臺灣士林地方法院刑事判決 100年度侵重訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡榮樹選任辯護人 李淵聯律師被 告 蔡榮源選任辯護人 鄭成東律師上列被告因強制性交殺人案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第7314號），本院判決如下：
主 文乙○○對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫，因而致被害人於死，處無期徒刑，褫奪公權終身。
甲○○無罪。
事 實乙○○為謀逞獸慾，於民國79年5 月7 日上午12時許，基於強
姦之犯意，攜帶鹿頭牌膠帶一捆（下稱系爭膠帶）獨自前往位於臺北市○○區○○街○○號之○○國小，並趁中午成○○小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入成○○國小校園，前往活動中心內，欲隨機挑選國小內女童下手性侵。嗣6 年級女童A 女（00年0 月生，案發時約為12歲又8 個月。其姓名年籍詳卷）獨自一人行走於活動中心2 樓走廊，乙○○遂佯裝教師，上前假意要求A 女隨至活動中心頂樓幫忙搬東西。A 女不疑有他，遂與乙○○一同由活動中心樓梯上至活動中心5 樓即頂樓東側之樓梯間。乙○○隨即取出系爭膠帶貼住A 女上額至鼻子中段之眼部，並以之沿著A 女口嘴部至後頸部纏繞7 圈，將A 女嘴巴封住。再將A 女所著之粉紅色薄外套向上連同A女雙手往頭部高舉過頭後翻，以外套將A 女雙手交叉纏繞，再以系爭膠帶緊密綑綁A 女雙手腕處，而以此強暴方式至使A 女不能抗拒。然後拉起A 女所著裙子，脫去A 女之內褲，將A 女按壓仰躺於地面，由A 女正面，以生殖器強行進入A 女陰道內抽動直至射精，而對A 女強制性交姦淫得逞。然於姦淫過程中，A 女因嘴部遭系爭膠帶纏繞過緊不舒服發出悶鳴聲。此時，乙○○主觀上雖無致Ａ女於死之故意，惟在客觀上，本應預見注意Ａ女口嘴部遭系爭膠帶悶縊太緊，可能造成舌頭、喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，舌頭喉頭水腫壓迫呼吸道，進而導致窒息休克發生死亡結果。卻因乙○○亟於滿足獸慾，為恐
A 女之悶鳴聲為他人聽見，乃疏未注意，仍以其手掌摀住A 女之口鼻處，繼續以生殖器於A 女陰道來回抽動遂行姦淫行為，因而不慎導致A 女因系爭膠帶纏繞過緊壓迫舌頭，無法輔助吞嚥動作，加之口鼻處遭手掌摀住，因而於姦淫過程中窒息死亡。待乙○○強制性交結束後，並未發覺A 女已經氣絕，為防止
A 女於乙○○離開現場前起身逃離求救，遂將A 女雙腳以系爭膠帶綑綁，並將A 女翻身成俯臥於地面狀態後，始逃離現場。
嗣因同日下午3 時50分許，A 女之級任導師A1（年籍詳卷）久尋不見A 女，通報訓導處老師協同尋找，至同日下午6 時許方於活動中心頂樓始尋獲A 女屍體。經員警報請檢察官率法醫相驗，鑑識人員並當場採集A 女陰道、肛門、臉上血跡、陳屍處下方地面血跡檢體（下稱系爭檢體），送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）檢驗，然因當時刑事鑑識技術尚不發達，且刑警局並無乙○○之DNA 型別資訊，而未能查知犯人。警方遂將系爭檢體保存於警察大學實驗室。於99年3 月間，因臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）偵辦另起非關乙○○之性侵案件，認有比對必要，乃派員警前往警察大學實驗室將系爭檢體調出，送刑警局法醫實驗室採集系爭檢體之DNA 資訊進行鑑定，並將該資訊存檔於刑警局去氧核醣核酸資料庫（下稱系爭資料庫）。嗣100 年1 月間，乙○○因於高雄市旗津區另涉性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件（下稱系爭高雄性侵案），經警方採得乙○○唾液檢體DNA 與系爭資料庫內資料比對，發現與系爭檢體之精子細胞層DNA 相符，乃於100 年
6 月8 日報請檢察官簽發拘票，拘提乙○○，始查悉上情。案經A 女之母A2（年籍詳卷）訴由南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：程序部分：
㈠按被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系
血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反，刑事訴訟法第233 條第2 項定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，而告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，此觀諸同法第237 條第1 項、第242 條第1項規定自明。經查，被害人A 女已死亡，A 女之母（直系血親）於100 年6 月8 日被告乙○○檢察官執行拘提後，經警方通知始知悉本案犯人為乙○○。隨即於100 年6 月9 日檢察官訊問時，當庭表示追究之意（見100 年度他字2187號卷，以下依照本院卷面左上角之編號，簡稱第9 卷｛且以下均以此編列簡稱其他卷宗｝，第65頁筆錄），且並未與被害人A 女生前明示之意思相反，衡諸前開規定，其告訴自屬合法（本案論罪科刑時，經比較新舊法，應適用之被告乙○○行為時刑法｛下稱行為時刑法｝所定強姦致死罪，需告訴乃論，詳後述。故於此應先認定本案有無經合法告訴）。
㈡本案並未罹於追訴權時效，得進行實體之審判：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2 月2日修正，並於00年0 月0 日生效施行（下簡稱此次修正刑法為95年修正後刑法或裁判時刑法）之刑法第2 條第1 項所明定（又此乃為與刑法第1 條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用95年修正後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律）。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。經查，本案經比較新舊法後，被告乙○○所犯應適用之行為時刑法第226 條強姦致死罪，其最重法定本刑為無期徒刑（刑法於88年4 月21日修正，並於同年月23日生效施行｛下簡稱此次修正刑法為88年修正後刑法｝，其中第22
