雄律師
吳嘉榮律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第703 號、97年度偵字第3973號、第13868 號、第13872號），被告於本院審理程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改依簡式審判程序審理並判決如下：
主 文許三腦共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑貳年。
游俊雄共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。
單錦鑄共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共柒罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均各以新臺幣壹仟元折算壹日，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均各以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
戴秋蓉共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共柒罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均各以新臺幣壹仟元折算壹日，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均各以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、許三腦前於民國86年間因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣新北地方法院以86年度訴字第308 號判決處有期徒刑5月，緩刑2 年，嗣87年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以86年度上易字第2066號判決處有期徒刑4 月，前案緩刑部分乃經撤銷，該2 案經臺灣高等法院以89年度聲字第284 號裁定處有期徒刑8 月確定，於89年5 月8 日縮刑期滿執行完畢出監。
二、許三腦自81年（起訴書誤載為82年，應予更正）起擔任揚鑫開發股份有限公司（下稱揚鑫公司，現遷址於臺北市○○區○○路○○○ 號1 樓）董事長至87年間；游俊雄則於83年起為揚鑫公司股東，負責該公司財務事宜，並自94年（起訴書誤載為95年，應予更正）9 月起擔任揚鑫公司董事長迄今；單錦鑄、戴秋蓉為夫妻關係，渠2 人於83年（起訴書誤載為82年，應予更正）起均任職於揚鑫公司，單錦鑄並擔任揚鑫公司總經理，嗣單錦鑄、戴秋蓉自揚鑫公司離職，於88年間成立天品國際股份有限公司（下稱天品公司，現址設與揚鑫公司相同），單錦鑄、戴秋蓉分別為該公司負責人、負責銷售及財務會計之員工。
三、許三腦於82年（起訴書誤載為83年，應予更正）間，以其所有坐落在臺北縣三峽鎮（現改制為新北市三峽區，下稱之）13添段13添小段8 之19地號土地（下稱8 之19地號土地，嗣88年7 月1 日始移轉該土地所有權予揚鑫公司，起訴書此部分誤載，應予更正）向新北市政府申請設立「私立九龍關納骨塔」（於92年9 月6 日更名為「私立天品寶塔」），經新北市政府函轉後，由臺灣省政府社會局於83年1 月24日以83社3 字第1591號函核准在案，並在函文之核復事項第6 點註明：「申設地點不得作為埋葬使用」，而於84年、85年間先後取得供興建納骨塔整地使用之雜項執照及雜項使用執照，復於86年2 月25日經新北市政府以86北府地4 字第070117號函文核准前開8 之19地號土地由原編定之山坡地保育區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，惟函文說明二亦註記：「同意變更作墳墓用地，並限作納骨塔使用，不得作為土葬使用」，游俊雄曾參與前開申辦納骨塔、土地分區變更之作業，單錦鑄、戴秋蓉亦有參與上開墓地規劃，渠等與許三腦均明知上開8 之19地號土地雖已變更為墳墓用地，然僅核准供作納骨塔使用，不得作為土葬、埋葬使用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自83年起開始對外販售埋葬骨灰罈之草坪式土葬墓位（亦即嗣後之天品山莊墓園，址設新北市○○區○○○段00○○段00○00號），92年4 月11日更由游俊雄以授權董事身分代表揚鑫公司與天品公司簽立總代理合約書，約定天品公司代理銷售天品山莊墓園之墓位，期間渠等或自行銷售或雇用不知情之潘慧瑩、江漢龍（該2 人所涉詐欺罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第703 號為不起訴處分確定）等人，向附表一（已埋葬部分，即起訴書附表B ，而其中部分墓位如附表二，亦即起訴書附表A ，係埋葬於新北市○○區○○○段00○○段0 ○00地號土地內，該土地所有人為祭祀公業陳聖王公，所涉竊佔部分未據起訴）、三（預售部分，即起訴書附表C ）所示之訂約人、家屬，或謊稱該處係政府核准之合法土葬墓園，或消極隱瞞該處僅可作納骨塔不能供作埋葬使用之事，致渠等陷於錯誤而購買土葬墓位，並將款項匯入游俊雄在陽信商業銀行民生分行帳號00000000000 號帳戶及天品公司在陽信商業銀行民生分行00000000000 號帳戶，或將現金款項交由單錦鑄等人收受後存入上開帳戶，總計已出售墓位774 個（含95年6 月21日前出售，95年6 月21日後埋入之墓位，即附表四，亦即起訴書附表E ），得款共計新臺幣（下同）1 億517萬元（起訴書誤載為1 億1,296 萬5,300 元，應予更正），許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉均以之為業，恃以維生，嗣經民眾檢舉天品山莊違法販售墓位，為警於95年6 月21日持本院核發之搜索票前往上址天品山莊、天品公司、揚鑫公司執行搜索。
