臺灣士林地方法院刑事裁定 99年度聲判字第60號聲 請 人 丙○○代 理 人 粘聰明律師被 告 乙○被 告 甲○○上列聲請人因告訴被告等犯詐欺等案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議處分（99年度上聲議字第5287號，原不起訴處分案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續二字第21號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、本件聲請交付審判意旨詳如附件。
貳、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第
258 條之1 第1 項定有明文。
一、查本件聲請人即告訴人丙○○（下簡稱聲請人）於民國（下同）97年5 月30日以被告乙○、甲○○涉犯詐欺等罪嫌，向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，並經該署檢察官偵查後認業已逾10年之追訴權時效，於97年8 月18日以97年度偵字第10878 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以97年度上聲議字第5036號命令發回續查，再經該署檢察官偵查後認罪證不足，於98年9 月
28 日 以97年度偵續字第272 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第7081號命令發回續查，嗣經該署檢察官偵查後猶認罪證不足，於99年2 月24日以98年度偵續一字第91號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以99年度上聲議字第2663號命令發回續查。
二、再經該署檢察官偵查後認聲請人指訴被告甲○○、乙○於71年詐騙被害人黃錦設定抵押權與81年聲請法院裁定拍賣之詐欺得利、偽造文書等罪嫌部分，業已逾10年之追訴權時效，聲請人指訴被告乙○於96年11月22日聲請法院拍賣抵押物部分罪證不足，聲請人指訴被告甲○○殺害配偶陳玉富部分亦屬罪證不足，於99年6 月14日以99年度偵續二字第21號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長認原不起訴處分關於聲請人指訴被告甲○○、乙○於71年詐騙被害人黃錦設定抵押權與81年聲請法院裁定拍賣涉詐欺得利、偽造文書等罪嫌部分，業已逾10年之追訴權時效部分，經核並無不合，聲請人之再議無理由，於99年7 月26日以99年度上聲議字第5287號處分書駁回再議之聲請（至告訴人指訴被告乙○於96年11月22 日 聲請法院拍賣抵押物以及被告甲○○殺害配偶陳玉富部分，則另以命令發回續查，不在前揭處分書之範圍內）。
三、聲請人於同年8 月3 日收受前揭臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第5287號處分書後，於同年8 月10日即10日內委任律師向本院聲請交付審判，此有前開歷次處分書、送達證書及交付審判聲請狀附卷可稽，並經本院調閱該署97年度偵字第10878 號卷、97年度偵續字第272 號、98年度偵續一字第91號、99年度偵續二字第21號偵查卷查核無訛。堪認本件關於聲請人指訴被告甲○○、乙○於71年詐騙被害人黃錦設定抵押權與81年聲請法院裁定拍賣而涉詐欺得利、偽造文書等罪嫌部分之聲請交付審判，程序上符合規定，合先敘明。
參、次按法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段定有明文。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予交付審判，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第
134 條可資參照。復按法院於審理交付審判之聲請有無理由時，其調查證據範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，又除認為聲請人所指摘不利於被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118 點及臺灣高等法院91年第1 次刑事庭庭長法律問題研究會議結論參照）。此乃刑事訴訟法第258 條之1 規定聲請人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；又為避免與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清，故法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法。