6 條已經修正，改稱強制性交致死罪，最重本刑仍為無期徒刑）。而95年修正後刑法第80條第1 項，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年」（此亦為行為時刑法之規定）修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年」。是依95年修正後刑法第80條第1 項之規定計算，被告乙○○所涉強姦致死罪（依88年修正後至今刑法第226 條為強制性交致死罪）之時效期間為30年。自被告乙○○行為日79年5 月7 日起算至本案起訴繫屬本院之100 年10月6 日（見本院卷一第2 頁收文章戳）止計算，均未屆滿30年（按依95年修正後刑法第83條第1項前段之規定，追訴權時效期間以起訴而停止進行），顯然95年修正後之刑法關於時效之規定對被告乙○○並非有利。又本件就罪刑有關之一切情形，比較新舊法後，又以88年修正前刑法即行為時刑法規定對被告較為有利（按即本案經綜合比較新舊法後，應適用88年4 月23日修正前被告行為時之刑罰法律）。是依95年修正後刑法第2 條第1 項規定，本案關於時效期間之規定，自亦應適用行為時刑法第80條規定之20年，以計算追訴權時效期間甚明。
⒉次按，95年修正後刑法關於時效進行或停止之計算，將原規定
之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。又依95年修正後刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。且95年修正後刑法修正理由說明：如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，95年修正後刑法第80條第1 項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，立法時已經整體考量，應一體適用，不得任意割裂（最高法院100 年度台上字第3842號判決參照）。本案既應適用行為時刑法第80條規定之20年計算時效期間，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用行為時刑法之規定，要屬當然。
⒊又追訴權時效之立法根據，立法例上有著眼於認其為一種解除
刑罰事由。即由一般預防之觀點，由於時間之經過，行為人經過再社會化，社會對於刑罰之需求隨著時間經過逐漸降低，終至完全消失之「實體法理論」為基礎者。亦有著眼於程序上之時效理論，亦即認為追訴權時效乃為一種程序障礙或訴訟障礙，因為刑事證據具有不能長存之短暫性，隨著時間經過，證據將逐漸消失，行為時與追訴、審判時之間，相隔愈久，則愈困難辨別證據之正確性，並判斷證據之證明力，故犯罪行為只要經過一定期間未加以追訴者，其追訴權宜歸消滅之程序法理論為基礎者。由聯合國1966年公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）及經濟社會文化權利國際公約（International Covenant on Econom
ic Social and Cultural Rights ）（以下合稱兩公約），關於現代法治國刑事訴訟程序固然有嚴格之要求，但對於犯罪追訴時效之限制，則並無特別規定。參諸美國聯邦法典第3281條，規定涉及死刑案件，無時效問題。亞洲國家，如日本，亦在2010年4 月刑法修正時，針對殺人等重罪，將追訴權時效規定加以廢除，甚至歐洲聯盟對於種族滅絕重度殘害人權之犯罪，亦採取同樣立場。可知，追訴權時效並非如同聽審程序保障等制度，為現代法治國刑事制度中不可或缺，且為各國憲法上之正當法律程序之基本要求。甚至，應可隨刑事偵審技術精進，時間對案情諱暗之威脅減低或重罪罪犯較不具因時間再社會化之可能等因素考量下，與時並進而規定其消滅從嚴，甚至延長、廢除時效期間，均非不可。我國憲法對此並無具體規定，然由憲法第8 條規定，就人民身體自由之拘束，亦僅強調正當法律程序之要求，應可推知，我國憲法當與上述兩公約所採之立場並無不同。是於我國刑事立法上，追訴權時效制度內容，立法者究竟應著眼於何種時效制度理論基礎而為規定，當屬立法部門得依實際需要自由裁量者，亦甚明確。
⒋由行為時刑法第80條第1 項明文規定：追訴權，因左列期間內
「不行使」而消滅，已可發現，行為時刑法對於追訴權時效制度仍係採取程序法上之理論為主要依據（蓋只要追訴權有經「行使」則證據就較有可能被及早發現，法律因此就不讓時效消滅而為立論）。於刑事司法實務上，判例解釋因此先後闡述「案經起訴，即不發生時效進行問題」（最高法院民刑庭總會51年7 月10日第4 次會議決議、司法院釋字第138 號解釋參照）、「案經起訴，時效當然停止進行」（司法院院字第1963號解釋、最高法院31年上字第1156號判例、司法院釋字第123 號解釋參照）、「所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」（最高法院82年9 月21日第10次刑事庭會議決議參照，另參照95年修正後刑法第80條修正理由）。是我國司法實務，對於時效不進行或停止進行之事由，亦係隨著刑事偵查技術之進步，而採取較為寬鬆或擴張解釋之態度。亦即，追訴權消滅時效之發生，刑事司法上所關心者，亦以「不行使」追訴權為其消滅之前提要件。申言之，係著眼於刑事追訴機關於法定期間內怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，將可能導致刑事證據發生晦暗不明確，產生誤判危險，作為我國刑事時效制度設置之實質理由。從而，司法實務上對於行為時刑法之時效不進行事由，依據立法者程序法時效理論之合憲價值選擇，而解釋為包括檢察官之「偵查」期間在內，自亦屬合憲合法，而得於本案加以審酌適用。⒌又行為時之刑法，既將「偵查」亦列為時效之不進行之事由，
已如上述。而行為時刑法又係本於合憲之程序上時效理論對時效制度為設計規定，則所謂「偵查」期間之意義及起算點為何，本院自亦當本於此項價值選擇以為解釋。亦即，凡檢察官以調查犯罪事實為目的所進行之程序，有助於發現本案犯罪嫌疑人或客觀犯罪事實，促使本案刑事證據不致發生晦暗不明確之作為均可包括在內。故舉凡：①檢察官或司法警察受檢察官之命開始進行案情調查（不包括司法警察自為蒐證調查或受理報案在內，蓋於法治國內，犯罪偵查唯有透過法律之守護者檢察官加以進行，始能確保證據之可使用性、無晦暗可能性）；②檢察署收受告訴、告發、自首狀或警局移送書後，至分案實施偵查過程，例如行政分案作業及核退、發查、發交等作業及檢察首長依法指揮所屬檢察官調查犯罪事實、證據之機關內部檢察行政作為（此項機制乃在於促進檢察機關行使偵查權以發現證據之效率，且亦為避免事權不明，影響證據之有效發現，而屬防免證據晦暗可能性之檢察行政作為，要不得認此非屬偵查之範疇）；③相驗案件係就非病死或可疑為非病死者，檢察官所為之勘驗（刑事訴訟第218 條第1 項），意在發現犯罪嫌疑人之有無，自得認係實施偵查之始點（縱相驗時未有明確之被告為偵查對象亦然）等情形，均應認為檢察官已經開始偵查，而應認不生時效進行之問題。反之，倘檢察官已經停止實際上之刑事司法、檢察行政行為，例如：經偵查後，認為犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，或經相驗或調查後，因暫時未能發現犯罪嫌疑人或犯罪證據，而將案件暫時簽結並經檢察首長核准後；或檢察官於偵查終結後，遲未將案卷送交法院，使案件繫屬於法院，此段偵查終結後至案件實際繫屬法院之期間（蓋此即與未行使追訴權無異，追訴權時效應繼續進行，最高法院99年度台上字第1013號判決意旨可參照），因檢察官實際上已無任何對本案之偵查、行政作為，將有造成證據晦暗之可能，由行為時刑法之時效制度立基考察，此等情形自應使時效期間繼續進行，要不待言。