四、詎單錦鑄、戴秋蓉於95年6 月21日為警查獲販售天品山莊違法墳墓設施後，竟不知悛悔，明知前揭8 之19地號不得供埋葬使用，且非法濫葬埋入之墓位終將依法起掘，仍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於附表五（即起訴書附表D ）所示之時間，雇用不知情之潘慧瑩、江漢龍（該2人所涉詐欺罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第703 號為不起訴處分確定），販售前揭天品山莊之草坪式土葬墓位，使附表五所示訂約人誤認該處係政府核准之合法土葬墓園，陷於錯誤出資購買墓位，而得款共計15
3 萬500 元，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮並命警持本院核發之搜索票，於97年7 月9 日前往上址天品山莊、天品公司、揚鑫公司執行搜索，而悉上情。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、本件被告單錦鑄、戴秋蓉、許三腦、游俊雄4 人所犯為94年
2 月2 日修正施行前刑法第340 條之常業詐欺罪，被告單錦鑄、戴秋蓉另犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，均核屬刑事訴訟法第273 條之1 第1 項所定死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告4 人於本院行審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人、辯護人意見後，本院合議庭當庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉4人坦承不諱（見本院卷卷七第25頁、第26頁），此外，復有如下之證據可資為憑：
㈠首先，被告許三腦於82年間以其所有之8 之19地號土地（嗣
88年7 月1 日始移轉所有權予揚鑫公司）向新北市政府申請設立「九龍關納骨塔」，經新北市政府函轉予臺灣省政府社會處後，經該處於83年1 月24日以83社3 字第1591號函同意設置，並於該函文核復事項第6 點載明「申設地點不得作為埋葬使用」，該函再經新北市政府於83年2 月3 日以83北府社1 字第34087 號函知被告許三腦，嗣又於84年、85年間取得供興建納骨塔整地使用之雜項執照、雜項使用執照，其後系爭土地復經新北市政府於86年2 月25日以86北府地4 字第070117號函同意變更土地分區使用，由原編定之山坡地保育區農牧用地變更為同區墳墓用地，惟該函文說明二仍註明「限作納骨塔使用，不得作為土葬使用」等情，有前揭函文、申請書暨附件、土地異動索引、雜項執照、雜項使用執照在卷可憑（見96年度偵字第703 號卷卷一第35頁、第89頁、同上卷卷二第399 頁、同上卷卷三第42頁至第72頁、97年度偵字第9373號卷卷五第12頁至第13頁、同上卷卷八第337 頁至第339 頁），以及參酌證人即新北市政府民政局人員文右武於檢察事務官前、偵查中及本院審理程序之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第388 頁至第389 頁、同上卷卷四第9頁至第13頁、本院卷卷四第61頁背面至第70頁），足見系爭
8 之19地號土地僅核准供作納骨塔使用，無法作為土葬墓位使用；至起訴書誤載系爭土地本係揚鑫公司所有，且於83年間申請設立納骨塔等節，顯屬有誤，自應予以更正。
㈡其次，證人即告訴人林宏宗於警詢之陳述（見96年度偵字第
703 號卷卷一第109 頁至第111 頁）、證人即被害人黃鈴枝於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第123 頁至第
126 頁）、證人即被害人黃婷英於警詢及本院審理程序之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第139 頁至第141 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人周培德於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第145 頁至第147 頁）、證人即被害人王台生於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第159 頁至第161 頁）、證人即被害人王潔民於警詢及偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第162 頁至第164 頁、同上卷卷二第434 頁至第435 頁）、證人即被害人張國樺於警詢時陳述（見96年度偵字第70
3 號卷卷一第167 頁至第171 頁）、證人即被害人陳希傑於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第175 頁至第17
