臺灣士林地方法院刑事判決 98年度易字第534號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 商暉鴻選任辯護人 張繼準律師
張績寶律師黃建閔律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10630號），本院判決如下：
主 文商暉鴻無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告商暉鴻為商暉鴻建築師事務所之負責人，於民國95年8 月10日，承包址設臺北市○○區○○路○○○號之臺北市政府勞工局職業訓練中心（下稱職訓中心）「95年行政大樓及教學大樓修繕工程」（下稱95年修繕工程）之規劃設計及監造工程，因而受職訓中心委託處理上開工程之規劃設計、監造業務，依其與職訓中心所簽訂委託技術服務勞務採購契約書規定，負有對於職訓中心行政大樓及教學大樓修繕工程之承包廠商提出技術、工法、材料、設備及規格等審查、監造之任務。嗣於95年12月10日，承包該修繕工程之一嘉營造有限公司（下稱一嘉公司，該公司工地主任魏文康所涉詐欺取財罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10630 號為不起訴處分）於報驗工程完工時，商暉鴻明知一嘉公司其所為之施工項目，㈠地下室複牆部分（轉包浩域實業有限公司承作，下稱浩域公司），陶麗牆施作厚度僅為6. 5公分，不符送審驗之厚度8 公分；㈡鋁窗工程部分（轉包富名實業有限公司向高峰鋁業股份有限公司訂製鋁窗後安裝，下分稱富名公司、高峰公司，富名公司負責人蕭光鈺所涉詐欺取財罪嫌亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10630 號為不起訴處分）：⒈以8 公分厚度規格之鋁窗窗框送審，不符設計圖說及竣工圖說所標示之9 公分鋁窗窗框厚度規格；⒉鋁窗表面處理採用陽極處理（即電鍍），不符設計圖說所載之「本工程表面處理採用粉體塗裝，膜厚40u 以上」（即烤漆）；⒊鋁窗風雨測試樣品，非自職訓中心工地現場抽樣測試，不符設計圖說及職訓中心提具之「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」之內容；⒋以92年1 月之隔音測試報告，充作95年9 月間施作之本工程之隔音測試報告，不符設計圖說對於隔音測試報告之要求；㈢該工程教學大樓5 樓鋁窗，依商暉鴻繪製之竣工圖僅9 樘「鄰大門迎風面固定窗玻璃」為10公釐清強化玻璃，其餘9 樘均為5 公釐清玻璃，惟於「第一次變更設計詳細價目表」計價時，將該樓18樘鋁窗，均以安裝10公釐清強化玻璃計價，共浮報玻璃替換數量236.2 才（起訴書誤載為228.096 才，應予更正，詳後述）等情，竟意圖為第三人不法之利益，於95年12月13日對職訓中心不知情之承辦驗收人員王哲行、謝民煌（該2 人所涉貪污治罪條例罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10630 號為不起訴處分）表示各工項確實施作無誤，致使職訓中心驗收人員王哲行予以驗收通過，使一嘉公司因而獲有不法利益共計新臺幣（下同）171 萬737 元，致生損害於職訓中心之財產上利益。嗣後，商暉鴻於96年6 、7 月間因遭查獲施工與圖說不符，又以圖說誤植為由，要求職訓中心抽換竣工圖說以為掩飾，職訓中心認恐有人涉及犯罪，而報請法務部調查局調查後始查悉上情，因認被告商暉鴻涉犯刑法第342 條第
1 項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。次按背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符。上訴人向被告定製證章，限時完成，銀貨兩交，自屬民法上之承攬契約。被告於訂約後為上訴人製作證章，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，縱其工作瑕疵由於故意或過失所致，上訴人除得依法請求修補或解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償外，要不能繩以刑法上之背信罪（最高法院29年上字第674 號、50年台上字第158 號判例意旨可資參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號、26年上字第1246號判例意旨可資參照），故刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，苟屬自己之工作行為，即無成立背信罪之餘地，且行為人主觀上自應具備意圖為自己或他人不法利益，始能該當背信罪名，倘非如此，則為處理事務之過失，僅能另循民事或行政途徑求償，而不得以背信罪相繩。
三、檢察官起訴被告商暉鴻涉犯前揭罪嫌，無非係以被告供述、證人王哲行、謝民煌、高仁義之證詞、95年12月14日商暉鴻建築師事務所商（95）北勞職字第951214058 號函、工程竣工查驗紀錄、95年修繕工程95年12月22日及同月28日驗收紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及照片、鋁窗送審資料、風雨試驗報告書、95年修繕工程監工日報及歷次工地協調會會議紀錄、職訓中心修繕工程說明、一嘉公司與浩域公司之工程契約書、第1 次變更設計詳細價目表、96年12月7 日及97年4 月1 日工程會勘紀錄、職訓中心委託技術服務勞務採購契約書及工程契約書、鋁窗工程設計圖說及竣工圖說等為其論據。
