臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴緝字第51號公 訴 人 臺灣臺北地方法院士林分院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 許恒輔律師上列被告因違反懲治盜匪條例等案件，經檢察官提起公訴（82年度偵字第3667號），本院判決如下：
主 文甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。免其刑全部之執行。
事 實
一、甲○○前於民國75年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，並於75年8 月13日易科罰金執行完畢，復因持有速賜康案件再經起訴，於此案審理中，甲○○利用身為漁船船員之便，潛逃至美國非法居留。嗣於78年10月30日下午，甲○○夥同真實姓名年籍不詳之吉米趙、尼爾生林、理奇及卡爾文畢強等成年男子，共同意圖為自己不法之所有，持不明槍枝（無證據證明具殺傷力或可為兇器）前往韓美英位於紐約皇后郡第137 街55-44 號之住處，聲稱韓美英向真實姓名年籍不詳，綽號「小唐」之成年男子竊取美金5 萬元，並以索討此金額為由，毆打韓美英（未成傷），以此強暴方式至使韓美英不能抗拒，而遭甲○○及上開4名成年男子強取珠寶、手錶、打火機等財物得逞。甲○○等人於離去前並要求韓美英另行準備現款，表示於同日午夜將再前往索取，嗣經韓美英報警循線逮獲甲○○後，經美國紐約皇后郡最高法院審理後於80年6 月7 日判處有期徒刑1 年半至4 年半之不確定刑，並拘禁於懷俄明州之監獄服刑，嗣於81年10月28日假釋，並經美國移民官押解遣返回我國，始為內政部警政署航空警察局查知上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告甲○○係中華民國人民，在中華民國領域外犯最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，依刑法第7 條規定，本院有審判權，合先敘明。
二、證據能力方面：本件雙方所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，且有內政部警政署航空警察局82年12月14日82航警刑字第25739 號函所檢附之美國紐約皇后郡之判決書、檢察官備忘錄及起訴書、被告律師提出之辯護狀等英文文件原本、被告之自白書各1 份、被告自行請翻譯公司就上開英文文件原本翻譯之譯文各1 份、駐紐約台北經濟文化辦事處84年10月5 日紐約（84）字第2542號函及所檢附之被告在美國經起訴及判決之證明書、被告與共犯於警局之口供及宣判日出庭之陳述、被告庭呈之中文陳情書暨譯文各1 份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證業已明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、有關法律修正之適用：㈠被告行為後，於94年2 月2 日修正公布刑法，業自95年7 月
1 日起施行。而修正後刑法第2 條規定為規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共同正犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議、96年度台上字第3773號刑事判決參照）。經查：
⒈刑法第28條將「實施」修正為「實行」，已備正限縮於共同
實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法之共同正犯範圍因而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，惟本件被告之犯罪行為，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，適用新法並未較有利於被告。
⒉本件被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定，固亦於94年
1 月7 日修正，同年2 月2 日公佈，自00年0 月0 日生效施行。惟依最高法院95年度第8 次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，受有期徒刑之執行完畢，於5 年內之95年1 月間故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，是於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，即逕依修正後刑法第47條第1 項規定予以適用。
⒊綜合全部罪刑之結果，整體為「從舊從輕」之比較，如上所
述，本案關於被告之論罪科刑，應整體適用修正前即被告行為時之刑法相關規定。
㈡又被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日公布廢止，
刑法第328 條、第330 條則於同日修正公布，按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪等相關條文之修正，係同時公佈生效，立法目得在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，應屬刑法2 條第1 項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，依刑法第2 條第1 項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與修正後之刑法比較適用，至於修正前之刑法既非中間法，即不生比較問題。查懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款之罪之法定刑為無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，修正後刑法第330 條第1 項之罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，以修正後刑法第330 條第1 項之罪之刑度較輕，修正後刑法第330 條第1 項規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項後段規定，自應適用修正後刑法第