7 頁）、證人即被害人郭樹君於警詢及本院審理程序之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第186 頁至第188 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人王雨芳於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第189 頁至第191 頁）、證人即被害人李台珍於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第195 頁至第197 頁）、證人即被害人許益隆於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第198頁至第200 頁）、證人即被害人謝桂枝於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第201 頁至第203 頁）、證人即告訴人董漢邦於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第
210 頁至第212 頁）、證人即被害人徐步雲於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第220 頁至第222 頁）、證人即被害人趙池田於警詢及偵查中之陳述（見96年度偵字第70
3 號卷卷一第223 頁至第225 頁、同上卷卷二第433 頁至第
434 頁）、證人即被害人黃惠美於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第232 頁至第234 頁）、證人即被害人葉永昌於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第244 頁至第246 頁）、證人即告訴人黃慶於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第251 頁至第253 頁）、證人即被害人黃足貞於警詢、偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第254 頁至第257 頁、同上卷卷二第435 頁至第436 頁）、證人即被害人張雯萱於警詢之陳述（見96年度偵字第703號卷卷一第264 頁至第266 頁）、證人即被害人黃振坤於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第273 頁至第276頁）、證人即被害人吳建新於警詢、偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第286 頁至第288 頁、同上卷卷二第
432 頁至第433 頁）、證人即被害人張淼鵬於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第311 頁至第313 頁）、證人即被害人劉國旺於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第316 頁至第318 頁）、證人即被害人汪有駿於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第322 頁至第324 頁）、證人即被害人林耀堂於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第331 頁至第332 頁）、證人即被害人何肇珩於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第333 頁至第335 頁）、證人即被害人楊佳心於警詢之陳述（見96年度偵字第70
3 號卷卷一第336 頁至第338 頁）、證人即被害人姚士珍於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第342 頁至第34
4 頁）、證人即被害人鍾信榮於警詢及本院審理程序之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷一第349 頁至第351 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人張潔沁於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第1 頁至第
2 頁）、證人即被害人孫立中於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第5 頁至第7 頁）、證人即被害人盧西文於警詢及偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第16頁至第18頁、第430 頁至第431 頁）、證人即被害人葉明於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第19頁至第21頁）、證人即被害人程淑貞於警詢之陳述（見96年度偵字第703號卷卷二第26頁至第28頁）、證人即被害人蔡佳璋於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第34頁至第36頁）、證人即被害人丁忠瑩於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第37頁至第39頁）、證人即告訴人胡洪恩於警詢、偵查中及本院審理時之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第44頁至第46頁、同上卷卷三第273 頁至第275 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人張華英於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第50頁至第52頁）、證人即被害人郭樹生於警詢之陳述（見96年度偵字第703號卷卷二第56頁至第58頁）、證人即被害人廖治民於警詢、偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第60頁至第62頁、同上卷卷三第202 頁至第204 頁）、證人即被害人韓逸真於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第70頁至第72頁）、證人即被害人徐鳳玉於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第76頁至第78頁）、證人即被害人劉慧晟於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第86頁至第88頁）、證人即被害人王文君於警詢之陳述（見96年度偵字第70