⒍觀之上⒌之論述，本案檢察官所為下列偵查、檢察行政作為期
間，應屬偵查期間，依行為時刑法第80條第1 項之規定，應不生時效進行之問題：
①於79年5 月7 日案發當日，臺灣臺北地方法院士林分院檢察署
（後改制為臺灣士林地方法院檢察署，下簡稱士林地檢署）檢察官據報隨即率法醫前往○○國小活動中心案發現場對A 女屍體進行相驗（下稱系爭相案），並當場命警方人員應積極追查兇手到案（見79年度相字第229 號卷，下稱第1 卷，第2 頁勘驗筆錄）。嗣後檢察官持續諭警追查相關犯罪嫌疑人並將本案相關證物送請檢驗，因無法查得犯罪嫌疑人，將系爭相案簽請歸檔暫結，臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長於80年
3 月7 日核准暫結備查等情，有卷內所附調查筆錄、指揮偵辦命令及士林地檢署檢察官相驗認有他殺嫌疑案件暫行歸檔簡報表、高檢署簡便行文表在卷可參（見第1 卷第33至34頁）。應可認定系爭相案偵查期間，應自79年5 月7 日案發當日檢察官到場相驗起算至80年3 月7 日高檢署核准暫結備查為止，總計為10個月。
②南港分局於81年間曾查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝○○，並於
81年9 月2 日移送士林地檢署偵辦，經士林地檢署於81年9 月25日分案為81年度他字397 號（下稱系爭他案）。經檢察官偵查後，於81年12月11日簽結，有法務部刑案資訊整合系統畫面列印資料附卷可證（見第9 卷第71頁，又系爭他案卷宗已依規定銷毀，無從調閱）。是應可認定系爭他案偵查期間為自81年
9 月2 日士林地檢署收案起至81年12月11日簽結為止，總計為
3 月9 日。③被告乙○○於100 年4 月間因涉嫌系爭高雄性侵案，經警方採
集其唾液檢體與系爭資料庫中系爭檢體之DNA 比對相符。南港分局隨即於100 年6 月8 日報請士林地檢署檢察官於同日核發拘票，拘提被告乙○○到案，而開啟本案偵查程序等情，有南港分局100 年6 月8 日北市警南分刑字第00000000000 號函（見第9 卷第1 至2 頁）、被告乙○○拘票（見100 年度偵字第7314號卷，下稱第11卷，第4 至7 頁）在卷可考。檢察官嗣於
100 年10月3 日將本案偵查終結提起公訴（見起訴書所載日期），並於同年月6 日繫屬本院（見前壹、㈡⒈之認定）。是扣除偵查終結至繫屬本院之2 日後，應可認定本案偵查期間自拘提被告乙○○100 年6 月8 日起算至繫屬日前之100 年10月25日止，共有3 月又25日。
⒎是故，本件追訴權時效期間屆滿日，自79年5 月7 日行為時起
，加計依行為時刑法第80條第1 項第1 款所定之時效期間20年，再加計上述⒍所示因偵查而不進行之時效期間後，本件追訴權時效期間應於100 年10月11日屆滿（計算式：79年5 月7 日＋20年＋10月＋3 月9 日＋3 月25日＝100 年10月11日）。本案於100 年10月6 日經起訴繫屬本院，自無罹於追訴權時效，得為實體之審判，彰彰甚明。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決所引用以認定有罪犯罪事實所據之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣本判決引用資以認定有罪之犯罪事實所憑之物證、書證資料，
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，均有證據能力。
事實認定部分：
㈠訊據被告乙○○固坦承於案發時、地強姦A 女之事實，然仍矢
口否認有何強姦致死犯行，辯稱：本案均係共犯即被告甲○○造意、誘騙、於強姦之前及過程中對A 女綑綁、摀住A 女口鼻施暴。伊僅於被告甲○○強姦之前綑綁A 女之過程中，曾幫忙拉住A 女雙手及與被告甲○○輪姦A 女。對於A 女之死亡，伊無法預見，且與伊之行為亦無客觀關聯性，僅構成強姦罪云云。
㈡經查：被告乙○○於79年5 月7 日上午12時許，前往○○國小
，並趁中午學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入○○國小，進入活動中心內，且於活動中心2 樓走廊遇見A 女獨自一人行走。A 女與被告乙○○均隨即步行至活動中心5 樓頂樓東側之樓梯間。且被告乙○○並於A 女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住及口嘴部至後頸部被系爭膠帶纏繞7 圈、所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，再以系爭膠帶緊密纏繞雙手腕處，所著裙子被拉起，內褲被脫去，躺於地面，毫無抗拒能力之情況下，由A 女正面，以生殖器強行進入A 女陰道內抽動直至射精，而對A 女強制性交姦淫得逞。被告乙○○離開案發現場後，A 女嗣於同日下午6 點經人發現陳屍活動中心頂樓樓梯間等情，業據被告乙○○迭於警訊（見第11卷第12至13頁筆錄）、偵查（見第11卷第35至37頁筆錄）及本院審理時（見本院卷一第13頁反面筆錄）自承在卷。且採自A 女下體之系爭檢體經刑警局鑑定結果，發現精子細胞，經分層萃取DNA 檢測，其精子細胞層之DNA-STR 型別，與被告乙○○之唾液檢體之DNA-STR 型別比對均相符，亦有刑警局100 年6 月8 日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷一第78至79頁，下稱系爭鑑定書一）。此外，並有案發後所拍攝之現場照片（下稱系爭照片，此處所述者見79年度少調字第744 號卷，下稱第
5 卷，第21至23頁）及南港分局員警於案發後隨即製作之勘查報告書（下稱系爭勘查報告書，此處所引見第5 卷第12至14頁）所顯示或記載之A 女屍體遭系爭膠帶綑綁之情形可佐，此部分事實，當明確可認。被告既以前詞置辯，是本件應審究者厥為：⒈本案犯罪行為人除被告乙○○外，是否仍有他人？被告乙○○辯稱：主要施暴之犯罪行為均為共犯甲○○所為，是否可採？⒉A 女之死因為何？是否與被告乙○○之強姦行為或遂行強姦行為之附隨行為有所關聯？被告乙○○對於A 女之死亡有無可歸責之過失？應否負擔強姦致死之罪責？㈢本案應係被告乙○○單獨所犯，並無共犯存在，被告乙○○辯
稱：主要施暴之犯罪行為均為共犯甲○○所為云云，並不可採：
⒈公訴意旨指本案行為人除被告乙○○外，尚有被告甲○○與之
共犯等情，所依憑之包括共同被告乙○○不利供述等證據，經本院審酌，不但無法認定共同被告甲○○有參與共犯本案，甚至根本無法認定本案除被告乙○○外，尚有另一共犯存在。共同被告乙○○對被告甲○○所為不利供述，核屬攀誣卸責之詞，均已於後述被告甲○○無罪部分詳論明晰，爰不予贅論。於此僅再就本案相關卷證中，更能加強支持一人犯案之論據，再為補充說明如下。
⒉卷附刑警局99年5 月2 日刑醫字第0000000000號鑑定書（見本