四、訊據被告固承認承包職訓中心95年修繕工程之規劃設計、監造業務，以及該修繕工程有如下情形：㈠地下室複牆之陶麗牆施作厚度僅為6.5 公分；㈡鋁窗工程部分：⒈以8 公分厚度規格之鋁窗窗框送審；⒉鋁窗表面處理採用陽極處理（即電鍍）；⒊鋁窗風雨測試樣品，非自職訓中心工地現場抽樣測試；⒋以92年1 月之隔音測試報告作為95年9 月間施作工程之隔音測試報告；㈢將職訓中心教學大樓5 樓18樘鋁窗玻璃，均以安裝10公釐清強化玻璃計價之事實，惟堅詞否認有何背信犯行，其與辯護人均辯稱：被告與職訓中心就該修繕工程所訂立之規劃設計及監造合約，依該契約之重於工作之完成、給付報酬之方式、瑕疵擔保責任等性質，足認該契約係屬承攬契約，是被告所為之工作行為，並非為他人處理事務，而不能以背信罪相繩；其次，一嘉公司提出以8 公分陶麗牆替代原訂之預鑄水泥板施作，經被告審核後認兩者效益相當，且前者單價低於後者，惟一嘉公司竟以6.5 公分之陶麗牆施作地下室複牆，被告並不知悉此事，亦未看過一嘉公司與浩域公司之契約，事後又疏未查驗厚度而遭蒙蔽，然僅屬行政監督上之疏失，主觀上並無圖一嘉公司利益之故意；再者，本件修繕工程第1 次招標流標後，曾有廠商表示職訓中心樓層高度不高，無須使用9 公分厚度窗框，被告遂依其建議將窗框厚度調為8 公分，以利廠商良性競爭，至設計圖說剖面圖雖記載鋁窗窗框為90公釐，然設計圖說亦載明剖面圖僅供施工參考，且以文字記載窗框應大於或等於8 公分，足認此係圖說競合，而非圖說與施工規範競合，無需依照契約規定之優先順序遵守圖說所示，證人王哲行、謝民煌主觀上亦認知窗框厚度為8 公分，證人許明淦、胡世南亦認窗框基準大於或等於8 公分即可符合圖說及工程規範，顯見客觀上被告並無違背其任務之行為；另鋁窗表面採取陽極處理（即電鍍），乃係基於業主即職訓中心要求採用香檳色陽極處理，亦經證人王哲行、謝民煌、劉孟樵證稱在卷，更徵被告並無背信犯行；又鋁窗風雨測試與隔音測試部分，前者被告業已派人前往風雨試驗室進行監測工作，雖並未自工地現場抽取樣本前往測試，但依證人廖榮輝所述，係以相同品質之鋁窗供測試並經通過，乃屬符合工程實務之作法，後者則依約提出國立臺灣海洋大學測試報告書，且因鋁窗為工業化產品，玻璃及鋁料均屬均質化穩定產品，並非罕見之特殊規格，故提出相同規格之門窗隔音測試，不僅符合實務作法，亦與契約無違；至教學大樓5 樓10公釐清強化玻璃部分，原設計為5 公釐清玻璃，惟被告經考量後將迎風面之9 樘玻璃厚度更改為10公釐（其中2 樘二分之一仍為5 公釐厚小樘氣窗），然員工劉孟樵疏未注意，竟將全部18樘玻璃厚度更改為10公釐計價，自與被告無涉，且依據偵查中勘驗結果，教學大樓5 樓玻璃數量達495 才，亦高於契約詳細價目表編定之
456.2 才，益徵被告並無背信犯行；況且，被告對於一嘉公司申請工程估驗款項時，屢有調整酌減之舉，倘有圖利一嘉公司之意圖，何需如此，更有甚者，工程期間，被告與一嘉公司工地主任魏文康等人發生爭執，並對渠等提出刑事告訴，更可見被告與一嘉公司間多有齟齬，難謂有圖利一嘉公司之動機存在等語。
五、經查：㈠程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查：本院以下所引用之證據，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第17頁、第201 頁背面至第218 頁背面），而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈查被告所開設之建築師事務所與職訓中心於95年8 月10日訂
立95年修繕工程規劃設計監造壹式合約，嗣95年9 月29日，職訓中心經招標後與一嘉公司簽立95年修繕工程契約，迄95年12月間該工程完竣，經送職訓中心驗收通過，俟96年6 月間職訓中心因豪雨發生地下室漏水事宜，遂要求一嘉公司保固未果，而函知一嘉公司及被告說明，被告則以函文表示竣工圖誤植而要求抽換，嗣經職訓中心內部移由政風室追查，並報請法務部調查局進行調查，始發現前開修繕工程中，有下列情形：①地下室複牆之陶麗牆實際施作厚度為6.5 公分，而與95年10月25日變更地下室複牆材料送審資料為陶麗牆
8 公分不符；②鋁窗工程部分：⑴鋁窗窗框實際為8 公分厚度規格，而與設計圖說之剖面圖所載之9 公分厚度不符；⑵鋁窗表面處理實際採用陽極處理（即電鍍），而與設計圖說之施工規範第10點記載採用粉體塗裝（即烤漆）不符；⑶鋁窗風雨測試樣品非自職訓中心工地現場抽樣測試；⑷以92年
1 月之隔音測試報告作為95年9 月間施作之本工程之隔音測試報告；③職訓中心教學大樓5 樓18樘鋁窗玻璃，其中9 樘背風面鋁窗乃安裝5 公釐清強化玻璃，然該18樘均以安裝10公釐清強化玻璃計價之情事，上開事實，除經被告自承無訛外（見本院卷第15頁至第16頁、第218 頁背面），復有職訓中心95年修繕工程規劃設計監造壹式合約書、工程契約、設計圖、一嘉公司與浩域公司之95年10月24日工程契約書及客戶報價單、第1 次變更設計詳細價目表、職訓中心95年12月28日驗收紀錄（複驗）、職訓中心函稿、一嘉公司96年6 月15日（96）一嘉字第9600001 號、96年6 月26日（96）一嘉字第9600001 號、96年7 月9 日（96）一嘉字第9600003 號函、商暉鴻建築師事務所96年6 月15日備忘錄及95年10月25日商（95）北勞職字第951025023 號、96年7 月18日（96）北勞職字第960712061 號函、職訓中心96年6 月22日及96年