3 號卷卷二第95頁至第97頁）、證人即被害人孟慶昌於警詢之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷二第102 頁至第104 頁）、證人即被害人蔡倍超於偵查中之陳述（見96年度偵字第
703 號卷卷三第204 頁至第206 頁）、證人即被害人王燕山於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷三第224 頁至第226 頁）、證人即被害人李廣仁於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷三第266 頁至第267 頁）、證人即被害人易亞東於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷三第
271 頁至第273 頁）、證人即被害人陳建揚於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷三第268 頁至第269 頁）、證人即被害人洪淑芬於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷三第275 頁至第276 頁）、證人即被害人林靜枝於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷三第270 頁至第271頁）、證人即被害人王銓興於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷四第53頁至第54頁）、證人即被害人田立民於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷四第55頁至第56頁）、證人即被害人金家齊於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷四第56至第58頁）、證人即被害人章逸於偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷卷四第51頁至第53頁）、證人即被害人王銘堂於警詢及偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第7 頁至第8 頁、97年度偵字第13872 號卷第139 頁至第141 頁）、證人即被害人李晏竹於警詢及偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第7 頁至第8 頁、97年度偵字第13872 號卷第75頁至第76頁）、證人即被害人沈藝江於警詢及偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第
7 頁至第8 頁、97年度偵字第13872 號卷第101 頁至第103頁）、證人即告訴人方麗娟於警詢、偵查中及本院審理程序之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第7 頁至第8 頁、97年度偵字第13872 號卷第104 頁至第106 頁、本院卷卷二第26
9 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人趙慧敏於警詢、偵查中及本院審理程序之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第7 頁至第8 頁、97年度偵字第13872 號卷第108 頁至第11
0 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人劉潤深於偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第20頁）、證人即被害人曾曉霈於偵查中及本院審理程序之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第20頁、本院卷卷二第26
9 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人方智平於警詢及偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第20頁、97年度偵字第13872 號卷第114 頁至第116 頁）、證人即被害人馮桂海玲於偵查中及本院審理程序之陳述（見97年度偵字第13
868 號卷第20頁、本院卷卷五第148 頁至第150 頁）、證人即被害人吳正良於偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第29頁至第30頁）、證人即被害人葉維新於偵查中之陳述（見97年度偵字第13868 號卷第41頁至第42頁）、證人即告訴人潘敏男於警詢及本院審理程序之陳述（見97年度偵字第13872 號卷第77頁至第79頁、本院卷卷二第269 頁背面至第
272 頁背面）、證人即告訴人蘇金鎰於警詢及本院審理時之陳述（見97年度偵字第13872 號卷第117 頁至第119 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第275 頁）、證人即告訴人陳中川於警詢之陳述（見97年度偵字第13872 號卷第128 頁至第13
