臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴字第119號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
現另案於臺灣台北監獄士林分監執行指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14647號），本院判決如下：
主 文乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月。扣案之甲基安非他命叁拾捌包（總淨重貳拾捌點捌伍公克，驗餘總淨重貳拾捌點柒伍公克）沒收銷燬，K 他命叁拾捌包（總淨重拾陸點捌捌公克，驗餘總淨重拾陸點柒肆公克）沒收，扣案書寫0000000000行動電話號碼之卡片拾陸張、書寫0000000000行動電話號碼之卡片玖張、電話號碼空白之卡片貳盒、電子磅秤壹個、0000000000、0000000000門號之行動電話貳支（含SIM 卡）、分裝袋叁佰壹拾陸個、分裝管貳個均沒收。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命及K 他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級毒品及第三級毒品，不得意圖販賣而持有。乙○○於民國96年11月間，在不詳地點，向姓名、年籍均不詳之人，以不詳原因取得第二級毒品甲基安非他命總淨重28.85 公克，及K 他命總淨重24.48 公克。乙○○於將上開毒品帶回家後即起意意圖將持有之甲基安非他命及K 他命販賣予不特定人，而將甲基安非他命及K 他命分裝成袋伺機牟利，並以其所有之行動電話0000000000、0000000000號門號記載於自製之卡片上作為對外聯絡販售甲基安非他命及K 他命之用。尚未著手於販賣行為之實施，因警接獲線報，於96年11月25日下午2 時許，持搜索票在乙○○位於臺北市○○區○○街○○巷○○號5 樓住處查獲，並扣得上書寫0000000000行動電話號碼之卡片16張、書寫0000000000行動電話號碼之卡片9 張、電話號碼空白之卡片
2 盒、電子磅秤1 個、0000000000、0000000000門號之行動電話2 支（含SIM 卡）、分裝袋316 個、分裝管2 個、甲基安非他命38包（總淨重28.85 公克）、K 他命38包（總淨重
16.88 公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承於上開時、地持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K 他命，嗣於96年11月25日下午2 時許，為警在臺北市○○區○○街○○巷○○號5 樓住處查扣上書寫0000000000行動電話號碼之卡片16張、書寫0000000000行動電話號碼之卡片9 張、電話號碼空白之卡片2 盒、電子磅秤1個、0000000000、0000000000門號之行動電話2 支、分裝袋
316 個、分裝管2 個、甲基安非他命38包（總淨重28.85 公克）、K 他命38包（總淨重16.88 公克）等事實。並有上開物品扣案可佐，另扣案的白色晶體38包及白色細晶體38包經隨機抽取鑑驗結果，白色晶體38包部分檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，純度約為95% ，另白色細晶體38 包 檢出第三級毒品K 他命之成分，純度約為90% ，有內政部警政署刑事警察局96年12月12日刑鑑字第0960179027號鑑定書附於偵查卷第98頁可參。
二、被告雖矢口否認有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K 他命之行為，辯稱其所持有之毒品係要供自己施用，而非要販賣云云。經查：（一）被告為警查獲後，經警採集尿液送驗，尿液中只有甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，並無K 他命之陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年12月7 日濫用藥物檢驗報告及憲兵司令部刑事鑑識中心97年9 月10日鑑定書分別附於偵查卷第132 頁及第211頁可稽，則扣案之K 他命，顯非被告供自己施用。
（二）被告坦承扣案電子秤1 台、分裝袋316 個、分裝管2個、書寫00000 00000 行動電話號碼之卡片16張、書寫0000000000行動電話號碼之卡片9 張、電話號碼空白之卡片2 盒為其所有，其中電子秤乃市售小型電子秤，該等物品乃毒品案件中常見用以精確秤重、分裝毒品過程中使用的工具。又扣案之甲基安非他命總淨重28.85 公克、K 他命總淨重16.88公克，若係單純專供己用，斷無一次取得如此大量予以囤積而甘冒遭警查獲風險之理，且被告無施用K 他命習性，已如前述，被告於本院訊問時亦坦承平日施用甲基安非他命一天一小包，約0.1 公克（見本院97年度審訴字第336 號卷第90頁）然查扣之甲基安非他命已分裝成38包（每包淨重約0.75公克），亦與被告所述每天施用一小包，約0.1 公克不符，又甲基安非他命、K 他命物稀價昂施用者若將之分裝，必使甲基安非他命、K 他命殘留於分裝袋而形同浪費，故分裝成38包，謂係自用，實與情理有悖，難以採信，又被告將其所使用之行動電話0000000000、0000000000號門號記載於自製之卡片上（上載阿瘦、藥膏一瓶、藥布一張）作為對外聯絡販售甲基安非他命及K 他命之用，均證明被告確有欲將其持有之上開毒品販售牟利之意圖。被告意圖販賣而而持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K 他命應堪認定。（三）起訴書雖認定被告所持有之第二級毒品甲基安非他命係於96年11月間，在臺北縣三重市某處，向姓名年籍均不詳綽號「小胖」之成年男子，以每兩新臺幣6 萬2,000 元之價格販入，惟查被告於警詢中及偵查中均稱：係打小胖之行動電話0000000000號與之連絡，以1 兩6 萬2 千元之代價向其購買（見偵查卷第10頁及第40頁），然檢察官據被告之供述指揮臺北市政府警察局中山分局追查小胖，發覺被告所稱之小胖持用之0000000000號行動電話持有人為游錦凰（女性），經調閱該電話雙向通聯記錄，基地台位置均在南投縣埔里一帶，未出現於台北縣市地區基地台，且該通聯記錄未發現有與被告所使用之0000000000號、0000000000號電話有通聯交集，此有臺北市政府警察局中山分局96年12月18日之函附於偵查卷第56頁可參，足認被告所供其毒品之來源係「打小胖之行動電話0000000000號與之連絡，以1 兩6 萬2 千元之代價向其購買」一節，與事實不符，是公訴人所認「被告基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國96年11月間，在臺北縣三重市某處，向姓名年籍均不詳綽號「小胖」之成年男子，以每兩新臺幣6 萬2,000 元之價格販入第二級毒品甲基安非他命」一節，尚難證明，併此敘明。