7 月3 日、96年7 月18日、96年7 月23日行政室便箋、職訓中心北市職訓行字第09530706200 號、96年7 月6 日北市職訓行字第09630414010 號函稿、職訓中心96年8 月14日政風室簽、職訓中心96年12月7 日及97年4 月1 日會勘紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年9 月12日及98年1 月7 日勘驗筆錄在卷可資為憑（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第12頁至第20頁、第74頁、第101 頁至第102 頁、第105頁至第108 頁、第148 頁、第786 頁至第817 頁、第866 頁至第878 頁、第933 頁至第957 頁、第959 頁至第970 頁、偵卷第92頁至第93頁、第243 頁至第244 頁、本院卷第150頁至第158 頁）。
⒉然而，被告雖於95年8 月10日與職訓中心訂立95年修繕工程
規劃設計監造壹式合約（見本院卷第150 頁至第158 頁），負責職訓中心95年修繕工程之規劃設計及監造事宜，惟被告依前開契約所為之行為，究屬為他人處理事務之行為，抑或屬承攬契約之為自己之工作行為，首先析論如下：
①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，而承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，又承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第492 條、第505 條定有明文，至稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，而受任人處理委任事務，應依委任人之指示，民法第528 條、第535 條前段亦有明文，是以承攬與委任契約之差異，在於前者著重於一定工作之完成，故倘承攬人未完成承攬之工作，即無報酬請求權，而受任人於受委託事務處理完畢，不論有無結果均得請求報酬，其次，因承攬人具有相當程度專業知識及技術，其自主性不僅較高，亦須負擔對於定作物之瑕疵擔任責任，相對而言，受任人則仍須依照委任人之指示行事，且無須負有瑕疵擔保責任。
②而細繹被告與職訓中心所簽訂之規劃設計監造合約書第8
條、第26條、第31條，其中關於監造部分，被告之建築師事務所應完成監造計畫並執行查核之，及審查技術、工法、材料、設備或設備，以及召開工地協調會，負責施工、協調、進度管控等事宜，而該規劃設計費用及監造費用，均於提出成果後分段給付之，且對於所提出之工作成果倘發現瑕疵時，則應負擔瑕疵擔保之責任，有該契約條款在卷足憑（見本院卷第151 頁背面、第154 頁背面至第155頁背面），再參酌證人即職訓中心行政室主任王哲行於調查局證稱：伊雖擔任95年修繕工程之主驗人員，然因不具相關專業能力，乃由被告依其專業為該工程把關等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第145 頁），證人即職訓中心行政室承辦人員謝民煌於調查局時亦稱：陶麗牆材料及鋁窗送審部分，職訓中心並無此專業能力，故尊重被告之專業，由被告實際審查後備查等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第203 頁、第264 頁），綜上，被告基於其建築專業提供監造及審核之服務，具有高度自主性，並於提出監造報告後始可獲得報酬，甚且，需就其服務提供瑕疵擔保責任，足可認定其與職訓中心間之規劃設計監造合約乃屬承攬契約性質，揆諸前開判例意旨，其所為係自己之工作行為，縱有瑕疵亦應屬民事上債務不履行之責，而與刑法上背信罪之要件究否該當，並非無疑。
⒊其次，就起訴書所指被告涉及具體背信行為，分論如下：
①地下室陶麗牆部分：
⑴證人即浩域公司副總高仁義於偵查中及本院審理程序時
證稱：伊公司曾與一嘉公司簽約，簽約人分別為何昂霖、魏文盛，由伊公司負責承包施工職訓中心浴廁間及地下室隔間，前者之陶麗牆厚度為8 公分、後者則為6.5公分，兩者外觀及顏色完全一樣，除非牆面有開口才能看出厚度差異，又伊公司一般提供8 公分陶麗牆樣品供參考，但實際上有多種不同尺寸，其中8 公分厚度製作最多，6.5 公分厚度則最多用在地下室，至於職訓中心地下室陶麗牆使用6.5 公分厚度，係接受一嘉公司指揮所致等語（見偵卷第278 頁至第279 頁、本院卷第48頁至第51頁）。
⑵證人即浩域公司人員何昂霖於本院審理程序證稱：伊曾
任職浩域公司，伊曾與一嘉公司魏姓兄弟接洽，承包職訓中心陶麗牆工程，而陶麗牆有數種厚度規格，伊等提供8 公分厚度樣品供參考一嘉公司，印象中一嘉公司一開始係就6.5 公分、8 公分厚度規格進行洽談，而6.5公分、8 公分厚度之陶麗牆外觀均相同，只有厚度不同等語（見本院卷第72頁至第74頁背面）。
⑶證人即職訓中心行政室主任王哲行於本院審理程序證稱
：本件修繕工程，關於地下室複牆部分原先預定使用清質混凝土，之後有提出變更設計，並付上廠商提供之陶麗牆資料，但事後進行工程初驗、複驗時，並未丈量陶麗牆厚度，僅以雷射器丈量長寬高，確認是否符合契約上所載之面積，嗣96年12月7 日會勘時，經丈量後始知陶麗牆厚度為6.5 公分，而本件修繕工程中營造商與被告曾起衝突致生刑事訴訟，伊還因此到警局及地檢署去作證等語（見本院卷第40頁背面至第45頁）。
⑷證人即一嘉公司工地主任魏文康於調查局及偵查中證稱