0 頁）、證人即告訴人王淑女於警詢及本院審理程序之陳述（見97年度偵字第13872 號卷第134 頁至第136 頁、本院卷卷二第269 頁背面至第272 頁背面）、證人即被害人黃乾明於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第36頁背面至第40頁）、證人即被害人簡英材於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第40頁背面至第43頁背面）、證人即被害人劉國麗於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第97頁背面至第99頁）、證人即被害人周英玉於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第99頁背面至第101 頁）、證人即被害人張靜音於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第101 頁背面至第103 頁背面）、證人即被害人蘇隆泉於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第143 頁至第145 頁）、證人即被害人楊梅花於本院審理程序之陳述（見本院卷卷五第145 頁背面至第147 頁背面）、證人即被害人陳蔣連鳳於本院審理程序之陳述（見本院卷卷六第2 頁背面至第6 頁）、證人即被害人黃游月於本院審理程序之陳述（見本院卷卷六第7 頁至第9 頁背面）、證人即被害人葉新林於本院審理程序之陳述（見本院卷卷六第10頁至第12頁背面）、證人即被害人劉林麗英於本院審理程序之陳述（見本院卷卷六第13頁至第16頁），前開證述均可證明被告4 人或親自或雇用不知情之人，向渠等騙稱天品山莊為合法墓園，或隱瞞不予告知該處僅核准供納骨塔使用之情形，而出售如附表一、三、五所示之墓位，被害人等或以現金或以匯款入前揭被告游俊雄、天品公司之帳戶內之方式，交付如附表一、三、五所示之價金金額。
㈢再者，證人即天品公司員工潘慧瑩於警詢、偵查中之陳述（
見96年度偵字第703 號卷卷一第71頁至第77頁、同上卷卷二第382 頁至第384 頁、同上卷卷三第23頁至第25頁、同上卷卷四第41頁至第43頁、97年度偵字第9373號卷卷三第199 頁至第201 頁）、證人即天品公司員工江漢龍於警詢、偵查中之陳述（見96年度偵字第703 號卷一第81頁至第87頁、同上卷卷二第381 頁至第382 頁、同上卷卷三第20頁至第23頁、同上卷卷四第46頁至第47頁、97年度偵字第9373號卷卷三第
197 頁至第199 頁）、證人即揚鑫公司員工藍源澧於偵查中之陳述（見97年度偵字第9373號卷卷三第145 頁至第147 頁），足可證明被告單錦鑄、戴秋蓉雇用不知情之江漢龍、潘慧瑩等人向外販售違法草坪式土葬墓位，且於95年6 月21日遭警方進行搜索後，仍繼續對外販售如附表五之墓位。
㈣而警方於95年6 月21日、97年7 月9 日搜索天品山莊、天品
公司、揚鑫公司後，扣得草坪式土葬墓位之買賣契約書（證據頁數詳如附表一、三、五之契約書或收據出處所示，經比對起訴書附表A 至E ，其中起訴書附表A 、E 所示墓位均可包含於起訴書附表B 、C 、D 之內容，故此部分僅列起訴書附表B 、C 、D ，並更改編序為附表一、三、五，起訴書附表A 、E 則更改編序為附表二、四，並將相互重疊部分標註及姓名、合約書編號等誤謬更正於該等附表內，先予敘明），亦可證明被告單錦鑄4 人詐得如附表一、三、五所示之價金；其次，起訴書犯罪事實欄雖記載埋葬於8 之19地號土地以外者係葬於同地段8 之41地號土地，然即起訴書附表A （即附表二）仍分別記載埋葬佔用同地段8 之40地號、8 之41地號土地，兩者顯然有所矛盾，且經檢察事務官於96年8 月24日、96年10月1 日在案發現場進行勘驗後，可知同地段8之40地號土地上僅種植花草，並未發現設置墳墓設施，至於同地段8 之41地號土地上則確實有設置墳墓等情，有該等勘驗筆錄、照片在卷可憑（見96年度偵字第703 號卷卷三第15
0 頁至第163 頁、第166 頁至第185 頁），足見附表二（即起訴書附表A ）所載埋葬佔用同地段8 之40地號土地亦屬誤載，自應予更正；另核對附表一、三（即起訴書附表B 、C）後，附表一編號104 與附表三編號44、附表一編號106 與附表三編號43、附表一編號372 與附表三編號132 、附表一編號400 與附表三編號162 ，經比對後各為同一契約，是計算詐欺總額時只計其一，避免重複計算，且因附表一編號1、2 、8 、22、32、40、43、53、63、66、72、73、78、81、83、88、90、108 、114 、140 、142 、148 、149 、
151 、157 、175 、181 、183 、184 、193 、198 、215、220 、223 、224 、227 、240 、243 、244 、253 、
263 、269 、279 、281 、302 、308 、316 、334 、368、380 、381 、388 、391 至394 、423 、428 、429 、
433 、461 、469 、473 、476 ，以及附表三編號79、80、
258 、269 等，或查無買賣契約或契約未記載購買金額者，既無法查知確切詐欺金額，為被告4 人利益起見，亦不予以計入本件詐欺總額，是經計算後附表一總計為5,948 萬，附表三則為4,569 萬元，兩者總計並扣除重複部分為1 億517萬元，起訴書誤載為1 億1,296 萬5,300 元顯屬誤謬，亦應予更正。
㈤另被告許三腦係自81年起擔任揚鑫公司董事長至87年間，被