三、被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K 他命，尚未著手販賣，即為警查獲。核其所為，是犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K 他命的低度行為，為意圖販賣而持有的高度行為吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而同時持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K 他命，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。公訴人認被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品甲基安非他命罪，容有未洽，因基本社會事實同一，起訴法條應予變更。爰審酌扣案之毒品如經被告轉讓或販售他人牟利，將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，本件扣案毒品甲基安非他命總淨重28.85 公克、K 他命總淨重16.88 公克，數量非微，及被告犯後未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之甲基安非他命38包（總淨重28.85 公克，驗餘總淨重
28.75 公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。K 他命38包（總淨重16.88 公克，驗餘總淨重16.74 公克），為查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決參照），扣案書寫0000000000行動電話號碼之卡片16張、書寫0000000000行動電話號碼之卡片9 張、電話號碼空白之卡片2 盒、電子磅秤1 個、0000000000、0000000000門號之行動電話2 支（含SIM 卡）、分裝袋316 個、分裝管2 個，為被告所有（上開2 支行動電話被告雖以他人名義聲請門號，惟實際為被告在使用並由被告繳付電信費用，應認實際所有權人為被告）業據被告供承在卷，因被告本件所犯為毒品危害防制條例第5條 第1 項之罪，其中電子磅秤1 個、分裝管2 個係供本案犯罪所用之物，依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，另尚未使用之分裝袋316 個、書寫0000000000行動電話號碼之卡片16張、書寫0000000000行動電話號碼之卡片9 張、電話號碼空白之卡片2 盒、0000000000、0000000000門號之行動電話2 支（含
SIM 卡），為被告供犯罪預備之物，則依刑法第38 條 第1項第2 款規定宣告沒收。至於另扣案之封口機、砂輪機、瓦斯噴槍、點火器2 個，工具組1 組（被告稱係其作泥土工所用之工具）、租賃契約書、空盒5 個（被告稱係其吃完喉糖遺留之空盒）、玻璃球22個、吸食器4 組（係被告吸食毒品之器具）及現金2 萬100 元等物，既非違禁物，又無證據認定與本案毒品犯行具關聯性，至於海洛因1 小包（淨重0.03公克，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行部分，由檢察官另案處理）亦與本案毒品犯行無涉，應由該另案處理，爰均不予宣告沒收，併予說明。
五、檢察官雖以被告前有妨害兵役、詐欺、走私等前科，顯有犯罪習慣，應有加強矯治之必要，請求諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。查被告固有檢察官所述之上述前科，惟該等犯行均係於民國90年之前所犯，距今已久，尚難據此認有犯罪之習慣，本院綜合被告所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，並依比例原則，認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，併此敘明。
六、公訴意旨雖認：被告於不詳時間、地點，以每公克3, 000元之價格，販賣甲基安非他命予姓名年籍不詳綽號「阿義」及「大條」之成年男子施用各1 次。惟查：1 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，即難為有罪之認定基礎。2 又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，乃刑事訴訟法第156 條第2 項明定。其立法目的係欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。若無法證明被告自白係與事實相符，其自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。3 經查被告於偵查中僅稱「賣給一個搬家的不知道名子綽號阿義，還有一個綽號大條的」（見偵查卷第40頁），於偵審中始終未能交代毒品出售的特定對象，甚至具體的時間及地點等一般親身經歷事件之人所能體認的情節，更與常情相違。此外，警方並未查獲任何本件相關購買毒品之人，此部分實無積極證據可證明被告有販賣甲基安非他命之犯行。又販賣毒品罪之成立，雖只要以營利為目的，販入或賣出，有一於此即可，而不以販入之後再行賣出為要件。然必須能證明行為人確有販入行為。但本件並無證據證明被告於取得扣案甲基安非他命之際，是基於供販賣營利目的而販入，已如前述，自不能以販賣第二級毒品罪責相繩。4 警方於於96年11月25日下午2 時許，持搜索票在乙○○位於臺北市○○區○○街○○巷○○號5 樓住處查獲並扣得上書寫0000000000行動電話號碼之卡片16張、書寫0000 000000 行動電話號碼之卡片9 張、電話號碼空白之卡片2 盒、電子磅秤1 個、0000000000、0000000000門號之行動電話2支 、分裝袋316個、分裝管2 個、甲基安非他命38包（總淨重28.85 公克）、K 他命38包（總淨重16.88 公克）等物，尚難用以證明被告之前有販賣甲基安非他命予姓名年籍不詳綽號「阿義」及「大條」之成年男子事實，蓋若被告確曾賣出甲基安非他命，該等售出之毒品已不可能尚在被告持有中被查獲，亦即在被告持有中被查獲之甲基安非他命等物，不能作為其先前曾販賣毒品之補強證據。5 本件被告被訴販賣甲基安非他命之犯行應屬不能證明。惟此部份若成立犯罪，與前開原起訴並經本院變更起訴法條認定有罪之意圖販賣而持有甲基安非他命罪，有事實上同一案件之關係，故不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 洪英花
法 官 劉育琳法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 游育慈中 華 民 國 98 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。