：伊公司曾與浩域公司簽約，由浩域公司承包職訓中心之地下室複牆工程，並由伊製作陶麗牆單價分析表，再由被告製作材料審查紀錄表，但材料送審通過後，因地下室機電設備無法移動，且複牆基座已先行施作，導致空間不足，無法容納8 公分厚度之陶麗牆，伊才依浩域公司DM改以6.5 公分厚度陶麗牆進行施作，但簽完約之後，該契約書並未送給職訓中心，也未拿給被告，之後職訓中心驗收時僅丈量陶麗牆長寬，並未丈量厚度，被告也未說過地下室陶麗牆規格為8 公分等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第445 頁至第446 頁、偵卷第289 頁至第290 頁）。
⑸證人即商暉鴻建築師事務所人員劉孟樵於本院審理程序
中證稱：伊於被告建築師事務所任職期間，曾參與職訓中心95年修繕工程之監工，印象中地下室僅有簡單配電盤可配合移動，主要機電設備無法移動等語（見本院卷第199頁背面至第200頁）。
⑹證人即職訓中心行政室承辦人員謝民煌於本院審理程序
時證稱：本件工程施工期間，營造商與被告間曾發生衝突，兩方亦因此而生有刑事訴訟等語（見本院卷第46頁正反面）。
⑺而被告確以8 公分厚度之陶麗牆向職訓中心提出變更材
料之申請，並經職訓中心同意備查，惟一嘉公司不僅向浩域公司訂購8 公分厚度之陶麗牆，亦包含6.5 公分之陶麗牆，並以後者作為地下室複牆之材料，嗣96年12月
7 日職訓中心會勘時始悉此事，復有一嘉公司與浩域公司95年10月24日工程契約書及報價單、商暉鴻建築師事務所95年10月25日商（95）北勞職字第951025023 號函、職訓中心北市職訓行字第09530706200 號函（稿）暨附件、職訓中心96年12月7 日會勘紀錄在卷可憑（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第12頁至第20頁、第10
2 頁、第105 頁至第108 頁）。⑻綜合上開證詞及證物判斷，本件職訓中心之地下室複牆
工程，於一嘉公司轉包予浩域公司施作時，浩域公司係提供8 公分厚度之陶麗牆作為樣本，證人魏文康更親自製作載明8 公分厚度之陶麗牆單價分析表，被告據此審查後，乃向職訓中心提出變更材料之申請，惟一嘉公司嗣因地下室空間不足，而要求浩域公司改以6.5 公分厚度之陶麗牆施作複牆，又因陶麗牆外觀均屬一致，且職訓中心驗收時亦未測量複牆厚度，故於96年12月7 日會勘時始知複牆厚度與材料送審資料不符等情，是被告所辯不知一嘉公司改以6.5 公分厚度陶麗牆施作複牆，復因疏失而未查驗確認一節，尚非無據，而證人魏文康雖於調查局、偵查中稱：伊有將空間不足需改用6.5 公分厚度陶麗牆之事向被告報告，且被告亦在施工現場，知悉伊等施工內容，但被告並未表示反對意見云云（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第446 頁、偵卷第290頁），惟其亦明確證稱被告並未看過浩域公司之契約書，該複牆施工材料實為其所決定一情，詳如前述，再參以魏文康同因本案遭移送詐欺取財罪嫌，且於本件修繕工程中曾與被告迭生爭訟，故於工程期間刻意隱瞞改以
6.5 公分厚度陶麗牆施作，嗣事發之後改口稱業經被告默許同意，藉此脫免己身罪責，亦非無可能，是其上開證詞之可信度，備受質疑，且證人魏文康於本院審理期間經合法傳喚、拘提未到（見本院卷第62頁、第66頁、第94頁至第97頁），更無從檢驗其證詞之憑信性，自不能據此推論被告主觀上明知地下室複牆厚度不符，卻刻意表示施作無誤致驗收通過，而不法圖得一嘉公司利益，甚為灼然。
②鋁窗窗框厚度部分：
⑴證人王哲行於本院審理程序時證稱：依照設計圖說施工
規範第5 點，規定氣密窗鋁料厚度應大於或等於8 公分，伊驗收時亦依據合約書所載之8 公分驗收鋁窗窗框厚度等語（見本院卷第44頁正反面）。
⑵證人謝民煌於本院審理程序時亦證稱：職訓中心與被告
簽訂之設計規劃監造契約係依照市政府所頒佈範本，被告並依前開契約提出設計圖說及施工規範，嗣完工後亦提出竣工圖，而95年修繕工程招標時，第1 次招標流標，嗣後第2 次招標才成功，至於第2 次開標有無修改施工設計圖或內容，伊並無印象，而若變更範圍較大必須重新招標，若僅變更些微則沒有關係等語（見本院卷第46頁背面至第47頁）。
⑶證人即新北市金屬門窗商業同業公會理事長胡世南於調
查局證稱：根據本件職訓中心95年修繕工程設計圖說，就鋁門窗圖示標示厚度為9 公分，惟施工規範第5 點則規定規定為大於或等於8 公分，施工時應依照監造商裁量權為之等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第50頁）。
⑷證人即鼎豐泰鋼鋁工程有限公司（下稱鼎豐泰公司）負
責人許明淦於調查局證稱：伊公司為職訓中心95年修繕工程施工計畫書所載之窗戶工程分包廠商，但因與得標商一嘉公司議價後，無法接受一嘉公司提出之價格，遂並未實際施作，而根據本件職訓中心95年修繕工程設計圖說，就鋁門窗圖示標示厚度為9 公分，施工規範第5點則規定規定為大於或等於8 公分，兩者互相矛盾，倘由伊進行施工，仍會以施工規範登載之8 公分為依據，且市面上窗框厚度乃以8 公分為主，9 公分厚度之窗框為較特殊規格，至於兩者價格並非以厚度區別，因鋁窗優劣差異仍在於風壓、氣密性、水密性、隔音性等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第31頁至第34頁）。
⑸而職訓中心95年修繕工程95年8 月31日第1 次招標文件