告游俊雄則於83年起為揚鑫公司股東，並自94年9 月起擔任該公司董事長迄今，被告單錦鑄、戴秋蓉2 人於83年起均任職於揚鑫公司，單錦鑄並擔任該公司總經理，嗣單錦鑄、戴秋蓉於88年間成立天品公司，揚鑫公司更於92年4 月11日由被告游俊雄代表與天品公司簽立總代理合約書，約定天品公司代理銷售天品山莊之墓園，而被告單錦鑄、戴秋蓉於揚鑫公司在職及離職期間，渠2 人仍有對外推銷系爭土地草坪式土葬墓位等情，業經被告單錦鑄、戴秋蓉自承在卷（見96年度偵字第703 號卷卷一第19頁、同上卷卷二第379 頁、第45
6 頁、本院卷卷三第159 頁），並有揚鑫公司、天品公司之公司登記卷、天品山莊總代理行銷管理合約書可資為佐（見96年度偵字第703 號卷卷一第36頁至第38頁、同上卷卷六第50頁至第361 頁）；至於起訴書誤載被告許三腦、游俊雄擔任揚鑫公司董事長以及被告單錦鑄、戴秋蓉任職揚鑫公司之時點，明顯亦屬有誤，均應予更正。
㈥綜合上開證據判斷，顯見系爭8 之19地號土地僅核准設立納
骨塔，並非可供埋葬使用，被告單錦鑄4 人竟仍對外販售草坪式土葬墓位，並恃此以為生，被告4 人不僅已坦認犯行，且渠等坦白供認明知臺灣省政府社83年1 月24日83社3 字第1591號函文中記載系爭土地「不得作為埋葬使用」（見96年度偵字第703 號卷卷二第351 頁、本院卷卷三第70頁背面、第122 頁、第159 頁背面），足可見被告單錦鑄4 人對於系爭土地不得供埋葬使用，卻仍以草坪式土葬墓位出售予被害人，主觀上顯然具有詐欺故意無疑；至於被告許三腦雖曾辯稱：伊僅為地主，對於相關事宜一應不知云云，惟被告許三腦身為系爭土地之所有權人，早於82年間即以系爭8 之19地號土地向政府機關申請設置納骨塔並獲回覆，顯然已明知該地雖經核准供作納骨塔，仍不得作為埋葬使用，焉能諉稱毫不知情，而其曾於偵查中自承：有實際負責對外銷售天品山莊墓位，並規劃負責銷售予長老教會之事實（見96年度偵字第703 號卷卷二第350 頁、同上卷卷四第23頁），對照證人即被害人林靜枝、王銘堂、潘敏男、方麗娟、葉維新均證稱係由被告許三腦與其、教會接洽販售墓位（見96年度偵字第
70 3號卷卷三第270 頁、97年度偵字第13868 號卷第7 頁、第41頁至第42頁、97年度偵字第13872 號卷第78頁、第140頁、本院卷卷二第273 頁正反面），被告游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉亦明白證稱被告許三腦曾與業務人員一同負責銷售部分墓位，銷售對象為閩南語教會（見96年度偵字第703 號卷卷四第29頁、本院卷卷三第95頁、第95頁正反面、第122 頁背面），被告戴秋蓉復提出收支一覽表（見本院卷卷三第
130 頁至第136 頁），其上明確載有「許董獎金」、「許董佣金」、「許董事長獎金1 ％」，益徵被告許三腦確有參與銷售草坪式墓位，其仍辯稱悉不知情，實難採信，而被告許三腦雖另稱不知「埋葬屍體」與「埋藏骨灰」之差異，均因被告單錦鑄告知合法始然云云，然此業據被告單錦鑄明白否認（見本院卷卷三第160 頁背面），更遑論被告許三腦自承先前曾參與過萬壽山、北海福座等墓園開發，知悉有埋葬屍體、埋藏骨灰、納骨塔為3 種不同方式（見本院卷卷三第72頁背面），足見依據被告許三腦過往之墓位業務經驗，即可判斷系爭8 之19地號土地僅能設置納骨塔，卻仍以草坪式土葬墓位對外販售一事顯屬違法無疑，竟仍欲將全數責任推卸於被告單錦鑄，實無可採；其次，被告游俊雄雖亦曾否認為前揭常業詐欺行為云云，惟被告游俊雄不僅代表揚鑫公司與天品公司簽立總代理合約書，約定天品公司代理銷售天品山莊之墓園，及每銷售一墓位必須交付固定金額予揚鑫公司，有該總代理合約書在卷足佐（見96年度偵字第703 號卷卷一第36 頁 至第38頁），且被告游俊雄亦明白自承：天品公司與揚鑫公司間就販售墓位有利益分配，每銷售一墓位，揚鑫公司可固定分得款項，該款項均匯到伊帳戶內，因揚鑫公司欠錢均由伊出資，賺錢要匯到伊帳戶內償還，而伊會視情況交付買買契約書、地上物使用權狀予被告單錦鑄等語（見本院卷卷三第96頁至第97頁），顯見被告游俊雄確實因販售違法之草坪式墓位而獲取利益，並握有交付買賣契約及草坪式墓位使用權狀之權限，而被告游俊雄雖未親自參與販售違法之草坪式墓位，然根據其所坦認：系爭土地之雜項執照、地目變更等均由伊處理，當時主管機關有告知納骨塔及草坪式墓園之不同（見96年度偵字第703 號卷卷四第16頁、本院卷卷三第101 頁背面），從而，被告游俊雄顯然明知系爭土地僅核准供設置納骨塔，更遑論86年間新北市政府同意變更系爭土地之分區使用時，仍一再於函文中強調「限作納骨塔使用，不得作為土葬使用」，更無從諉作不知，且被告游俊雄亦知悉納骨塔與草坪式墓位之區分，竟仍容任被告單錦鑄、戴秋蓉、許三腦對外販售違法墓位，並持續收取販售墓位之分配利益，則其所為確屬常業詐欺之共同正犯無疑。
㈦綜上，足認被告單錦鑄、戴秋蓉、許三腦、游俊雄4 人任意
性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告4人所涉常業詐欺之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：查被告4 人所犯常業詐欺後，刑法第28條、第33條第5 款、第47條、第51條、第340 條已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，均應為新舊法適用之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法；又適用裁判時之法律前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、98年度台上字第1316號判決意旨及最高法院95年度第8 次、第21次、97年度第
2 次刑事會議決議）。另現行刑法第2 條第1 項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，經查：
㈠關於共同正犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準
