臺灣士林地方法院刑事判決 97年度金訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 己○○上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14635 號、97年度偵字第717 號、97年度偵字第3031號），經訊問被告後，被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定認宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文己○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日；又幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯無故入侵他人電腦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯電腦處理個人資料保護法第34條之非法輸出個人資料檔案罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑伍年，並應給付國庫共新臺幣叁拾萬元，給付方式為：自判決確定時起，分陸拾期，每月壹期，每月拾日給付新臺幣伍仟元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書（如附件）之記載外，另補充如下：上揭犯罪事實，業據被告己○○於本院訊問時坦承不諱，核與起訴書所載之其他證據相符，足見被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告己○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公佈，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形分述如下：
㈠被告己○○於95年4 月犯罪後，刑法第41條業於94年2 月
2 日修正，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第
1 項前段規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而修正後刑法第41條第1 項前段規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較新舊法結果，以修正前刑法第41條第1 項得易科罰金之規定，對於被告己○○較為有利。
㈡刑法第41條第2 項原規定：「併合處罰之數罪，均有前項
情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」，95年7 月1 日修正後該條項則改為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」，另於94年1 月7 日（95年7 月1 日施行）刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定，刑法施行法第3 條之1 第3 項亦有明文，98年12月30日修正公佈施行之刑法第41條第8 項則規定：「第1 項至第4 項及第
7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，是對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，比較修正前後之規定，對於被告己○○並無有利或不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍依95年7月1 日修正公佈施行前刑法第41條第2 項規定予以適用。
㈢刑法第51條第5 款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中
之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，自應為新舊法之比較，以修正前刑法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、法律之適用：㈠按證券交易法第6 條第1 項規定，「本法所稱有價證券，
指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，第8 條規定，「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」；同法第10條規定，「本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為」，第15條規定「依本法經營之證券業務，其種類如左：⒈有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。⒉有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。⒊有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」；同法第16條規定「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：⒈經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。⒉經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。⒊經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，同法第44條第1 項並明定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，而證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定，「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，準此，摩根公司未經設立登記，與被告己○○皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。販賣未上市（櫃）股票，屬於證券承銷業務，被告己○○與同案被告戊○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○、丙○○、壬○○等就盛德竹公司之未上市（櫃）股票進行有價證券之行紀、居間、代理及承銷之經營行為，有犯意聯絡與行為分擔甚明。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可資參照。
㈡再按證券投資信託及顧問法除前述第4 條第1 項規定外，
同條第2 、3 、4 項規定：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：⒈證券投資顧問業務。⒉全權委託投資業務。⒊其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。第5 條第4 、5 、6 款規定：「⒋證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。⒌受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。⒍境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」，同法第16條第1 項、第3 項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；同法第107 條第1 款、第2 款規定：「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5 千萬元以下罰金：⒈未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。⒉違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」。而本案之AIIT基金在國內並無向主管機關申請在國內銷售，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於境內從事或代理募集、銷售或顧問境外基金，違反者，有證券投資信託及顧問法之適用，被告己○○並非證券投資顧問事業，摩根公司亦未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，被告己○○與同案被告戊○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○、丙○○、壬○○等就未經主管機關許可，違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項之規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售AIIT境外基金之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔甚明。再證券投資信託及顧問法第10