中，被告事務所提出之設計圖說所載圖示及施工規範均將鋁窗窗框厚度標示為大於或等於9 公分（90公釐），嗣95年9 月12日第2 次招標時，設計圖說之圖示仍將鋁窗窗框厚度標為90公釐，然施工規範第5 點則載明窗框厚度大於或等於8 公分，而95年12月間，由被告事務所提出之竣工圖，其上圖示及施工規範第5 點則仍將鋁窗窗框厚度標示為大於或等於9 公分（90公釐）一情，有職訓中心99年7 月5 日北市職訓行字第09930468800 號函暨附件、竣工圖（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第846 頁至第848 頁、本院卷第69頁、外放職訓中心附件第1 頁、第27頁至第28頁、第30頁、第104 頁至第
105 頁）。⑹核之上開證物及證人王哲行、謝民煌之證詞，顯見職訓
中心第1 次招標時，圖示及施工規範均將鋁窗窗框標為
9 公分，惟流標後經第2 次招標，設計圖說之鋁窗窗框圖示仍為90公釐，施工規範第5 點則改為大於或等於8公分，身為驗收人員之證人王哲行亦稱係以8 公分標準進行驗收，足認被告所辯稱第1 次招標流標後，因廠商建議將窗框厚度調整為8 公分等詞，顯然非虛，而設計圖說中之鋁窗窗框厚度圖示仍為90公釐，應為漏未併予變更，竣工圖說之圖示及施工規範亦隨同誤載鋁窗窗框厚度為大於或等於9 公分，甚為明確，至職訓中心與一嘉公司所訂立之95年修繕工程契約，其中第63條第1 項規定契約文件衝突或不一致時，契約工程圖說應優先適用於工程施工規範（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第954 頁至第955 頁），惟契約一方之職訓中心人員王哲行皆稱契約係約定鋁窗窗框厚度為8 公分，並據此進行驗收而獲通過，故就該鋁窗窗框厚度究應依8 公分或9 公分，契約雙方之真意為何仍非無疑，容有契約解釋之空間，況依照證人胡世南、許明淦之證詞，甚且認定施工規範與圖說競合之際，工程實務上屬於監造人員之裁量空間，均如前述，自不能遽論被告客觀上有違背任務之行為，或直接推論其主觀上具有背信之故意。
③鋁窗表面處理部分：
⑴證人即富名公司負責人蕭光鈺於調查局證稱：伊公司向
一嘉公司承包職訓中心95年修繕工程之鋁窗工程，當時伊有提供兩塊鋁質色版予一嘉公司，一片為K101D （電鍍，香檳色），另一片為SP601 （粉體塗裝，牙白色），一嘉公司再送予職訓中心圈選，之後一嘉公司魏文康告知職訓中心選取香檳色，亦即鋁窗表面以K101D 方式處理等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第545頁）。
⑵證人魏文康於調查局中證稱：當時富名公司提出兩種鋁
窗規格，一種為粉體塗裝，另一種則為陽極處理，經伊公司送監造單位審核，由被告、職訓中心謝民煌、王哲行、周步坤等人審核同意後，決定採用陽極處理之鋁窗等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第448 頁）。
⑶證人王哲行於本院審理程序中證稱：於本件95年修繕工
程發包之前，職訓中心行政及教學大樓已有部分窗戶經局部修繕，依照圖說平面圖所示（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第821 頁至第823 頁），未標明W1之窗戶即不包含在此次修繕工程範圍內，之後謝民煌曾為窗戶顏色而與職訓中心首長周步坤、被告見面討論，最後本次更換之窗戶與先前更換窗戶之顏色乃屬一致等語（見本院卷第42頁正反面）。
⑷證人謝民煌於調查局證稱：伊曾於職訓中心95年修繕工
程建材顏色選認單上簽註同意建築師之建議，而其上鋁窗顏色為職訓中心所圈選等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第265 頁至第266 頁）。
⑸證人劉孟樵於本院審理程序中證稱：鋁窗表面原先設計
採用粉體塗裝，然因職訓中心承辦人表示長官對於先前修繕之窗戶很滿意，希望本次修繕工程能變更為相同形式，嗣後於變更設計會議中均有討論此事，遂經承辦人及主管同意後，更異鋁窗表面為香檳色、陽極處理等語（見本院卷第199頁背面）。
⑹又職訓中心95年修繕工程鋁窗表面顏色，經監造單位建
議為「K101D （陽極處理，香檳色）」後，再經謝民煌簽註同意被告之建議，並經王哲行於95年11月3 日、職訓中心秘書許勝雄、該中心副主任徐卿廉及主任周步坤於95年11月7 日簽章無誤，有該工程建材顏色選認單在卷可佐（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第528 頁）。
⑺綜上可知，職訓中心95年修繕工程中之鋁窗表面顏色係
依照該中心自行選取之顏色及處理方式為之，且依照證人王哲行、劉孟樵之證詞內容，職訓中心先前已有窗戶進行修繕，為配合起見，乃將此次修繕工程所修繕之窗戶顏色為相同處理，亦與被告上開所辯相互吻合，至設計圖說施工規範第10點雖規定鋁窗表面採粉體塗裝，膜厚40u 以上，顏色另訂（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第816 頁），惟該部分業經職訓中心嗣後於95年11月7 日另以顏色選認單自行變更為陽極處理，顯見職訓中心95年修繕工程此部分之契約內容已有更動，被告亦據此執行監造工作，自難謂客觀上有何違背任務之行為，起訴書仍執意認定被告此部分有背信之行為，顯然有所誤解。
④鋁窗隔音測試部分：
⑴證人蕭光鈺於調查局證稱：富名公司係向高峰公司訂製
