臺灣士林地方法院刑事判決 98年度自字第3號自 訴 人 丁○○
甲○○共 同自訴代理人 羅聖乾律師被 告 乙○○選任辯護人 游朝義律師上列被告因詐欺等案件經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、本件自訴意旨略以：㈠被告乙○○涉嫌詐欺取財罪嫌部分：
⑴被告係擔任恆錩建設有限公司（下稱恆錩公司）負責人，於
民國92年間，在坐落於臺北市○○區○○路一小段259 、25
9 -1、262 、262-4 、262-6 、262-7 、262-8 、263 、26
4 地號等9 筆土地上，預定興建名為「雲天溫泉行館」之地上13層地下3 層共316 戶之大樓（下稱系爭建物），並於廣告中明載有「頂級私人湯屋」、「國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉」、「戶戶私人白磺溫泉」、「超六星級度假設施、室內溫泉泳池、雲霄空中SPA 」等公共設施。進而使自訴人信而有之與恆錩公司簽訂系爭建物房屋買賣契約。
⑵詎系爭建物竣工交屋後，發現恆錩公司所謂「23米雲海溫泉
游泳池」、「空中SPA 」、「雲端步道」及「雲巔活力中心」等公共設施，均因係違章建築或與鄰地細故，俱遭臺北市政府都市發展局查報、公告、拆除在案。又依本院97年度重訴字第147 號民事損害賠償事件中，查知恆錩公司就該游泳池之原申請使用目的係消防用蓄水池，顯有廣告不實之嫌，另系爭建物於97年8 月22日勘驗後，系爭游泳池之主體結構雖未拆除，然周邊平台及玻璃帷幕皆已拆除，已無法為游泳池之用；又因前述拆除之故，該「雲巔活力中心」之健身房器材皆移置一樓之貴賓交誼廳，而致與廣告中所稱具隱密性有悖；再系爭大樓屋頂所建六星級SPA 平台已遭拆除，留存
3 圓形池高掛於鐵架上已無法為正常使用之途。⑶另依前揭勘驗結果，系爭建物A 棟9 樓之5 房屋之浴池尺寸
計，容量約0.429 噸，復依一般經驗法則計算個人單次泡湯之溫泉水量約浴池七分滿計，再統計系爭建物共316 戶每戶每日僅使用一次計算溫泉水需求量共計約94.8噸，然依臺北市自來水事業陽明營業分處97年6 月4 日北市水陽營溫字第097601076700號函，系爭建物接裝之白磺溫泉水供應量僅約
15.6噸，顯然絕無可能達預售廣告所稱「戶戶私人白磺溫泉」之使用需求。末依本院民事庭97年度重訴字第147 號損害賠償事件，選任遠見不動產估價師事務所所為估價報告書所示，亦證系爭建物因欠缺白磺溫泉及超六星級公共設施所受之損失，被告所經營之恆錩公司因廣告不實收取高於市價行情之不法利益每建坪平均為新臺幣（下同）58,000元，復乘以系爭大樓共841.7184坪土地計，恆錩公司所得不法利益高達48,819,667元整。
⑷綜上，被告就系爭建物之預售屋廣告顯有不實，顯已該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡被告涉嫌犯侵占罪嫌之部分：
被告所任負責人之恆錩公司曾向系爭建物之買受人收取代辦「瓦斯外管線費」34,580元，並言「產權過戶後，以實際收據多退少補」，然依陽明山瓦斯股份有限公司（下稱陽明山瓦斯公司）函示，系爭建物全棟瓦斯管線費之工程款總價為10,778,074元，經議價後減為9,057,241 元，復依該公司所提收據可證被告所營恆錩公司僅實際支付8,676,861 元。然據陽明山瓦斯公司出具11戶已支付34,580元之收據，計算共
316 戶之費用總額應為10,927 ,280 元整，核已未符前開議價金額。另經扣除前11戶已然支付之金額外，恆錩公司既僅支付8,676,861 元之數額，縱由餘305 戶全體平均分擔，每戶應僅負擔28,449元，則被告所營恆錩公司就每戶溢收6,13
1 元，共計1,869,955 元，顯有侵占系爭建物住戶瓦斯管線費用之實，而認被告另涉有刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），除下列㈠之部分外，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
㈠另按傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於
傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定，同法第159 條之1 至第159 條之5 則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。本件自訴代理人以被告所提出之溫泉水量餘額表、紀錄表、照片、雲天社區溫泉水容量計算表、測量溫泉管線進水量照片、水量預估分析表、雲天溫泉天然瓦斯收費明細、工程費用明細表、加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用明細表等證據資料（即被證一至被證六，見本院審自卷第14
4 至206 頁）為被告所屬之公司製作，而認無證據能力云云。然上開被告一至四及被證六所示之證據資料，為億東營造公司人員所製作，此據證人丙○○、戊○○於本院審理時證述甚詳，是自訴代理人前揭所指，即有違誤。雖該雲天溫泉天然瓦斯收費明細（即被證五）為被告所屬之恆錩公司人員製作，然上開證據資料（即被證一至六）均為各該從事業務之人於業務上所為製作之紀錄文書，而自訴代理人復未指稱上開紀錄文書，有何顯不可信之情，參照前揭說明，上開證據資料即有證據能力。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明定。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260號著有判例，是必行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施用詐術使人陷於錯誤之行為，始足當之。
四、本件自訴人認被告涉犯詐欺、侵占犯行，無非係以恆錩公司銷售系爭建物之廣告影本、臺北市政府都市發展局97年8 月
5 日北市都建字第097700160000號函及其附件、臺北自來水事業處陽明營業分處97年6 月1 日北市水陽營溫字第09760076700 號函、遠見不動產估價師事務所97年9 月3 日出具之系爭建物缺乏白磺溫泉及超六星級公共設施至每房地建坪價額減損估價報告影本、恆錩公司預收瓦斯外管費之表格、陽明山瓦斯股份有限公司97年8 月20日（97）陽瓦輝營字第31
7 號函、自訴人與被告所屬之恆錩公司間之買賣契約書、行政院公平交易委員會公處字第098002號處分書、被告所屬恆錩公司於本院民事訴訟審理時所提出之民事答辯狀及本院97年度重訴字第147 號民事判決各1 份等為其主要論據。訊據被告固坦承曾與自訴人簽訂系爭建物之預售屋買賣契約及曾向自訴人收款34,580元之事實，然堅決否認有何詐欺、侵占之犯行，並辯稱：伊均依照契約履行，且合約書均已記載明確，伊並無詐欺、侵占犯行等語。經查：
㈠被告所屬之恆錩公司曾於92年間以前揭之廣告銷售系爭建物
預售屋，後自訴人2 人各於93年2 月3 日及93年1 月20日向被告所屬之恆錩公司購買系爭建物內之房地後，因系爭建物中之1 樓前等玻璃、金屬、木造之建物（即廣告中稱之23米雲天游泳池外之建物）、2 樓前之露台及挑空之玻璃、金屬之建物（即廣告中之雲巔活力中心）、1 樓旁之金屬、木造等室外梯（即廣告中之雲端步道）及13樓屋頂木造、金屬等建物（即廣告中之雲霄空中SPA） 等建物，因違反建築法規，經臺北市政府都市發展局派員拆除，另被告所屬之恆錩公司曾各向自訴人收取天然瓦斯管線費34,580元各情，業經被告於本院審理時自承無誤，復有房屋預定買賣契約書2 份、銷售系爭建物之廣告、臺北市政府都市發展局97年8 月5日北市都建字第097700160000號函文及其附件等在卷可佐，堪認屬實。
㈡雖被告所屬之恆錩公司於銷售系爭建物預售屋時曾於前揭之
廣告文宣載有系爭建物將有如「23米雲天溫水泳池」、「雲巔活力中心」、「雲端步道」及「雲霄空中溫泉SPA 」等設施，而上開設嗣因部分違反建築法規，致遭臺北市政府都市發展局查報、公告後拆除等情。然刑法之詐欺罪，在購買預售房屋之情形，必行為人於訂約之際存有不法所有之詐騙故意，而施用詐術或利用他人之錯誤而使為財物之交付者為限，倘行為人於訂約時未存有何不法所有之詐騙犯意，僅事後未履行契約應盡之義務，此純屬民事債務不履行問題，尚不遽以刑事詐欺罪責相繩。本件觀諸前開設施遭公告、拆除前、後之照片（分見審自卷第29、30頁背面、33頁、34頁背面、37頁及背面、第38頁背面至40頁背面、第42頁及第43頁背面及本院民事卷一第114 至129 頁）及本院97年度重訴字第