7 條第2 款所謂銷售境外基金業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事境外基金銷售業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。
㈢核被告己○○就犯罪事實一所為，係犯公司法第19條第1
項、證券交易法第175 條、證券投資信託及顧問法第107條第1 款未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務、同法第107 條第2 項在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪。被告己○○與同案被告戊○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○、丙○○、壬○○間就上開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。又被告以一行為，同時違反上開公司法、證券交易法及證券投資信託及顧問法之規定，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之證券投資信託及顧問法第107 條第2 款規定之罪論處；被告己○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第30條第1 項幫助犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪。被告己○○係以一電子郵件寄送被害人信用卡資料之幫助行為，幫助詐騙集團成員盜刷被害人林茂堂等人之信用卡以詐取財物，係以一行為觸犯數個幫助詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重論以一幫助詐欺取財罪。被告幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之；就犯罪事實欄三所為，被告己○○無故輸入庚○○存在電腦內之網站帳號、密碼，而入侵中華航空公司網站，係犯刑法第358 條無故入侵他人電腦罪，被告己○○意圖營利，而將臺新銀行現金卡申請文件檔案非法輸出，致生損害於現金卡申請人，係犯電腦處理個人資料保護法第34條之非法輸出個人資料檔案罪。而被告己○○先後數次販賣、寄送臺新銀行現金卡申請文件檔案予他人，地點相同，時間相近，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬包括一罪之接續犯。再被告己○○上開所為違反證券投資信託及顧問法、幫助詐欺取財、無故入侵他人電腦、違反電腦處理個人資料保護法犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告己○○素行、犯罪動機、手段、目的、所生損害、生活狀況及智識程度及佐以被告己○○犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並各依修正前之刑法第41條第1 項前段規定、修正後之刑法第41條第1 項前項規定諭知易科罰金之折算標準，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。因被告己○○所為之幫助詐欺取財、無故入侵他人電腦、違反電腦處理個人資料保護法犯行之犯罪時間，均係在96年4 月24日之前，均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定之減刑條件，均應依該規定減其宣告刑二分之一，並與上開不應減刑之違反證券投資信託及顧問法罪，合併定應執行刑併依法諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又本院審酌被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，此次，其因一時思慮未周，致罹本案，於犯後願意捐款國庫，甚有悔意，又其犯違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款罪法定刑至少須併科新臺幣100 萬元罰金，以被告己○○犯罪所得及造成之損害，實屬情輕法重，且被告極可能因無法繳納罰金而須易服勞役，似有失之過苛之情，本院認被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，是被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，宣告緩刑5 年，以啟自新，並依同條2 項第4 款之規定，命被告依主文所載，分期支付國庫一定之金額。又如被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依現行刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，法院得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。至檢察官雖對被告求處有期徒刑2 年6 月之刑期，惟本院認上開所量處之刑度已足充分評價被告主觀上之惡性與客觀犯行對社會及被害人所造成之危害，檢察官上開求刑尚屬過重，附此說明。
四、至於扣案盛德竹公司股票認購登記書、損益表、營運介紹、業務員推銷話術教戰準則、AIIT基金介紹書及合約書係摩根公司所有，並無證據證明係被告個人所有，而摩根公司係獨立法人格，與自然人之被告係不同之人格，即不得依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；扣案之未具殺傷力之8 釐米型空氣手槍1 支、鋼珠1 瓶、高壓瓦斯鋼瓶1 支、PHS 廠牌手機1 支、NOKIA 廠牌手機1 支、摩拖羅拉廠牌手機1 支、CODACOM 廠牌手機1 支、威寶廠牌手機1 支、中國工商銀行提款卡1 張、中國工商銀行電子口令卡、名片夾簿、筆記本1 本、日記帳本、名片盒、申請信用卡及貸款資料、理財帳戶資料夾、客戶來電登記紀錄表、蘋果日報報紙、電腦主機，雖均係被告所有，但非供本件犯罪所用或所得之物，爰不宣告沒收之；扣案數位行動電話系統儲值卡、黎維發及蘇金城私章共3 顆、常豐有限公司大章及發票專用章、行動電話門號申請書、黎維發及高邦旂身份證件2 張、王寶鳳郵局存摺1 本、吳聲銘臺北富邦銀行存摺1 本、庚○○遠東銀行存摺1 本、中華航空公司職員個人資料、各銀行信用卡及現金卡申請書、名片5 張、雅虎奇摩網路帳號表、客戶追蹤名單、信用卡正反面影印本、張龍盛戶籍謄本、客戶資料、信用卡申請書、身份證資料影本、久木工程行資料影本、個人基本資料、各銀行貸款準則及利率、常豐有限公司營利事業登記證極各類公司資料、eCosway 公司獨立業主申請及協定書、三信商銀信用卡中心信封袋等物，則均非被告所有之物，爰不宣告沒收之，特予說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第2 款，公司法第19條第1 項、證券交易法第
175 條，電腦處理個人資料保護法第34條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第55條、第30條第1 項、第2 項、第339條第1 項、第358 條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 ，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條 、第11條，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第七庭法 官 高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映羽中 華 民 國 99 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬 元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券交易法第175條違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第
160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
180 萬元以下罰金。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
電腦處理個人資料保護法第34條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確，致生損害於他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 萬元以下罰金。