故如檢察官係依據刑事訴訟法第252 條規定予以不起訴處分者，應審查該處分是否符合該條各款之規定；若係依據同法第253 條規定為不起訴處分者，則應審查該處分是否有裁量逾越或裁量濫用之情形。至於檢察官據以不起訴處分之「基礎事實」，則非法院應行介入審查之對象，蓋法院裁定交付審判之前提，乃該案件已經跨越起訴門檻，亦即符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，縱或法院對於檢察官所認定之事實有不同判斷，惟該案件必須繼續偵查始能判斷應否起訴者，法院仍應依據刑事訴訟法第258條之3 第2 項前段，以聲請無理由裁定駁回。次按告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，亦難免故予誇大，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院84年度臺上字第5368號、93年度臺上字第6077號判
決要旨參照）
肆、經查：
一、臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第5287號駁回再議處分部分，僅及於聲請人指訴告訴被告2 人於71年間詐騙被害人黃錦設定抵押權與81年間聲請法院拍賣裁定之詐欺得利、偽造文書等部份，是以，本院審查範圍亦僅限於此部分，合先敘明。
二、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第860 條、第861 條第1 項、第873 條分別定有明文，易言之，普通抵押權之設定乃以不動產作為抵押物供作債權之擔保，債權人於債權屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，亦即抵押債權人於抵押權設定完成登記後，即享有債權擔保之財產上利益甚明。復按刑法第339條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決要旨參照）。
三、查本件聲請人指訴被告甲○○、乙○於71年間向聲請人之母黃錦佯稱：被告甲○○向乙○借款新臺幣（下同）370 萬元，需由黃錦提供坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（土地重劃後改為彰化縣○○鎮○○段○○○○○號，下簡稱系爭土地）供作擔保設定抵押權，被告乙○並偽稱會先向甲○○催討，無法清償時方會實施抵押權求償，致黃錦陷於錯誤而同意提供系爭土地設定抵押權予乙○，並提出土地抵押權設定契約書、借據為佐，此有告訴狀在卷可按（97年度他字第1984號卷第1 至6 頁），嗣聲請人於97年7 月20日警詢時又指稱：因被告甲○○謊稱聲請人積欠伊債務，伊需資金周轉，要黃錦提供系爭土地供伊向乙○借款周轉，會負責清償，不會拖累黃錦云云，致黃錦受騙，而遭被告甲○○強迫蓋手印，提供系爭土地設定抵押權等情，因黃錦於87年間死亡，由聲請人繼承，遂認被告甲○○、乙○涉犯刑法第339 條第
2 項之詐欺取財得利罪嫌。
四、然觀之聲請人所提出之前開土地抵押權設定契約書（97年度他字第1984號卷第3 至4 頁），立約日期為「71年1 月10日」、彰化縣和美地政事務所收件日期為「71年2 月3 日」，權利人係被告乙○、債務人乃被告甲○○、黃錦為抵押物提供人即義務人，擔保權利總金額新臺幣370 萬元，權利存續期限不定期，抵押權登記日期為「71年2 月5 日」（下簡稱系爭抵押權）等情，亦有他項權利證明書、土地登記謄本、彰化縣和美地政事務所98年4 月30日和地一字第0980002653號函送之土地登記簿在卷可稽（97年度發查字第998 號卷第
17、18頁、97年度偵續字第272 號卷第147 至169 頁），可證系爭抵押權係屬普通抵押權，抵押權所擔保之370 萬元債權業已發生，債權範圍亦已明確約定為370 萬元，抵押權登記日為71年2 月5 日，換言之，債權人即被告乙○於71年2月5 日起即享有其對被告甲○○關於370 萬元之債權業已獲有系爭土地供作抵押物擔保之財產上利益無訛，復參以聲請人前開指訴內容，足證若有聲請人指訴情節，被告甲○○、乙○於71年2 月5 日以前顯已著手於詐欺得利之客觀構成要件行為，即施以詐術瞞騙黃錦，致黃錦陷於錯誤方於71年2月5 日提供系爭土地供其等完成設定系爭抵押權時，詐欺得利之犯行已達既遂之程度，蓋因刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項構成要件行為以前之準備行動，方屬預備行為（最高法院30年上字第684 號判例要旨參照），因此，聲請人抗辯：前揭抵押權設定僅係詐欺得利之預備行為，容有誤會。
五、佐以黃錦於71年6 月3 日、以收件人為被告乙○、甲○○之臺灣臺北郵局34支局第739 號存證信函（97年度發查字第99