院卷一第76至77頁，下稱系爭鑑定書二）對系爭檢體鑑驗結論所載：採自被害人下體之系爭檢體精子細胞層（A 濾紙、B 棉球）檢出同一男性DNA-STR 型別，研判來自同一人（見鑑驗結論⒈）。而採自被害人下體、臉上血跡之系爭檢體上皮細胞層（A 濾紙、C 棉球、D 濾紙），均檢出同一女性DNA-STR 型別（見鑑驗結論⒉）。採自被害人下體上皮細胞層（B 棉球）、陳屍處下方地面血跡之系爭檢體（E 濾紙）DNA-STR 型別為混合型，研判混有上述鑑驗結論⒈⒉DNA 型別來源者DNA 。而所謂鑑驗結論⒉DNA 型別來源者，既然為女性，本案現場僅有一位女性即A 女，是可推知，鑑驗結論⒉之女性DNA 型別來源者，應為A 女無疑。而依據系爭鑑定書一所載可知，系爭鑑定書二鑑驗結論⒈之DNA 型別來源者當為被告乙○○。由此以察，警方於被害人身上所採集之系爭檢體，僅有被告乙○○及被害人A 女之DNA-STR 型別存在。再參酌被告乙○○所述有一共犯戴保險套性侵A 女，不能採信（詳後述被告甲○○無罪部分論斷），則倘有共犯，不可能於案發現場不留下任何生物證據等情。當可確信，本案確為被告乙○○單獨所犯，而無另一共犯存在。
⒊次按被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國
立法例（美國聯邦證據法第404 條（b ））及實務（日本東京高等裁判所2011年3 月29日岡本一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100 年度台上字第2806號判決參照）。經查，被告乙○○於犯下本案後之同年12月19日，曾於臺北市內湖區內湖高級工業職業學校（下稱內湖高工）犯下一起強盜案件，經當時臺灣臺北地方法院士林分院（已改制為臺灣士林地方法院下稱本院）80年度訴字第25號、臺灣高等法院80年度上訴字第2181號判處有期徒刑3 年10月確定（下稱系爭強盜案），有系爭強盜案之第一、二審判決書在卷可參（見本院卷一第50頁、第67至73頁，又系爭強盜案之卷宗、證物業已逾越保存年限銷毀，無從調閱，見本院卷第54頁反面書記官電話詢問紀錄）。細鐸系爭強盜案判決書記載：被告乙○○係於內湖高工對面之書局，偶見○○國中女生鄧００（00年0 月生，當時為13歲有餘）、謝００在該處尋找腳踏車，遂佯裝協助尋找，並設詞支開謝００，拐騙鄧００前往內湖高工某校舍地下室，隨即動手勒住鄧００頸部，並以手拉鄧００頭髮撞牆，且以透明膠帶綑綁鄧００雙手，勒令鄧００交出財物，適因內湖高工工友林○○發現始未得逞等語。當可知，系爭強盜案犯案情節與本案同為對幼女實施暴力犯罪（被害女性年紀與本案相仿），所用手法亦均雷同（對幼女拐騙帶至學校偏僻處並使用膠帶綑綁）。於此處有關者，被告乙○○係一人單獨犯案，並無他人參與。再者，被告涉嫌系爭高雄性侵案，業經高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第12682 號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院審理中，亦有檢察官起訴書（見本院卷一第122 頁）、被告乙○○前科紀錄表（見本院卷第9 頁）可佐。審閱系爭高雄性侵案之起訴事實為：被告乙○○於高雄市旗津區福壽宮前廣場擺攤經營碰碰車，於100 年1 月農曆過年及同年4 月15日前，將該廣場上負責收取清潔費女工之幼弱女兒（有智能障礙）帶往廣場旁公共女廁內性侵，甚至進入廁所之際為廣場上另一從事按摩之男子遇見，尚且馬上訛稱被害人為其姪女，要協助姪女上廁所，而遂行性侵害犯罪。由此以觀，系爭高雄性侵案與本案同為性侵幼弱女子，且犯罪手法中，亦有隨意說謊瞞騙他人之行為。且被告乙○○亦為一人單獨犯案，並無他人參與。由系爭強盜案、系爭高雄性侵案所顯示，被告乙○○對於幼女暴力或性侵犯罪，均為自己單獨犯案，從未尋求他人協助共同參與謀議、實施之犯案手法。再參酌被告乙○○於系爭強盜案中，亦能對較本案被害人A 女大上一歲之鄧００暴力犯案；於系爭強盜案、系爭高雄性侵案犯案過程中，亦均能單獨一人施用詐術誆騙被害人或旁人以遂行犯罪，並無大礙等情，當使本院更加確信，本案應為被告乙○○一人單獨進入○○國小誘騙A女，並對A 女施暴所犯明甚。
⒋又A 女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住，口嘴部至後頸
部並經系爭膠帶纏繞7 圈，嘴巴被緊密封住；A 女所著之粉紅色薄外套並被向上連同A 女雙手往頭部高舉向上後翻，以外套將A 女雙手交叉綑綁，再以系爭膠帶緊密纏繞綑綁A 女雙手腕處等情，已大致認定如上（除雙手高舉過頭，詳後論斷外）。由系爭照片觀之，更可見A 女身上之綑綁處，系爭膠帶均呈現緊繃、纏繞複雜之情。顯然，歹徒對於A 女之眼、口及雙手綑綁甚為密實，可謂根本有意以系爭膠帶完全壓制A 女任何反抗之機會，甚為明確。然A 女案發當時僅為12歲有餘之幼女、國小六年級學童。甚且級任導師A1於警訊時亦曾證述：A 女身體不太好，個性內向、反應較慢等語（見第11卷第167 頁筆錄），可見，A 女應屬個性柔弱之幼女。則倘案發當時有兩個年近30之成年男子欲對其施暴，衡情僅需以系爭膠帶簡單貼住A 女口、眼、雙手，再以另一人之腕力壓制A 女即可，何需以如此密實、繁複，意在僅透過系爭膠帶綑綁完全壓制A 女施暴之過度方法綑綁A 女？又如此密實、繁複綑綁A 女後，共犯又何需如被告乙○○於警訊、偵查及本院審理時一再供稱，於其強姦時，尚需蹲在被害人頭部以雙手協助壓制被害人？於此尤見，被告乙○○共犯之說，亦與現場跡證、經驗法則不符，難以採信。反之，由本案施暴者對A 女使用之綑綁壓制程度，反較令人相信，本案確係一人所犯。蓋因犯人僅有一人，並無共犯協助，而因為一人犯案，必須要同時兼顧壓制被害人及遂行性侵犯罪，所以單以一人之腕力，單獨壓制被害人或許沒有問題，但因為要進行性侵，壓制能力不足，方有藉助系爭膠帶以系爭照片所顯示全面壓制方式密實綑綁被害人之必要。
⒌由系爭照片（見第11卷第33至36頁）顯示，A 女之雙手係由其
正面被高舉過頭以系爭膠帶綑綁，此亦與檢察官勘驗筆錄之記載相符（見第1 卷第2 頁勘驗筆錄）。顯見，A 女之雙手係由其正面被高舉往頭部上方過頭綑綁無疑。此正符合一人由被害人A 女正面欲性侵犯案，因必須一人壓制（可能反抗）之被害人，所以僅能由正面綑綁被害人雙手，而無暇將被害人雙手由下拉至身體後方綑綁之常情相符。被告乙○○於本院審理時所供：至活動中心頂樓樓梯間後，伊站在A 女身後，將A 女雙手往下往後繞拉住，共犯甲○○在A 女身前綑綁A 女眼、口後，再至A 女身後綑綁A 女雙手云云（見本院卷一第95至96頁筆錄），明顯與現場跡證不符。且倘真係兩人一前一後（包夾）A女而為綑綁壓制，衡情應無可能有必要將A 女之雙手高舉過頭，而為綑綁，甚為顯然。由是觀之，又可見共犯之說，與現場跡證不符之處，當屬造作。
⒍本院將本案卷證送法務部法醫研究所（下稱法醫所），進行法