，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，然本件被告4 人對於前揭犯罪係有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，修正前、後刑法對被告並無有利或不利之情形，揆諸上開最高法院97年度第2 次刑庭會議決議意旨、98年度台上字第1316號判決意旨，自無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈡關於罰金刑：94年2 月2 日修正前刑法第340 條常業詐欺罪
，其法定刑有關罰金部分為併科銀元5 萬元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而，刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1 條之1 之規定後，並無不同，即對被告4 人並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即刑法施行法第1 條之
1 之規定。惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以94年2 月2 日修正前刑法第33條第
5 款規定有利於被告4 人。㈢關於累犯：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列為第1 項，並增添「故意」之要件，法律雖有變更，然本件被告許三腦係故意犯常業詐欺罪，是修正前後刑法關於累犯之規定在本件適用並無不同，揆諸上開最高法院97年度第2 次刑庭會議決議、98年度台上字第1316號判決意旨，自無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第47條第1 項之規定論以累犯。
㈣關於刑法第340 條之常業詐欺罪：94年2 月2 日修正前以犯
第339 條之罪為常業者論以一罪，修正後則將常業詐欺罪刪除，是被告4 人於犯罪事實欄三（即95年6 月21日前）所犯各詐欺罪，依修正後刑法均應分論併罰（最高法院98年度台上字第4492號判決參照），比較修正前、後法結果，自以適用較有利於被告4 人之行為時法律，即修正前刑法第340 條之規定論以常業犯。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，本件依94年2 月2 日修
正後刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用有利於被告4人之行為時即94年2 月2 日修正前刑法相關規定；至於刑法共同正犯、累犯部分，因無論依修正前後之規定均有適用，而毋庸為新舊法之比較，應逕行適用裁判時即修正後之規定，另刑法第74條第1 項關於緩刑部分雖亦於94年2 月2 日一併修正，然緩刑之宣告以裁判時之狀態為準，故當然適用新法之規定，不再適用舊法，併予說明。
四、論罪科刑：㈠就犯罪事實三部分，被告4 人係犯94年2 月2 日修正前之刑
法第340 條之常業詐欺罪，就犯罪事實四部分，被告單錦鑄、戴秋蓉係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，起訴書雖以犯罪事實三部分係犯第339 條第1 項之詐欺取財罪，惟按常業詐欺罪之規定，原係指以犯刑法第339 條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合，而本件被告4 人顯然係以出售系爭8 之19地號土地上之草坪式墓位維生，被告單錦鑄、戴秋蓉甚且成立天品公司，以天品山莊名義專責對外販售墓位，販售所得亦以比例分配予揚鑫公司，足見被告4 人恃此謀生，是公訴意旨此部分尚有未洽，惟其基本社會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條（法條諭知見本院卷卷七第24頁背面）。㈡就犯罪事實三部分，被告單錦鑄、戴秋蓉、許三腦、游俊雄
4 人具有犯意聯絡及行為分擔，就犯罪事實四部分，被告單錦鑄、戴秋蓉2 人間有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯，渠等利用不知情之潘慧瑩、江漢龍等人對外銷售非法之草坪式墓位，為間接正犯；另被告單錦鑄、戴秋蓉就犯罪事實四之7 次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（至於犯罪事實三之常業詐欺罪與前揭7 次詐欺取財罪不予合併處罰，詳後述）。
㈢又按曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上
之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217 號判決意旨），是以，依犯罪本質有繼續狀態者，其一部行為倘於前罪有期徒刑執行完畢5 年內，自當成立累犯，而參以前開說明，被告許三腦曾犯事實欄一所示違反山坡地保育利用條例案件等犯行，並受徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其所為本件常業詐欺犯行之一部行為係在前案所受有期徒刑執行完畢5 年內為之，自屬累犯，應依94年2 月
2 日修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈣爰審酌被告4 人明知系爭8 之19地號僅核准供設立納骨塔，