鋁窗，再將鋁窗安裝於職訓中心大樓內，當時有要求高峰公司提供鋁門窗送審資料，經伊交予一嘉公司，該送審資料內含有國立臺灣海洋大學系統工程暨造船學系音響實驗室進行之穿透損失即隔音測試報告，委託單位為高峰公司，試驗材料為隔音氣密窗等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第591 頁）。
⑵而一嘉公司於95年10月16日以（95）一嘉字第9500048
號函將鋁門窗送審資料送予被告事務所審查，其中包含由高峰公司委託國立臺灣海洋大學系統工程暨造船學系音響實驗室就隔音氣密窗進行穿透損失試驗，有該實驗室於92年1 月27日提出之試驗報告在卷可憑（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第910 頁至第912 頁、第91
7 頁至第920頁）。⑶對照前開證詞及證物，以及設計圖說之施工規範第8 點
後段規定「本工程應附國內學術單位或政府機關之隔音測試報告」（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第81
6 頁），兩者並無不合，起訴書雖認被告以92年1 月間之隔音測試報告充為95年9 月間施作修繕工程之報告，而與設計圖說要求不符云云，然設計圖說之施工規範第
8 點後段並未要求須提出「當年度」之隔音測試報告，起訴書顯係自行增列上開限制，況鋁窗乃工業化量產之商品，故相同條件下生產之鋁窗規格本具有同樣品質，縱生產廠商提出非當年度之測試報告，仍無礙於達成設計圖說要求之產品水準，而被告據此審核工程材料而予以通過，亦不能推認其有何違背任務之行為，是起訴書前開認定顯然與事實有所悖離，亦非可採。
⑤鋁窗風雨測試部分：
⑴證人即高峰公司廠長廖榮輝於調查局證稱：伊公司曾受
富名公司委託製造職訓中心95年修繕工程之鋁窗，依伊公司風雨測驗流程，將鋁窗送至工地現場後，再抽樣1樘窗戶送至風雨試驗室，試驗完畢後則將該樘鋁窗廢棄，而職訓中心95年修繕工程之鋁窗風雨試驗，並非自工地抽樣選用，而係富名公司於95年11月23日提出風雨試驗申請後，伊公司再行製作1 樘新窗戶作為測試窗，因本公司製造窗戶品質均相同，故公正性無疑，嗣後96年間，職訓中心人員謝民煌致電確認原先風雨測試之試驗窗下落，並要求伊繕打工作流程，以確認該窗戶確實有在伊公司測試，伊當時誤認該窗戶係依正常流程，故而誤為「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」之文件內容（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第75
3 頁），經伊將該文件傳真予謝民煌，謝民煌認原先標題「關於天母職訓局工程風雨試驗事宜」有誤，遂改為「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第733 頁至第73
5 頁）。⑵證人蕭光鈺於調查局證稱：伊有通知魏文康要作鋁窗風
雨測試，經魏文康與被告及職訓中心聯繫確認測試日期後，伊即通知高峰公司，嗣95年11月27日進行風雨測試時，當時鋁窗外框均已安裝於牆上，故無法拆下送測，伊可能有通知重作1 樘窗戶供測試，亦即以相同原料製作同一尺寸、規格之窗戶送驗等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第547 頁至第548頁）。
⑶證人魏文康於調查局證稱：職訓中心95年修繕工程之鋁
窗風雨測試係委由高峰公司進行，惟依一般慣例，應由業主、監造、承包商及施作單位派員在工地隨機抽樣供測試，但95年11月27日測試當時，鋁窗工程業已安裝完工，故並未自工地現場抽選鋁窗送驗，伊也並未參與該風雨測試，僅事後由富名公司送來風雨試驗報告書，又伊並未看過「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」之文件，但其上所載「鋁窗由工地隨機抽樣1 樘作測試窗」為不實記載等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第449 頁至第452 頁）。
⑷證人即被告事務所人員李安左於調查局證稱：伊於95年
11月27日至高峰公司南投工廠，進行監督鋁窗風雨試驗，當時確實有測試鋁窗，現場試驗人員告知測試窗戶之規格尺寸，經伊確認無誤後，開始進行鋁窗水密性、氣密性及強度測試，期間伊有拍照並紀錄試驗情形，而所見儀器顯示之數據均屬無誤，試驗結束後，由高峰公司人員製作報告內容，伊也簽名蓋印，並將報告攜離，但伊並未看過「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」之文件等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第718 頁至第722頁）。
⑸證人謝民煌於調查局證稱：因調查局人員與伊聯絡，表
示希望能提供鋁窗測試樣品後裝於工程現場之證明，伊遂致電予被告或高峰公司人員告知此事，高峰公司隨即傳真「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」給伊，伊再交予調查局人員等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第209 頁至第210頁）。
⑹而高峰公司於95年11月27日乃針對職訓中心95年修繕工
程，進行鋁窗氣密性、水密性、強度之測試後，嗣經被告事務所95年12月8 日函知職訓中心同意備查，有該風雨試驗報告書及照片、商暉鴻建築師事務所95年12月8日商（95）北勞職字第951208056 號函在卷可佐（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第901 頁至第904 頁、第907 頁）。