醫文書審查鑑定，經法醫所101 年2 月9 日法醫理字第0000000000號函覆本院之鑑定書（見本院卷二第57至61頁，下稱系爭法醫所鑑定書），就本院所詢：依據現有跡證是否能推論一人犯案或二人犯案等情，雖覆以：「依犯案經驗法則，12、13歲女童單一人性侵極易用脅迫、威嚇方式得逞，而不需以膠帶封臉、封嘴方式。本案有攜帶膠布、女用（成人型內褲），確有性行為偏差及特殊性行為而需以蒙住雙眼及口嘴方式，並進行較長時間之性侵。由口頸部繞頸達7 道及雙手繞於背側，若無另一人協助，一般較易於雙手綑綁於前胸部及無法達到繞頸7次，故較支持一人以上方能完成」等語（見本院卷二第60頁反面第四點回覆）。然於本案情形，被告乙○○經調查於案發當年度確有獨立一人單獨以類似手法從事暴力犯罪之紀錄，此等個案之證據資料，系爭法醫所鑑定書並未加以考慮審酌，逕以一人單獨犯案，不可能以系爭膠帶將A 女繞頸7 圈云云，其所適用之「犯案經驗法則」難免不能適合於本案之判斷，而不足為據。又A 女之雙手係由正面高舉過頭，已如前述，故A 女雙手受綑綁時雙手之位置，仍可能不脫正面前胸處，此正與系爭法醫所鑑定書所指一人犯案之情節相符。系爭法醫所鑑定書以：本案A 女雙手綑綁繞於「背側」，與一人犯案通常綑綁於前胸部不同，進而支持一人以上犯案云者，是否有誤認A 女雙手係向下向後綑綁於「背側」而非高舉過頭所為推論，甚有可疑。即便正確，亦非事理之必然，不足以為本案二人犯案之堅實依據。
㈣關於被告乙○○犯案過程之認定：
⒈本案既係被告乙○○一人所犯，已認定如上。則被告乙○○一
再辯稱：係與被告甲○○共犯，且主要施暴行為均為被告甲○○所為云云，雖不無為脫免死罪刑責而攀誣之嫌。然被告乙○○終究係始終親身經歷犯案過程之人，則其所為共犯被告甲○○對A 女犯案施暴過程之描述，自當得配合現場之跡證，以為其自身單獨犯案過程之認定，甚為當然。
⒉被告乙○○於本院審理時結證供稱：案發當日係被告甲○○帶
伊趁○○國小中午家長送便當之際混入，再於活動中心二樓遇到A 女，由被告甲○○假扮老師，假意要A 女幫忙搬東西，將
A 女誘騙至活動中心頂樓樓梯間。被告甲○○隨即拿出系爭膠帶綑綁A 女等語（見本院卷一第85頁反面至86頁筆錄）。除去關於被告甲○○供述不實部分，應屬被告乙○○自身經歷之犯案過程。且由本案現場確實遺留有系爭膠帶，活動中心二樓距離活動中心5 樓頂樓樓梯間有相當距離，可推斷A 女應係遭人拐騙前去，並非遭強押而往（見第5 卷第15頁系爭勘查報告書分析研判第二點）等情，當亦可佐證被告乙○○前開犯案手法之說詞。故本此應可認定：被告乙○○於案發當日，本即基於強姦之犯意，攜帶系爭膠帶獨自前往○○國小，並趁中午○○國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入○○國小校園，並前往系爭活動中心內，隨機挑選國小內女童下手性侵。嗣於活動中心2 樓走廊見A 女獨自一人行走，被告乙○○遂佯裝教師，上前假意要求A 女隨其至活動中心頂樓幫忙搬東西。A 女不疑有他，遂與被告乙○○一同由樓梯上至活動中心5樓頂樓東側之樓梯間，被告乙○○隨即取出預先準備好之系爭膠帶，欲綑綁A 女等情。
⒊承前，被告乙○○又結證稱：被告甲○○隨即以系爭膠帶貼住
A 女之眼睛、嘴巴，被告甲○○又將A 女之外套拉起來，綑綁雙手，將A 女壓制於地上，就由被告甲○○開始性侵女童，然後再換伊性侵，換伊性侵時，被告甲○○有幫伊壓制A 女肩膀，因女童有喊救命，所以被告甲○○此時用手摀住A 女口鼻等語（本院卷第86頁反面至87頁反面）。參酌前已認定之案發現場A 女陳屍之狀態（見上述貳㈡所認定）：A 女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住及口嘴部至後頸部被系爭膠帶纏繞7圈、所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，再以系爭膠帶緊密纏繞雙手腕處，所著裙子被拉起，內褲被脫去之情況。及前述採自A 女下體之系爭檢體DNA-STR 型別確與被告乙○○相符等情，應可認定：被告乙○○取出系爭膠帶後，即以系爭膠帶貼住A 女上額至鼻子中段之眼部，並以之沿著A 女口嘴部至後頸部纏繞7 圈，將A 女嘴巴封住，嗣再將A 女所著之粉紅色薄外套向上連同A 女雙手往頭部高舉向上後翻，以外套將A 女雙手交叉綑綁，再以系爭膠帶緊密纏繞綑綁A 女雙手腕處，而完全壓制A 女使之不能抗拒，然後將A 女所著裙子拉起，脫去A 女之內褲，將A 女按壓仰躺於地面，由A 女正面，以生殖器強行進入A 女陰道內抽動直至射精，而對A 女強制性交姦淫得逞。
然於被告乙○○姦淫過程中，A 女曾發出聲音，被告乙○○為免遭人發現，即以其手掌摀住A 女之口鼻處等節，亦無疑義。
⒋再承前，被告乙○○復結證稱：性侵完畢後，被告甲○○因怕
A 女會亂逃跑，所以有用系爭膠帶綑綁A 女之雙腳，綑綁後再把A 女翻面等語（見本院卷一第88頁下方至88頁反面上方筆錄）。再搭配系爭現場照片及系爭勘查報告書所示，A 女最後屍身姿態，確實是俯（趴）臥地面，雙腳被系爭膠帶綑綁等情（第5 卷第21頁照片、第13頁報告第2 行），且審酌被告乙○○係由正面性侵A 女，不可能於性侵完畢前先將A 女雙腳腳踝綁起來之經驗法則。亦可認定：被告乙○○強制性交結束後，為防止A 女於其逃離現場前起身逃離求救，遂將A 女雙腳以系爭膠帶綑綁，並將A 女翻身成俯臥於地面狀態後，隨即逃離現場，彰彰明甚。
㈤被告乙○○對於A 女之死亡，應可歸責。被告乙○○空言辯稱：非其所能預見，與其強姦行為無關云云，並不可採：
⒈由系爭法醫所鑑定書所載：一般膠帶悶縊太緊，可能造成舌頭
、喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，除了舌頭喉頭水腫壓迫呼吸道，亦可因壓迫喉頭及唾液無法吞壓導致窒息之結果，造成死亡。而依本案情境，A 女可能因瀕臨窒息休克而掙扎過程，發出死亡前之掙扎悶鳴聲，致加害人再加以用手壓制A 女及摀住A 女口鼻，而無法繼續發出掙扎聲，而導致A 女死亡等語（見本院卷二第60頁鑑定研判結果第一點）。對照A 女之口嘴部確實遭系爭膠帶綑綁甚為緊抑密實，且被告乙○○姦淫過程中亦曾出手按壓A 女口鼻，已認定如前壹、㈢⒋及㈣⒊所示。被告乙○○於警訊及偵查中亦一再陳稱：伊對A 女性侵時，被告甲○○怕A 女呼救，所以有用手壓住A 女口鼻，伊有感覺
A 女軟趴趴的等語（扣除其所述被告甲○○不可信外，可由此認定A 女係於被告乙○○姦淫過程中死亡，見第11卷第13頁警訊筆錄、第37頁偵查筆錄）等情。當可推論，A 女之死因應係：因被告乙○○綑綁A 女口嘴部過緊，故系爭膠帶壓迫造成A女舌頭、喉頭無法輔助唾液吞嚥動作，導致舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，A 女因而於被告乙○○強姦過程中，瀕臨窒息不舒服掙扎發出聲音，被告乙○○又因A 女發出聲音，摀住A 女口鼻，導致A 女無法發出掙扎聲音用以換氣而窒息死亡，應信而有徵。被告乙○○於本院審理時，翻異前詞空言辯稱：伊完全不知A 女為何死亡，應與伊行為無關云云，自屬卸責之詞，不足憑採。
⒉又A 女口嘴部遭系爭膠帶貼住，並纏繞緊密達7 圈，可見纏繞
力道甚大。照一般經驗法則，客觀上一般人當應能預見並應注意可能發生窒息死亡之風險結果。又被告乙○○以故意犯罪製造此法所不容許之風險，自有主觀上應注意之義務。尤以案發當時為白天時間，並非夜晚，對於此等情形更無不能注意之情狀。然被告乙○○竟於本院審理時陳稱：伊也不知道A 女為何就這樣死了等語（見本院卷第87頁反面筆錄）。可見，於此可觀上呈現可能致死之之危險，根本毫無注意，甚而出手摀住A女口鼻，客觀上更加大了死亡結果發生之風險，顯然對於A 女死亡之結果，有可歸責之過失行為存在，而應對A 女死亡之結果負責，亦甚明確。被告乙○○辯稱：A 女之死，非伊所能預見，不可歸責云云，自非可採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