8 號卷第20至21頁），存證信函之內容明載「本人所有座落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號... 乙筆因一時失察被騙致被甲○○及乙○等人所欺擅自提出申請不定期抵押權擔保登記新臺幣370 萬元。....爾等兩人竟串謀企圖欺詐本人田地之不法行為顯已嚴重侵害本人所有權... 特限於民國71年6 月15日以前......全部塗銷登記以恢復原狀」等語，顯見黃錦於71年6 月3 日業已知悉系爭土地有系爭抵押權之設定。黃錦於75年5 月7 日書寫予被告乙○之信件（同卷第22頁）亦提及「71年間你與甲○○，以不正當手段欺瞞並強迫拉吾這老人按手印，設定吾農地一筆為擔保，當年6 月3 日吾丈夫尚在，曾去函表明不作保立場，要求爾等塗銷設定，如今吾丈夫已逝世希望爾等能有一份良心及天良，快將塗銷....」等語，益徵黃錦至遲於71年6 月3 日業明知系爭土地於71年
2 月5 日已設有系爭抵押權，若非系爭抵押權具有擔保甲○○債務之利益，對於被告乙○而言，得經法定程序定期催告後有隨時聲請強制執行拍賣抵押物受償之財產上利益，卻導致黃錦之土地所有權受有隨時可能遭拍賣受償之危險，黃錦何需以前開存證信函、書信要求被告2 人塗銷系爭抵押權，因此，聲請人一再主張系爭抵押權之登記並未致被告2 人受有財產上之利益云云，顯非可採。是以，若有聲請人指訴被告2 人之詐欺得利犯行，於系爭抵押權登記完成日，亦已達既遂之程度甚明，因此，無論自系爭抵押權完成登記日起算，或自黃錦知悉系爭抵押權設定之日起算至聲請人97年5 月30日向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴狀為止，均已逾25年。
六、縱系爭抵押權設定契約書（97年度他字第1984號卷第3 至4頁）載有「債務清償日期：依照雙方約定其清償日期」，而同契約書「聲請登記以外之約定事項欄第2 點明載「權利存續期限不定期，權利人（即被告乙○）依民法第478 條催告期滿日為到期日」、第3 點亦載有「債務人（即被告甲○○）願以不定期借據換回支票及借據，約定權利人得隨時依民法第478 條催告返還」等語，退萬步言，倘若本件抵押權完成設定日，並非被告乙○能立即享有行使抵押權拍賣受償之財產上利益之日，至少於系爭抵押權所擔保之債權清償屆期日，即被告乙○依法定期催告被告甲○○返還債務期滿後，被告乙○當得隨時行使抵押權，以拍賣抵押物受償，而享有系爭抵押權設定之財產上利益無訛。從而，依民法第873 條「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」、非訟事件法第72條「民法所定抵押權人、質權人、留置權人及依其他法律所定擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，由拍賣物所在地之法院管轄」等規定，被告乙○於81年1 月24日以北投郵局第44號存證信函催告被告甲○○、義務人黃錦於收受存證信函1個月以上之清償期限內返還未果，而向臺灣彰化地方法院聲請拍賣抵押物即系爭土地，經該院審查後於81年3 月26日以81年度拍字第135 號民事裁定黃錦所有之系爭土地准予拍賣，黃錦於81年4 月1 日收受送達後，不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院於81年4 月28日以81年度抗字第195 號民事裁定抗告駁回，因不得再抗告而確定，黃錦於81年5 月4日收受駁回裁定等情，亦有聲請人提出之前開裁定書及臺灣彰化地方法院81年度拍字第135 號卷、臺灣高等法院臺中分院81年度抗字地195 號卷附資料在卷可憑（99年度偵續二字第21號卷第66至115 頁），可證被告乙○於81年4 月28日前揭拍賣抵押物裁定確定後，業已取得法院許可強制執行之裁定，即得依強制執行法第4 條第1 項第5 款規定以該裁定為執行名義，隨時實行系爭抵押權拍賣抵押物，享有債權受償之財產上利益，被告甲○○亦隨時處於在拍賣受償範圍內消滅債務之財產上利益，從而，若有聲請人所指之前揭詐欺得利之犯行，至遲於81年4 月28日行為業已達既遂之程度，因此，聲請人辯稱前開聲請拍賣抵押物裁定僅係詐欺得利之預備行為，亦有誤會。輔以黃錦亦曾於81年3 月間以和美郵局第44號存證信函（同卷第97至101 頁）送達被告甲○○、乙○表明有收受被告乙○所寄發之前揭存證信函催告伊履行擔保責任，可證黃錦明知前揭拍賣抵押物裁定業於81年4 月28日確定，被告乙○隨時得行使前開拍賣抵押物確定裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地以為受償，因此，倘若被告2 人有聲請人所指之詐欺得利犯行，自81年4 月28日起算至聲請人97年5 月30日向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴狀為止，亦已逾16年。