147 號民事損害賠償事件於98年8 月22日至現場履勘後所製之勘驗筆錄1 份（見審自卷第44至45頁），均可徵被告所屬之恆錩公司確實在遭臺北市政府都市發展局拆除前，各在系爭建物1 樓游泳池外架設如廣告中所示之玻璃帷幕等金屬、玻璃建物、2 樓前露台及挑空之設有如廣告中雲巔活力中心之玻璃、金屬等建物、1 樓處並設有金屬、木製室外梯，另於13樓頂樓處設有3 個圓形水池等事實。被告所屬之恆錩公司既已設置如廣告所稱游泳池、雲巔活力中心、雲端步道及雲霄空中溫泉SPA 等設施，顯見被告所屬之恆錩公司與自訴人簽訂系爭建物之預定買賣契約後，已依約施作且已逐項完成，否則焉有已完成之上開設施，遭建管單位拆除之情，即難認定被告於系爭建物之銷售時，其主觀上即存不法所有之犯意存在。縱該設施之部分因遭臺北市政府都市發展局認定為違章建築而拆除，然此僅該房屋預定買賣契約之債務人（即被告所屬之恆錩公司）就該房屋預定買賣契約有未盡履行之情事，誠屬民事不完全給付債務不履行之範疇，與自始即無履行之意，而以不法手法使他人為財物交付後之詐欺犯行，尚屬有間。
㈢雖被告所屬之恆錩公司因系爭建物之廣告就商品內容有虛偽
不實及引人錯誤之表示，致違反公平交易法第21條第1 項之規定，經行政院公平交易委員會（下稱公平會）以公處字第098002號處分書處恆錩公司100 萬元罰鍰，此有自訴代理人所提出之公平會處分書1 份附卷可查（見自字卷第19至24頁）。然觀諸該公平會之處分書，僅認定該「23米雲天溫水泳池」之廣告有虛偽不實及引人錯誤之情事，其餘如「雲巔活力中心」、「雲霄空中溫泉SPA 」及「通光明路步道」之廣告均認並無虛偽不實及引人錯誤之情。雖該「23米雲天溫水泳池」之廣告因有讓消費者可能產生該設施為附有玻璃帷幕的合法室內泳池之認知，而該泳池周邊之玻璃帷幕因屬違建遭建管單位拆除，從而其現況已無法提供合法之室內溫水游泳池使用，而認該廣告之內容有虛偽不實及引人錯誤之情，然被告所屬之恆錩公司所提供泳池部分，經公平會認定後與原核准用途相同，是縱該泳池周邊之玻璃帷幕設施有違建情事遭檢管單位拆除，致無法提供室內合法之泳池使用，此亦僅被告所屬之恆錩公司就此部分應負不完全給付之債務不履行民事責任，難認被告自始即有不法所有之詐欺犯意。
㈣另自訴人另以系爭建物之溫泉水量僅裝接白磺溫泉之約15口
徑之水管，依臺北自來水事業處陽明營業分處函，每日供應量僅約15.6噸之間，而以系爭建物每戶泡湯浴缸尺寸為長14
2 公分、寬92公分、高80公分，容量約1 噸，再依一般人泡溫泉習慣將溫泉水放至泡湯者之頸部以下之水量計算，系爭建物之住戶每次泡湯之溫泉水量至少為0.7 噸，則以系爭大樓316 戶每戶每日僅使用1 次之泡湯量計，共需221.2 噸白磺溫泉，被告提供之白磺供應量無法滿足「能夠一邊泡湯、一邊賞景」、「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」、「充分享受寧靜、典雅、私密的泡湯之樂」，而認被告涉有詐欺罪嫌云云。然溫泉本屬天然資源，非取之不盡用之不竭，而得源源不絕供應之資源，該溫泉供量是否充足，本應視該資源之存量、供水管線良善、蓄水設備容量、用戶使用方式等因素而定，尚不得遽以溫泉管之口徑，逕認溫泉量是否足供使用。另經本院民事庭於97年8 月22日赴現場勘驗後，系爭建物之每戶溫泉池大小不一，而溫泉池旁各有冷、熱、溫泉水之開關，其中Ａ棟9 樓之5 為長方形溫泉池，長142 公分、寬42公分、深72公分（至池中椅子深45公分）、Ａ棟3 樓之10為圓形溫泉池，直徑155 公分、深80公分（至池中椅子深40公分），計算每戶每池溫泉用量約為0.3 至0.7 噸，另試啟溫泉水開關水量正常各情，有該勘驗筆錄1 份可稽（見本院民事卷一第259 頁至第260 頁）。復參系爭建物有5 座溫泉蓄水池，容量約312 噸，此有被告提出之溫泉水量餘額表、紀錄表、照片、水容量計算表等可考（見本院審自卷第146至201 頁）。參以國人使用溫泉時段會依工作時間、季節而各有不同並非全部同時使用，且亦非完全使用溫泉水，常調合冷水使用之常情，是以被告所屬之恆錩公司已設置該白磺溫泉管線、系爭建物之各戶均設有可供應溫泉之溫泉池、而各該溫泉池之溫泉水開關亦均能正常流出溫泉水量、另系爭建物亦建有5 座溫泉蓄水池供作溫泉蓄水之用各情以觀，可徵被告所屬之恆錩公司，實提供該廣告中所稱之溫泉使用。自訴人前揭所指，恐係臆測、推測之情。且縱有溫泉水量不足之情，亦屬不完全給付之民事範疇，難認被告其就此有不法所有之詐欺犯行。