⑺依據前開證人證詞及證物綜合判斷，可知職訓中心95年
修繕工程所使用之鋁窗，因斯時業已將鋁窗安裝完畢，故並未自工地抽選樣品供風雨測試所用，而係另行以相同材料製作1 樘鋁窗，於監造人員到場進行風雨試驗，固不符一般建築慣例，然依照設計圖說之施工規範第2點載明：「承包商須有自設風雨試驗室，並由監造單位到場測試」，並未強制硬性規定需自工地現場挑選樣品進行測試，起訴書認此部分與設計圖說所載不符，顯有誤會，且根據證人廖榮輝、蕭光鈺之證詞，及基於工業化規格生產之產品同質性，以相同材料規格之鋁窗進行風雨試驗，亦不能謂有違前開設計圖說施工規範之精神與目的，是起訴書遽認被告同意備查前開風雨測試報告，乃屬違背任務之行為，非無可議，至起訴書另認前開非自職訓中心工地抽樣測試一事，亦與職訓中心提具之「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」內容未合，惟證人廖榮輝及謝民煌已明確證稱該份說明係96年本案偵查期間應謝民煌之要求而出具，再經謝民煌交付調查局人員，然內容與事實並不相符，證人魏文康及李安左均證稱並未看過該份文件等情，均如前述，且該份文件具名人為高峰公司及其負責人鍾清靜（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第753 頁），顯非職訓中心所出具之說明文件，更非與本件95年修繕工程相關之法律效力文件，起訴書竟誤認此份文件與設計圖說同屬被告監造工程之依據，顯然誤解極深，應予指明。
⑥教學大樓5樓鋁窗玻璃計價部分：
⑴證人劉孟樵於本院審理程序時證稱：伊曾參與職訓中心
95年修繕工程，當時伊有製作價目表（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第963 頁），其中增11記載原W5增作10公釐清強化玻璃，增12記載原W5減作5 公釐清玻璃，均為伊計算後登載，而依據第1 次變更設計圖，5 樓迎風面部分，實際僅有9 樘玻璃要改為10公釐厚度，該
9 樘玻璃中有2 樘為二分之一為10公釐厚度，另二分之一則為5 公釐厚度，其餘7 樘均為10公釐厚度，1 樘才數為27.5才，故10公釐厚度玻璃總計應為220 才（27.5才*8），惟因當時變更項目繁複，伊疏忽而為上開記載，又此部分預算為伊負責項目，被告並未指示伊為上開記載，僅確認最後金額與先前討論細節有無出入等語（見本院卷第198 頁至第201 頁）。
⑵而95年9 月26日職訓中心95年修繕工程施工說明及協調
會中，業已提及教學大樓5 樓迎風面玻璃厚度是否足以抗風一事，並考量增加玻璃厚度，又職訓中心第1 次變更設計詳細價目表中，載明項次增11原W5增作10公釐清強化玻璃，增12記載原W5減作5 公釐清玻璃，單位均為
456.2 才，有該會議紀錄暨會議結論辦理情形回覆表、第1 次變更設計詳細價目表在卷可佐（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第963 頁、第989 頁、第992 頁）。
⑶另臺灣士林地方法院檢察署檢察官於98年1 月7 日勘驗
時，可知職訓中心教學大樓5 樓緊鄰大門處，共有9 樘玻璃窗，大小尺寸均等，長為146 公分，高為171 公分，有該勘驗筆錄附卷足憑（見偵卷第243 頁至第244 頁）。
⑷綜合前開證據可知，職訓中心教學大樓5 樓玻璃厚度原
為5 公釐，嗣因考量迎風面風力，故將迎風之9 樘玻璃厚度更改為10公釐（其中2 樘之二分之一仍為5 公釐厚度玻璃），是10公釐厚度玻璃之總體積應為220 才（長* 寬* 11為才，1.46*1.71*11*8，小數點後四捨五入），卻多報達236.2 才（456.2 才-220才），惟證人劉孟樵明確證稱係其疏漏而誤算，並非受被告指示刻意為之，已如前述，再參酌職訓中心第1 次變更設計詳細價目表所載增11、增12之增減作數量，係就5 公釐、10公釐厚度玻璃整批加減替換，而與被告所辯證人劉孟樵疏未注意僅部分玻璃變更厚度，逕行將玻璃厚度全部增加一節，亦屬相符，是以，被告乃漏未查核事務所人員之誤算，致該價目表與事實不符，然此亦僅係被告處理事務怠於注意所生之損害，職訓中心自可依相關民事途徑求償，而無從逕予推論被告主觀上確實具有背信之故意甚明。
⑦綜合上述，前開地下室陶麗牆厚度、鋁窗玻璃厚度計價部
分固然有誤，然僅能證明被告疏失致生不良影響，無從推論被告係故意違背其任務，而鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測試）部分，被告是否有違設計圖說之施工規範仍屬有疑，更不能據此認定被告有何客觀上背信之犯行。
⒋況且，被告與一嘉公司人員魏文康確於施工期0生有糾紛，
被告並對其提出恐嚇及公然侮辱告訴，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第13778 號為不起訴處分等情，除經證人王哲行、謝民煌證稱如前外，復有一嘉公司95年10月5 日（95）一嘉字第9500031 號函、臺灣士林地方法院檢察署檢察官該不起訴處分書附卷可佐（見本院審查卷第13
8 頁、第139 頁），足認被告與一嘉公司間迭有紛爭，自難認被告主觀上有使一嘉公司不法獲利之動機及目的存在，更有甚者，被告於監造一嘉公司施工期間，針對一嘉公司提出請領之款項，均核實加以審查，並屢有刪減一節，亦有商暉鴻建築師事務所95年10月25日商（95）北勞職字第95102502