七、查聲請人指訴被告甲○○、乙○涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，惟被告2 人行為時刑法第80條第1項第3 款「追訴權，因3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年內不行使而消滅」之規定，於被告2 人行為後同條款業已修正為20年，茲依刑法第2 條第2 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，茲比較新舊法之規定，因修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，即行為人被訴之期間較久，自屬對行為人不利，應以修正前追訴權10年之規定較有利於被告2 人，準此，不論自系爭抵押權登記完成日起算、黃錦知悉系爭抵押權設定之日起算或被告乙○取得拍賣抵押物裁定確定日起算，均已超過10年之追訴期間，至為灼然。
八、另聲請人指訴：其於黃錦死亡後，繼承系爭土地，因被告乙○以臺灣彰化地方法院81年度拍字第135 號拍賣抵押物裁定，於96年11月22日持向法院聲請強制執行即拍賣系爭土地，經聲請人於97年5 月27日向臺灣彰化地方法民事執行處聲請閱覽96年度執字第33237 號拍賣抵押物案卷時，發現被告乙○提出之抵押權設定契約書上之抵押品提供人、債務人兼設定人等處之「黃錦」印文，並非黃錦在戶政機關留存之印鑑章蓋用所生之印文，因而，認被告2 人另涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語。惟查，系爭抵押權設定契約書（97年度他字第1984號卷第3 至4 頁）係於71年
1 月10日立約，於71年2 月3 日由彰化和美地政事務所收件，已見前述，然按刑法第216 條所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充為真正文書而加以使用之意，故祇須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，即足成立；又「上訴人自訴被告等偽造土地買賣移轉契約書及向地政機關提出行使，經核係於65年10月22日移轉登記完畢，即已成立犯罪，亦無連續或繼續狀態之存在，其追訴權時效10年算至75年10月22日即已完成而告消滅，乃上訴人遲至76年3 月31日始向第一審提起自訴，顯已逾追訴權之時效期間（最高法院86年度臺上字第754 號、77年度台上字第1681號判決要旨參照），換言之，倘有告訴人指訴之犯行，於被告2 人於71年
2 月3 日向彰化縣和美地政事務所提出前開抵押權設定契約書主張以此作為抵押權登記之聲請時，行使偽造私文書之犯行業已既遂，準此，自71年2 月3 日起算至聲請人97年5 月30日向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴狀為止，均已逾25年甚明，而聲請人指訴被告甲○○、乙○所涉刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，法定刑為「5 年以下有期徒刑」，經比較新舊法應適用修正前刑法第80條第1 項第3款之規定即追訴權10年，則據此計算，本件聲請人指訴被告
2 人涉嫌行使偽造私文書犯行部分，亦已逾10年之追訴期間至明。
伍、綜上所述，告訴人雖執前揭理由認被告2 人於71年、81年間設定系爭抵押權、聲請法院裁定拍賣抵押物之行為，僅係其等所犯詐欺得利犯行之預備行為，尚未成罪無從起算追訴權時效，應以97年5 月2 日第一次拍定或98年第2 次重新拍定，被告乙○真正得利時，聲請人方真正受有損害而構成詐欺得利之構成要件時起算追訴權期間，而向本院聲請交付審判，然經本院依職權調取前開偵查卷核閱結果，認為原不起訴處分及駁回再議處分就聲請人所指訴被告2 人於71年、81年間涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利以及71年間涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書犯行部分，算至聲請人97年5 月30日向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴狀止，均已逾10年追訴權期間而罹於時效一節，均已詳敘所憑證據及認定之依據，於法並無任何違背經驗、論理法則之處，從而，依前開說明，本件聲請人聲請交付審判意旨所憑事由，要無足採應予駁回。爰依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 陳美彤法 官 黃欣怡以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 陳慧玲中 華 民 國 99 年 10 月 29 日