論罪科刑部分：
㈠新舊法之比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年修正後之刑法（亦為裁判時之刑法）第2 條第1 項所明定。此為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用95年修正後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律，已詳論如前壹㈡⒈所示。又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院29年上字第964 號判例參照）。故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之。又按就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○行為後，刑法妨害風化罪章，業於88年4 月21日修正公布，於同年月23日施行；刑法全文亦於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。是本案應適用之刑法法律條文，涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。
⒉95年修正後之刑法第80條有關追訴時效期間之規定，並未有利
於被告乙○○，已詳論如上壹㈡⒈，茲不贅論。雖95年修正前溯至行為時之刑法第80條、第83條之規定，於本案適用後，不一定有利被告，然依從舊從輕之原則，仍應適用行為時之刑法第80條關於時效之規定。
⒊行為時刑法妨害風化罪章第226 條強姦致死罪，原規定之法定
本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（本案A 女已滿12歲，並無適用82年2 月5 日公布施行之兒童福利法第43條，對兒童犯罪加重其刑之規定。78年1 月23日公布施行之少年福利法，直至92年5 月28日與兒童福利法合併制訂兒童及少年福利法後，對少年犯罪，始有加重其刑之規定）。然88年修正後之刑法已將之移置妨害性自主罪章第226 條規定（且迄至裁判時亦同），罪名則改稱為強制性交致死罪（雖性交之定義範圍較行為時刑法所定之姦淫行為為廣，但包括姦淫行為，且結合第222 條之規定，不生對兒童、少年犯之加重其刑之問題），法定本刑修正為無期徒刑或10年以上有期徒刑，其最輕法定本刑業已提高，故88年修正後迄至裁判時刑法第226 條之規定，顯並無有利被告乙○○。再者，行為時刑法第226 條之強姦致死罪，依同法第236 條需告訴乃論。而88年修正迄裁判時之刑法第226條之規定，則屬非告訴乃論。就訴追條件而言，88年修正後之刑法第226 條之規定亦非有利被告乙○○。
⒋又行為時之刑法第37條第1 項關於宣告無期徒刑，應宣告褫奪
公權終身之規定，與95年修正後迄至裁判時之刑法第37條第1項之規定相同。顯見95年修正後之刑法亦無較有利被告被告乙○○之情。
⒌是故，經綜合比較本案應適用相關刑罰法令後，於行為時刑法
（強姦致死罪最輕本刑7 年以上、告訴乃論、時效期間為20年）、中間時刑法（即88年4 月21日至95年7 月1 日之間刑法，強制性交致死罪最輕本刑10年以上、非告訴乃論、時效期間為20年）、裁判時刑法（95年7 月1 日至裁判時之刑法，強制性交致死罪最輕本刑10年以上、非告訴乃論、時效期間30年）觀察，當以行為時之刑法較有利於被告乙○○。依95年修正後之刑法第2 條之規定，本案自應一體適用行為時刑法規定對被告乙○○論罪科刑。
㈡次按，刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有
預見之可能為已足（最高法院61年台上字第289 號判例可參）。申言之，加重結果犯，係故意基本犯罪與加重結果之結合犯罪。以強姦致死罪為例，非謂有強姦之行為及生死亡結果即能成立，必須強姦之施暴行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以強姦致死罪與強姦罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則（最高法院100 年度台上字第3062號判決意旨參照）。經查，被告乙○○對A 女為姦淫過程中所實施之強暴暴力行為，照一般經驗法則，客觀上一般人當應能預見並應注意可能發生窒息死亡之風險結果。被告乙○○以故意犯罪製造此法所不容許之風險，自有主觀上應注意之義務。而於案發當日現場客觀情況，對於此等情形客觀上並無不能注意之情狀，然被告乙○○竟率爾未予注意及之，甚而客觀上尚以自己行為加大死亡結果發生之風險，顯有可歸責之過失存在，且此過失行為，更進一步造成A 女死亡之結果，而有直接因果關係存在（事實認定已詳論如上壹、㈤所示）。是核被告乙○○之所為，應係犯行為時刑法第226 條第1 項前段之強姦致人於死罪。
㈢公訴意旨雖以：被告乙○○於強姦過程中，明知以系爭膠帶封
住A 女口部，若再以手摀住A 女之口鼻，將發生窒息死亡危險，竟仍以縱造成A 女之死亡，亦不違背其本意之殺人間接故意，而由共犯被告甲○○接續以手掌強行摀住A 女口鼻致死，因認被告甲○○涉犯裁判時刑法第226 條之1 （公訴意旨經比較後，較行為時刑法強姦殺害被害人罪有利被告）之對未滿14歲女子強制性交而故殺被害人罪云云。然：
⒈按刑法上殺人與故意犯罪致人於死之區別，本視加害人有無殺
人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院87年度台上字第4494號判決參照）。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。準此，刑法上之不確定故意殺人罪，應以行為人對於死亡結果之發生主觀上有預見，且死亡結果之發生，並不違背其本意者為構成要件。因此加害人對於結果之發生主觀上是否預見以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人成立犯罪刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，自應有積極證據加以證明，而達使一般人不致存有懷疑之程度，亦即訴訟上應達嚴格之證明程度，方能加以認定。
⒉經查，由被告乙○○施暴手段觀之，其僅係以系爭膠帶纏繞A女口嘴部，並沒有刻意將A 女之鼻子封住等情，已詳認如上。
顯然被告乙○○有意留下鼻部以供A 女能繼續呼吸，並不打算殺害A 女，甚為顯然。被告乙○○纏繞A 女臉部時，既已經有意避開可能致A 女於死之部位為之，則於被告乙○○一心一意亟於遂行獸慾姦淫過程，是否主觀上會有系爭膠帶綑綁之密實緊度，將造成A 女窒息休克結果之預見，亦堪懷疑（或許一般人在冷靜之下旁觀，客觀上可能預見，但於亟於強逞獸慾姦淫之際，被告主觀上當可能並無預見，但仍有可歸責之過失存在）。再者，由被告乙○○於強姦完畢後，尚又將A 女雙腳綁起身體翻面，防止逃跑（已認定如前壹、㈣⒋）等情狀，當更可見，被告乙○○主觀上甚至認為A 女生命跡象並無虞慮（強姦過程雖然有癱軟情形，但其認知可能只是暫時性現象），方才會再為此舉，以防止A 女於其逃離現場前起身呼救，免於形跡敗露。此外，被告乙○○僅意在逞其獸慾性侵犯罪，與被害女子A 女並無冤仇，衡情並無非致被害人A 女於死地之必要。