㈤至自訴人雖以卷附之陽明山瓦斯股份有限公司（下稱陽明山
瓦斯公司）瓦斯裝置工程估價單（見審自字卷第93頁），認陽明山瓦斯公司就系爭建物之原估計裝置費用為10,778,074元，後經議價後為9,057,241 元，復依該公司所提收據可證被告所屬之恆錩公司僅實際支付8,676,861 元，然據陽明山瓦斯公司出具11戶已支付34,580元之收據，計算共316 戶之費用總額應為10,927,280元整，核已溢於前開實際支付金額，且本院前揭民事判決亦認被告所屬之恆錩公司應退還前揭溢收之6,131 元，而認被告就此應負擔侵占罪責云云。然依自訴人與被告所屬之恆錩公司所簽訂之房屋預定買賣契約書附件12之「委託代辦天然瓦斯申請手續同意書」（分見自字卷第208 頁、262 頁），均言明「瓦斯配管由瓦斯公司統一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔」。而該瓦斯管線設置後，恆錩公司尚請億東營造股份有限公司（下稱億東公司）就該瓦斯管線外觀等美化工程而追加工程預算139, 000元之事實，此有證人即億東營造副總經理戊○○於本院審理時證述甚詳（見自字卷第118 至120 頁），又有億東公司所製作之雲天溫泉行館工程加減帳1 份在卷可查（見審自卷第205 至206 頁）。
又系爭建物之熱水器供應商泓勳企業社所臚列熱水器估價單費用為1,493,100 元，此觀該社之估價單1 份即明（見審自卷第213 頁），而恆錩公司上開購置熱水器之金額為1,492,
876元乙情，此有統一發票及支票等在卷可查（見審自卷第
208 至212 頁）。是連同恆錩公司支付陽明山瓦斯公司之8,676,861 元，恆錩公司就系爭建物之瓦斯管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐之所支付之費用實已達10, 308,737 元，若以308 戶計（被告稱約有8 戶合併使用）每戶約33,470元，較諸所預收之34,580元，雖仍有溢收之情，然參前揭陽明山瓦斯公司97年8 月20日（97）陽瓦輝營字第317 號函（見審自卷第87頁）該議價後金額尚不包括裝錶工本費，而自訴代理人於本院審理時亦自承：自訴人沒有再另外支付費用。被告事後也沒有額外收取費用，熱水器的部分、瓦斯外管施工部分自訴人都沒有額外支付等情（見自字卷第306 頁中段），上揭溢收費用或可能支付該裝設工本費，是否有溢收情節，誠有疑義。至前揭本院民事判決所認恆錩公司所溢收之6,
131 元應予退還部分，係以恆錩公司於預收前述費用名稱為「瓦斯管線費用」，而認恆錩公司之前揭瓦斯管線美化工程、熱水器購置、裝錶工本費用等費用之請求均屬另一法律關係，而認無庸審究，而恆錩公司於該民事事件中亦未請求，自不能主張抵銷。然自訴代理人既已自承：自訴人無另行支付費用乙情，而上開費用又為恆錩公司所支付，顯見該民事判決所認之溢收金額，應係被告所屬之恆錩公司用以支付上開瓦斯管線美化工程、熱水器購置、裝錶工本費用等費用，即難以該民事判決認定之結果，而認被告有何侵占之犯行。
五、綜上所述，自訴人所舉之各項證據資料尚無從證明被告有何主觀上之不法所有意圖，以廣告手法致自訴人陷於錯誤而交付財物，亦無從證明被告有何侵占應退還瓦斯管線費用之犯行，即難認被告有自訴人所指稱之詐欺及侵占之犯行。此外，復查無其他積極之證據足認被告有自訴人所指訴之犯行，揆諸首揭規定及判例意旨，自應為有利於被告之認定，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 李正紀
法 官 林政佑法 官 莊明達以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉欣怡中 華 民 國 98 年 11 月 30 日