330 條第1 項之罪處斷。
三、核被告所為，係犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上之加重情形，應依修正後刑法第330 條第1 項之罪論科（起訴書原認被告係涉犯懲治盜匪條例第5 條第1項第1 款，惟嗣業經公訴檢察官當庭更正起訴法條為刑法第33
0 條第1 項【見本院卷第16頁】，本院自無庸變更起訴法條）。被告前於75年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，並於75年8 月13日易科罰金執行完畢，於5 年內再犯本案，為累犯，應依修正後刑法第47 條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告與多名共犯毆打要脅被害人強取財物，惡性固非輕，惟其於本院審理中已坦承犯行，且其上開犯罪行為發生在美國，對我國未生實害，並衡以其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告本件犯罪日期雖在79年10月31日及96年4 月24日以前，惟被告所為係加重強盜犯行，於中華民國八十年罪犯減刑條例施行當時係成立懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款之罪，且本院所宣告之刑已逾1 年6月，依中華民國八十年罪犯減刑條例第3 條第1 款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，均不得減刑，附予敘明。又被告同一行為經美國確定裁判後，已在該國受刑之一部執行並獲假釋出獄，有上開內政部警政署航空警察局檢送之相關文件在卷可稽（見82年度偵字第3667號卷第21頁），雖其受該國宣告之刑期尚未全部執行完畢，然其必然於服刑期間表現良好，始能獲假釋，本院認被告已知警惕而無執行之必要，爰依刑法第9 條規定免其刑全部之執行。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠起訴書犯罪事實欄固記載被告於78年10月30日下午在韓美英
之住處除有上述強取財物之行為外，另有姦淫韓美英之行為。經查：
⒈按「犯罪已否起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為準，非單
憑所引用之法條為依據。本件起訴書對於被告蘇春榮之犯罪事實，已明確記載：被告基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自稱『彰化跑路兄弟』及假冒槍擊要犯陳文魁之名義書寫信函，持向工廠、醫院、診所之負責人恐嚇金錢。其證據並所犯法條欄，雖僅引用恐嚇取財之條文，但依犯罪事實記載，就偽造文書部分顯然已經起訴，僅漏引法條而已。」，有最高法院90年度台非字第196 號判決意旨可參；又按刑法及懲治盜匪條例上之強盜（劫）而強姦（強制性交）罪，屬結合犯，為實質上一罪，既僅應為單一刑罰權之評價，必須二行為在時間上有銜接性，在地點上具有關連性，始足當之，且此罪之性質與數罪併罰、牽連犯、想像競合犯不同，並非告訴乃論，應為強盜罪之起訴效力所及（最高法院89年度台上字第1763號、84年度台非字第415 號判決意旨參照）。衡諸起訴書此部分之記載，顯係認被告之姦淫行為與強盜行為於時間、地點上均密切銜接，而屬刑法及懲治盜匪條例上之強盜（劫）而強姦（強制性交）罪，起訴書所引用之論罪法條雖漏未記載懲治盜匪條例第2 條第1 項第8 款，惟其於犯罪事實內既已敘及，參照上開判決意旨，即應認強劫強姦罪亦已起訴；而此部分行為經本院函詢結果，固經美國紐約州皇后郡地方檢察署於85年8 月22日電傳復函略稱：被告雖曾遭該署以包括一級搶劫罪、一級強姦罪在內之33項重罪起訴，惟最後甲○○以二級搶劫罪認罪，所涉強姦等罪因被害人不願指證而獲不起訴處分等語，有駐紐約台北經濟文化辦事處85年9 月11日紐約（85）字第5625號函及所檢附皇后郡地方檢察署電傳函文各1 份在卷可稽（見本院83年度訴字第1287號卷第28至31頁），惟參照前揭說明，此罪既非告訴乃論，縱告訴人因不願指證而未提出告訴，既經檢察官載明於本件犯罪事實中，仍為本件起訴效力所及，本院固應一併審究。
⒉惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。查此部分所謂之姦淫行為既乏被害人之指訴，亦經美國檢方為不起訴處分，業如前述，卷內復未見其他事證為憑，本院亦查無其他積極證據可佐，自不足證明被告確有為此項犯行，而公訴意旨認此部分犯罪與前揭經論罪科刑部分有結合犯之實質上一罪法律關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡又起訴書雖認被告本案持槍強盜之犯行，另涉犯槍砲彈藥刀
械管制條例第7 條第4 項之持有具殺傷力槍枝罪。惟查，被告最後於美方僅以二級搶劫罪認罪，業如上述，並未論及有無非法持有武器，且卷內並未見有無查扣被告與共犯持往韓美英住處之槍枝及該槍枝之鑑驗報告，無法證明該槍枝確屬具有殺傷力之違禁物品，此部分犯罪亦屬不能證明，而公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知（且亦無照片或其餘積極證據證明該槍枝得為兇器，亦不另成立攜帶兇器之加重條件，附予敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1項 前段、第9 條、（修正前）第28條、第330 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 吳維雅法 官 黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 99 年 8 月 31 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。