3 號函、95年11月14日商（95）北勞職字第951114038 號函、95年11月16日商（95）北勞職字第951116042 號函、一嘉公司95年11月14日（95）一嘉字第9500072 號函、95年11月17日（95）一嘉字第9500073 號函、95年11月21日（95）一嘉字第9500075 號函在卷足憑（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第105 頁、本院審查卷第131 頁至第135 頁），倘被告欲為一嘉公司圖得不法利益，焉有可能嚴格審核並刪減該公司申領之款項，益徵被告主觀上並無背信之犯意。
⒌至被告雖於95年修繕工程完竣，經驗收完畢並已提交竣工圖
，嗣因豪雨發生地下室漏水事宜，遭職訓中心要求保固，而另以函文表示上開地下室陶麗牆厚度、鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測試）等，因竣工圖誤植而要求抽換等情，業經被告自承在卷（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第388 頁），並有商暉鴻建築師事務所96年7 月18日商（96）北勞職字第960712061 號函及抽換之竣工圖說附卷可資為憑（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第103 頁、第879 頁至第894 頁），惟前開地下室陶麗牆厚度、鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測試）、鋁窗玻璃厚度計價部分，或不能認定被告確有違反任務之行為（鋁窗窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測試部分），縱有與95年修繕工程契約不符之處（地下室陶麗牆、鋁窗玻璃計價部分），亦僅為被告怠於注意致生處理事務之不良影響，無從推論被告係故意違背任務，況被告主觀上不具備圖為一嘉公司不法利益之犯意，均如前述，是被告固有行文職訓中心函求抽換竣工圖一事，亦僅係針對竣工圖與實際工程不符處進行修正，職訓中心倘認此有違雙方監造合約之目的，自可依相關程序保障權益，而不能據以認定被告事後畏罪心虛乃作掩飾，更進而推論被告有違背任務之背信犯行，亦甚明確。
⒍末查，起訴書雖以職訓中心95年修繕工程之地下室陶麗牆厚
度、鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測試）、鋁窗玻璃厚度計價部分有誤，被告卻表示施作無誤，使職訓中心因而驗收通過，致一嘉公司獲有171 萬737 元之不法利益云云，經蒞庭檢察官以99年度蒞字第2901號補充理由書
（二），確認前開不法利益之計算方式記載於法務部調查局臺北市調查處刑事案件移送書第8 頁至第11頁處（見本院卷第68頁、偵卷第8 頁至第11頁），惟核之前開調查局移送書對於不法利益之計算，客體範圍除起訴書所載之地下室複牆厚度、鋁窗窗框厚度及表面處理、鋁窗玻璃厚度計價外，更包含地下室厚12公釐石膏板材料未施作、鋁窗等級不符設計圖說施工規範第9 點規定等，惟後者部分既非起訴書所認定之被告背信犯行，何以仍計入被告不法圖利一嘉公司之金額內，起訴書及補充理由書未予查明而逕行引用，顯然有誤，應予指明，況參酌調查局移送書對於不法利益之計算，乃係以職訓中心與一嘉公司所訂立之95年修繕工程契約第43條第
2 項為基礎，亦即契約用料不符時，應按契約單價或工料差額扣減，並處以扣減額5 倍違約金（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第947 頁至第948 頁），再對照前述本件被告與職訓中心所訂立之規劃設計監造契約性質，以及被告監工縱致生職訓中心95年修繕工程不良影響，亦係怠於注意所致，本應循契約所明訂之罰則、瑕疵擔保責任進行求償等情，益徵本件實為民事上債務不履行之糾葛，起訴書竟以被告監工疏失致工程驗收通過一事，逕行推認其基於不法圖利一嘉公司而刻意為違背任務之行為，更無可採。
六、綜上所述，被告所開設之建築師事務所與職訓中心訂立95年修繕工程規劃設計監造壹式合約，嗣該工程完竣經送職訓中心驗收通過，俟96年6 月間因豪雨發生地下室漏水事宜，職訓中心要求一嘉公司保固未果，而函知一嘉公司及被告說明，被告則以函文表示竣工圖誤植而要求抽換，經追查後始發現前開修繕工程中，關於地下室陶麗牆厚度、鋁窗玻璃厚度計價部分有誤，而鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測試）則與設計圖說記載或有不一致之事實，然按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而經本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告成立背信罪之確切心證，公訴人所舉出之事證亦不能證明被告有何背信之行為，是仍有合理之懷疑存在，而無從形成為被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認告有檢察官所指之上述犯行，揆諸上揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹
法 官 蘇怡文法 官 劉育琳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 100 年 2 月 25 日