且被告乙○○於本案，既然如此率爾於犯案後留下所有跡證（包括直接體內射精、留下系爭膠帶不管），可見其膽大妄為，並不在乎其所涉強姦罪可能遭追緝到案之風險（為了逞獸慾，認為強姦罪之罪責其尚願意承受），加之被害人A 女僅短暫接觸被告乙○○即遭其封住雙眼，將來能否確切指認歹徒，尚未可知，當可判斷被告乙○○亦無殺人滅口之動機存在。而性侵犯罪刑責雖重，然一般罪不致死，被告乙○○又無逃避追緝滅口之動機，自不可能必欲被害人A 女死亡，造成加重自己刑責之結果。由此以察，尤難認被告乙○○對於A 女之死亡，有不違背其本意之消極意欲存在。
⒊要之，本案就現有證據資料觀察，被告乙○○是否有殺人之間
接故意存在，存有合理之懷疑，本於罪疑唯輕之法律原則，自應為被告有利之認定。是故，本案僅能認被告乙○○主觀上未注意A 女當時因遭綑綁口嘴部，已存有窒息危險，為阻止A 女喊叫，因而疏未注意死亡風險，尚以手掌摀住A 女口鼻部，加速導致A 女死亡，而對A 女之死亡，有過失之可歸責性。⒋綜上，公訴意旨以被告乙○○涉犯裁判時刑法第226 條之強制
性交故殺被害人罪，容有未洽。然本院認定之強姦致死罪與公訴意旨所指之強制性交故殺被害人罪所指之基本社會侵害事實同一，本院自得於原起訴社會事實同一之範圍內，變更檢察官起訴所引之應適用法條（本院亦已於審判期日當庭告知此項可能變更之新罪名，使檢、辯雙方一併辯論）。
㈣再者，公訴意旨以被告乙○○係與被告甲○○共犯本案，而認
被告乙○○與被告甲○○有犯意聯絡、行為分擔，同屬有誤，已詳述如前，本院自應更正此部分事實。公訴意旨又以：被告乙○○係戴手套犯案云云。然此戴手套之情業經被告乙○○迭於警訊、偵查及審判時所否定。而當日案發現場，亦無手套遺留。且當日於A 女屍體、系爭膠帶上，鑑識人員均曾發現指紋存在，並予採集（僅係因當時指紋技術尚不發達，未能採得足資比對之完整指紋存檔，詳後述）。由此以觀，被告乙○○歷來所供本案未戴手套犯案，自屬可信，此部分事實，亦應加以更正。又公訴意旨指被告乙○○係脫去A 女長褲性侵，然由系爭照片及系爭勘查報告書所示，A 女當日屍體上所著者為裙子，且現場並未遺留任何女用兒童長褲，是公訴意旨此部分事實，亦應加以更正，均附此敘明。
㈤爰審酌被告乙○○於本案行為之前，並無任何前科紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。案發時已為將近30歲之青年，且已結婚一年（案發當日甚而為結婚週年日），性行為觀念竟如此偏差。不思正當做人，竟隨機挑選犯案，狠心對稚幼之國小女童施暴，且手段甚為暴力，犯案手法毫不掩飾，膽大妄為。造成A 女死亡之嚴重結果，恆使被害人家屬傷心欲絕，被害人之父為此，於案發後數年即鬱鬱病故，被害人之母A2則至今仍不願再憶及此事，而於審判程序中，始終不願到庭表示意見，僅以書面感謝相關警調司法機關對本案之持續關心，將歹徒繩之以法。本案案發之後，隨即於同年年底又對幼女涉犯系爭強盜案施暴，經法院判刑確定，並執行完畢。又於100年間，於結婚生子多年，自己都育有二女家庭狀況下，仍再對智障幼女性侵犯案。可見於本案逍遙法外逾20年，尚不見其再社會化之良心微現。甚者，到案後，初則矢口否認犯行，待警方出示科學證據，自知無法狡賴之際，始鬆口承認強姦輕罪，然為脫免致人於死重罪，竟又無端攀誣兄長，將案內所重者，全數推諉共犯，避重就輕，更難見其犯後態度有何可取之處。暨其犯罪時所受之刺激、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，從重量處如主文所示之刑，並依行為時刑法第37條第1 項宣告褫奪公權終身，以示警懲。
附此敘明部分：
㈠扣案之系爭膠帶，雖係被告乙○○攜往綑綁A 女犯案使用，衡
情應為其所有供本案犯罪所用之物。然扣案後保存於南港分局，因90年間連續多次洪災，已遭淹沒滅失，有南港分局100 年11月15日北市警南分刑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第74頁，下稱系爭南港分局函），自無須再為宣告沒收。
㈡依中華民國80年罪犯減刑條例（下稱80年減刑條例）第2 條、
中華民國96年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）第2 條雖均規定，犯罪於79年10月31日、96年4 月24日以前者，分別得依各該條例減刑。然強姦致死罪，80年減刑條例第3 條明定不得減刑。而96年減刑條例第3 條則規定：經宣告無期徒刑，不予減刑。準此，被告乙○○所涉為強姦致死罪，既經本院宣告無期徒刑，自無須依80年減刑條例、96年減刑條例併為減刑之宣告。
㈢又拘束人身自由之保安處分，係以剝奪受處分人之人身自由為
內容，性質上具有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用。故95年修正後至裁判時刑法第1條增訂拘束人身自由之保安處分，以行為時之法律有明文規定者為限，即本斯旨為規範（最高法院96年度台非字第184 號判決參照）。而對於受刑人所施以之刑前或刑後強制治療，必須將之拘禁指定處所實施，核屬拘束人身自由之保安處分無疑。經查，行為時刑法，並無任何有關於犯強姦致死罪等性侵害犯罪，應施以刑前或刑後強制治療之規定，本院自無庸再為比較88年修正後之刑法與95年修正後之刑法第91條之1 關於強制治療之規定，何者對被告乙○○為有利，甚或對之為強制治療之宣告，要屬當然。又性侵害犯罪防治法於100 年11月9 日修正公布，並定於101 年1 月1 日施行。增定：對於性侵害加害者之徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1 者，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療之相關規定。是被告乙○○雖不適用刑法強制治療之規定，然矯正機關於符合性侵害犯罪防治法上規定之要件，亦得聲請法院對之為強制治療之宣告，自不待言。
貳、無罪部分：公訴意旨另以：被告甲○○與被告乙○○係兄弟，於79年5 月
7 日11時許，在臺北市○○區○路邊攤飲酒後，為逞獸慾，由被告甲○○駕車搭載被告乙○○至○○國小，攜帶系爭膠帶、手套、保險套等物，欲隨機對國小女童下手。同日12時許，見
A 女獨自一人行走於活動中心2 樓走廊，被告甲○○遂佯裝教師，上前要求A 女至頂樓幫忙，A 女不疑有他而與被告甲○○、乙○○一同上樓至活動中心5 樓頂樓東側之樓梯間。被告甲○○、乙○○遂共同基於妨害性自主及殺人之犯意聯絡，戴好手套，由被告乙○○抓住A 女雙手，被告甲○○自背包內取出預先準備好之膠帶綑綁A 女頭部、頸部、雙手，再脫去A 女之長褲與內褲，接著由被告乙○○壓制A 女，被告甲○○則戴上保險套後，以生殖器強行進入A 女陰道內抽動至射精。嗣再由被告甲○○壓制A 女，由被告乙○○以未戴保險套之生殖器強行進入A 女陰道內抽動至射精之方式，對A 女為強制性交。被告甲○○、乙○○為強制性交時，為恐A 女大聲呼救，明知以系爭膠帶封住A 女口部後，若再以手摀住口、鼻，將發生窒息死亡之危險，竟仍認縱有死亡之發生亦不違背其意，接續以手掌強行摀住A 女口、鼻，致A 女窒息死亡，因認被告甲○○亦共同涉犯裁判時刑法第226 條之1 對未滿14歲女子性交而殺害被害人罪。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第