不得作為埋葬使用，竟消極隱瞞此事，或謊稱該處為合法土葬墓園，而對外銷售草坪式土葬墓位，以此詐術使如附表一、三、五所示之被害人受騙上當，並獲取高達1 億餘元之不法利益，且該處既不得供埋葬使用，迄今已埋葬該處之土葬墓位，日後亦有起掘另葬之虞，造成亡者家屬情感上極大困擾及實際上眾多不便，被告等人之犯罪手法甚為不堪，導致損害程度亦屬甚鉅，惟考量渠等均坦認犯行，非無悔過之心，且被告單錦鑄、戴秋蓉亦致力善後，不僅持續與主管機關溝通，更協助家屬進行遷葬事宜，業經證人黃乾明、簡英材、王龍國、劉國麗、周英玉、張靜音、林寶珠、蘇隆泉、楊梅花、馮桂海玲、陳蔣連鳳、黃游月、葉新林、劉林麗英證稱在卷（見本院卷卷五第38頁、第42頁、第96頁背面、第98頁正反面、第100 頁背面、第102 頁背面、第104 頁背面、第144 頁、第146 頁背面、第149 頁、同上卷卷六第4 頁背面、第7 頁背面、第11頁、第14頁），並有被告單錦鑄、戴秋蓉所提出之改善計畫、現場照片、101 年11月6 日核准之建造執照（見本院卷卷三第12之1 頁至第39頁、同上卷卷六第26頁至第33頁、外放之新北市政府函等證物）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；另102 年1 月23日修正前之刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條第1 項但書（第1 款）則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，修正後即現行刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）或加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院10
2 年第1 次刑事庭庭長、法官會議記錄參照），是本件被告單錦鑄、戴秋蓉所犯常業詐欺罪（95年6 月21日前）、詐欺罪（即犯罪事實四、附表五），分別為不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪，倘依修正前之規定可併合處罰定應執行刑，該執行刑亦不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，經比較後，自以
102 年1 月23日修正後之刑法第50條較有利於被告單錦鑄、戴秋蓉，是渠2 人就本案所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正刑法第50條第1 項但書（第1 款）之規定，尚無從定其應執行刑；又被告4 人所犯罪行均係在96年4 月24日以前，又無不得減刑之情況，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑分別減為如主文所示之刑，並就被告單錦鑄、戴秋蓉所犯詐欺罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，再就被告單錦鑄、戴秋蓉前開得易科罰金之罪，定其應執行之刑，並就上開所定應執行之刑再諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈤末按刑法第74條第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以
上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件( 即刑法第74條第1 款、第
2 款所示之情形) 本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑庭會議決議）；又刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告。係指宣告其刑之裁判確定者（院解字第2918號解釋、最高法院54年台非字第148號判例、87年度台非字第168 號判決），而查，被告單錦鑄、戴秋蓉未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告許三腦前於89年間執行徒刑完畢後5 年內，並未因故意犯罪而再遭有期徒刑宣告，被告游俊雄雖因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1743號判決處有期徒刑3 年10月、6 月，然目前仍上訴臺灣高等法院以101 年度上訴字第1376號審理中，該案尚未確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院酌以被告4 人坦認上開犯行，並深表悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，且本件被害人數眾多，仍待被告4 人協力善後處理遷葬事宜，故本院認所受刑之宣告以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項之規定，各宣告緩刑2 年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第1 項、第47條第1 項、第74條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，94年2 月2 日修正前刑法第340 條，102 年1 月23日修正後之刑法第50條第1 項但書（第1 款），刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官王啟旭到庭執行職務中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 陳美彤
法 官 王沛雷法 官 劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 白瑋伶中 華 民 國 102 年 4 月 30 日所犯法條：
94年2月2日修正前刑法第340條以犯第339 條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。