臺灣士林地方法院刑事判決 98年度簡上字第45號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人即被告因家庭暴力之傷害案件，不服本院士林簡易庭97年度士簡字第1792號，中華民國98年3 月13日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第14564 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、丙○○與乙○○為叔姪關係，彼此屬於家庭暴力防治法第3條第4 款所定之家庭成員關係。丙○○於民國97年10月7 日上午11時許，返回其母甲○○與乙○○同住之臺北市○○區○○路1 段32巷3 弄9 號3 樓住處祭祖，同日中午12時許，丙○○與乙○○因祭祖燒香產生煙霧而對窗戶開關之意見不一，進而發生口角爭執，竟各自基於傷害之犯意，徒手互毆，丙○○因此受有頭面部抓痕傷、頸肩部輕微抓痕傷等傷害，乙○○則受有左臉瘀腫、右臂、右手、左腕多處紅腫及右膝瘀傷等傷害（丙○○傷害部分，業經本院士林簡易庭判處拘役50日、緩刑2 年確定）。
二、案經丙○○告訴而由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法雖有明定傳聞證據排除之例外規定，然被告以外之人於審判中如已經訴訟當事人踐行詰問程序取得之供述證據，與其審判外陳述並無不符，自無再適用傳聞證據排除之例外規定之必要。本案證人丙○○、甲○○於本院審理中到庭接受詰問，證述內容與其警詢、檢察官偵查中所言並無二致，本院依法直接援用該二人審判中之陳述作為本案證據。
二、醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。準此，偵查卷附醫師因執行業務依病歷轉錄之診斷證明書應有證據能力。至上訴人即被告乙○○雖質疑卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院家庭暴力事件驗傷診斷書（下稱臺北榮總驗傷診斷書）係造假云云，然並未具體指摘有何顯有不可信之情況，故本院認該驗傷診斷書仍屬從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，當有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖坦承於上開時間、地點與告訴人丙○○因窗戶開關之意見不一而發生口角，然矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱當時係告訴人先動手毆打，並以手掐鎖其喉部，故基於正當防衛而出手抵抗，並非互毆云云。經查：
(一)有關被告與告訴人於上開時間、地點發生口角爭執，進而肢體衝突，被告丙○○因此受有頭面部抓痕傷、頸肩部輕微抓痕傷等傷害，乙○○則受有左臉瘀腫、右臂、、右手、左腕多處紅腫及右膝瘀傷等傷害乙節，業經被告供述在卷，核與證人丙○○、甲○○於本院之證述內容相符，並有卷附臺北榮總驗傷診斷書、臺北市立聯合醫院陽明院區受理家庭暴力事件驗傷診斷書以及被告受傷照片11張可稽。
(二)被告雖辯稱係遭告訴人先動手毆擊，基於正當防衛而出手抵擋，然證人丙○○證稱雙方當時因對窗戶開關之意見不一而生口角，被告先出手抓其臉部、下體，才會動手推打等語，彼此就何人先動手打人乙節供述迥異。惟參諸證人甲○○證稱其當時原本在廚房，聽到被告與告訴人吵得很大聲，出來客廳看到被告與告訴人徒手互毆，因勸阻無效，故打電話報警等語，顯見被告與告訴人均係基於傷害犯意而毆打對方，而非單純出手抵擋。而正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。且依我國終審機關邇來之一致見解，略以：衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。準此，本案既無證據顯示被告係因排除告訴人之不法侵害而還擊，且目擊證人亦指證雙方徒手互毆，故被告主張正當防衛而圖免刑責，尚無可採。
(三)被告辯稱其罹有重度憂鬱症之精神疾病，但向來並無暴力攻擊行為，並提出國軍北投醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、臺北市立聯合醫院松德院區診斷證明書為證，然此僅能證明被告於上開醫院就診期間並未診斷出有無暴力攻擊之人格特質，核與其在本案中有無出手毆傷告訴人並無直接關連。況被告於94年7 月間對父親穆鼎輝施以家庭暴力，本案發生前數日即97年9 月29日，又對祖母甲○○施以家庭暴力，先後由本院依法核發保護令之事實，亦經本院依職權調閱94年度家護字第348號、97年度家護字第403 號民事聲請卷宗查明在卷，並有卷附保護令可佐，顯見被告長期與家人相處不睦，且數次對家人施以家庭暴力，本次僅因細故即與告訴人動手互毆，亦屬有跡可尋之行為模式。故被告辯稱其無暴力傾向，不可能動手毆打告訴人云云，洵無可採。
(四)綜上所陳，被告辯稱其並未動手傷害告訴人，僅係出於正當防衛而還手之辯解，核無可採。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、按所謂家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第2 款定有明文。核被告所為，係犯家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法上開條文並無罰則規定，應逕依刑法第277 條第1 項傷害罪論處（因逕依刑法條文論處，據上論結欄無庸引用家庭暴力防治法第2 條第2 款之規定）。
三、原判決就被告論罪科刑，固非無見，惟按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1 項定有明文。原判決以被告犯家庭暴力之傷害罪而宣告緩刑，卻漏未一併諭知緩刑期內付保護管束，於法容有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有如前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌告訴人為被告之叔叔，被告僅因細故竟與長輩互毆，且犯後未見悔意，法治觀念容有偏差，惟慮其係罹有重鬱精神疾病之人（本院卷附國軍北投醫院98年9 月1 日醫投行政字第0980001946號函檢送病歷影本參照），雖無證據顯示其行為時因精神障礙致其辨識行為違法之能力顯著減低，然其行為思慮本不如常人周全，而告訴人受傷程度非重暨雙方迄未達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，並依家庭暴力防治法第38條第1 項諭知緩刑期內付保護管束，以勵來茲，用啟自新。
五、又為替代短期自由刑之執行，增訂易刑處分之社會勞動，刑法第41條、第42條之1 分別於98年1 月21日修正公布、同年
6 月10日新增公布，均自98年9 月1 日施行，惟依修正後刑法第41條、第42條之1 規定，易服社會勞動，係由檢察官斟酌個案情形指揮執行，毋庸聲請法院裁定，故此部分無須為新舊法之比較適用，本院亦無需於判決主文中諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第38條第1 項，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 李正紀
法 官 莊明達法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 98 年 9 月 24 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。