2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128 號判例參照）。次按，刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院10
0 年度台上字第5955號判決參照）。而所謂補強證據，則指除該自白或不利陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。至為供述之共犯或共同被告有無誣陷可能，或與所指證之共犯，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人涉嫌犯罪之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第3691號判決意旨參照）。
訊據被告甲○○堅詞否認有何公訴意旨所指之強制性交殺人犯
行，辯稱：伊案發當日，根本未曾與被告乙○○同往犯案，本案純屬被告乙○○與伊前有金錢糾紛，而遭被告乙○○攀誣等語。
公訴意旨認被告甲○○涉犯強制性交殺人罪，無非係以：共同
被告乙○○不利於被告甲○○之供述、系爭鑑定書一所載：系爭檢體中有部分檢體鑑定出不排除來自涉嫌人乙○○或與其具同父系血緣關係之人之鑑定結論、系爭照片顯示屍體綑綁方式及屍體無太多掙扎所致擦傷狀況、刑警局對被告乙○○、被告甲○○所為測謊鑑定所出具之100 年6 月29日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書（下分就被告二人部分分稱系爭某被告測謊鑑定書，合則稱系爭測謊鑑定書）為據。
本院關於上開各項證據之判斷：
㈠共同被告乙○○之供述，有推諉卸責之危險，並有前後不一及違背經驗法則之重大瑕疵，已難憑信：
⒈本案犯罪行為為強姦且結果為被害人死亡，案發之初，檢警均
以強姦殺人案件偵辦，侵害法益巨大。社會上對於此等犯行，無不人人髮指，輿論群起韃罰。戒嚴時期，司法機關甚至常以軍法審判，並處以死刑。被告乙○○於拘提到案後，初雖否認犯行，然經警方提出現場跡證，自知法網難逃，自不無為求生機，攀誣他人，藉以推卸部分犯行責任之可能。加之被告乙○○自承：其於案發後已看到電視，得知被害人死亡等語（見第11卷第182 頁、本院卷第93頁筆錄）。更足見，其不無在心理上早已做好一番說詞之準備。是其到案後，所指有共犯存在、共犯之身分、共犯之行為分擔等情，是否可信，已堪疑慮。要之，其憑信性自應審慎詳細斟酌，不能率爾採信，自屬當然。⒉被告乙○○於本案經拘提到案時，先係矢口否認犯行（見第11
卷第9 頁筆錄），後經警方提示現場跡證鑑定結果，而不得不坦承犯行。然其警訊時就輪姦經過則陳稱：係被告甲○○謊稱老師誘騙女童上活動中心頂樓，伊在旁未出聲跟著。後被告甲○○從背包拿出系爭膠帶，把那個女童的臉、嘴部封起來，A女的手是被告甲○○綑綁，女童有掙扎要呼叫。都是被告甲○○獨自綑綁，伊只在旁觀看，沒有協助壓制A 女讓被告甲○○綑綁。後被告甲○○動手脫掉A 女內褲，被告甲○○也脫掉自己的，然後從長褲口袋拿出保險套戴上。由正面姿勢以生殖器進入A 女陰道，伊在旁按住A 女肩膀。被告甲○○性侵10分鐘射精，起身拔下保險套收進包包，然後對伊說：「換你了」。然後換伊以陰莖插入A 女陰道性侵。被告甲○○也在旁替伊壓住A 女。可是，伊大哥好像怕A 女呼叫，所以力道比較強，也許這樣不小心悶死A 女。伊性侵10分鐘左右完畢，就起身離開案發現場，離去前伊看到被告甲○○把A 女翻身，讓A 女臉朝下，但不記得A 女腳部有無遭綑綁等語（見第11卷第13至14頁、第18頁筆錄）。由此被告乙○○警訊先後反覆情形（先否認後承認部分犯行），且所供共犯行為分擔中，有關「誘騙A 女」、「綑綁A 女口、嘴、雙手」、「強姦過程中摀住A 女口鼻」、「犯後將A 女翻身」等情節較重部分，一律指為共犯被告甲○○所為，自己則除事證明確之「姦淫A 女」部分外，一概置身事外，已足以呼應上述⒈所述推諉卸責之端倪。再對照被告乙○○當日移送檢察官偵查時先供稱：被告甲○○讓A 女以為其為老師，誘騙A 女至活動中心頂樓後，拿出系爭膠帶綑綁
A 女，伊跟上去時，被告甲○○已經將死者嘴巴綑好等語（見第11卷第35頁筆錄）。待檢察官當場質疑被告乙○○均未協助之說詞後，被告乙○○隨即改稱：伊有協助抓住A 女雙手往後抓，讓被告甲○○綑綁A 女頭部（見第11卷第36頁筆錄）、被告甲○○跟伊說要性侵A 女，所以才要伊幫忙抓住A 女雙手，被告甲○○是用台語跟伊說要「給她強」，要伊抓住A 女雙手，於是伊就照著去做等語（見第11卷第37頁筆錄，又當日其餘關於犯罪行為仍推諉共犯）。從此，被告乙○○對於自己是否有參與綑綁行為分擔之供述，已與同日警訊有所不同，開始不一。同日偵查時接續又供稱：被告甲○○綑綁A 女雙手時，伊站在旁邊，沒有幫忙壓制，因死者沒有掙扎，不需要伊壓制等語（見第11卷第38頁筆錄下方）。檢察官隨即質疑後，馬上改稱：被告甲○○綑綁A 女雙手時，A 女有掙扎，伊有抓住A 女雙手，當時A 女已經倒在地上，被告甲○○半蹲坐A 女身上壓制A 女等語（見第11卷第39頁筆錄上方）。由此均可見，被告乙○○對於行為分擔之供述，有應現實需要，任意善變之情。
甚至於審理時，被告乙○○為使兩人共犯更為合理，竟改稱：伊係與被告甲○○一前一後，於A 女站著時，由伊在後將A 女雙手往下往後抓住，被告甲○○在前封住臉部、綑綁雙手後，被告甲○○再將A 女壓制地上等語（見本院卷一第86頁反面）。對於綑綁雙手之過程究竟是站著、壓制地面，所供明顯又與偵查時訊問矛盾。又其警訊、偵查中先是陳稱：伊性侵完畢離開現場時，看到被告甲○○將A 女身體翻面，但不記得有看到綑綁雙腳等語（見第11卷第14頁警訊筆錄、第38頁偵查筆錄）。然本院審理時卻改稱：伊離開時看到被告甲○○正在忙著綑綁A 女雙腳後，隨即將A 女翻面等語（見本院院一第97頁反面筆錄）。又可見，對於綑綁A 女雙腳之過程，時而忘記，時而清晰指訴。凡此均足見，被告乙○○供詞，係由除強姦外，全然置身事外，到經質疑承認部分參與，前後不一，憑信性顯屬有疑。
⒊被告乙○○於偵審時始終供稱：共犯被告甲○○性侵時係由長
褲口袋取出保險套使用，伊則是直接以生殖器進入A 女陰道，體內射精性侵，被告甲○○當場並未制止等語。倘屬無訛，足見被告甲○○早已預謀犯案時不要留下生物跡證（蓋幼童一般均尚無性經驗，不太可能染有與性有關之傳染疾病，故進入國小性侵幼童，不可能是為了擔心傳染性病之衛生問題而為），甚為顯然。而兩人一同犯案，若一人遭查獲，另一人亦將不保。更何況，被告甲○○與乙○○份屬親兄弟，若二人一同犯案，一人遭查獲，現場生物跡證，甚至可能在當時未能精確鑑定之情形下，遭檢警誤為是被告甲○○涉案。是共犯被告甲○○既然都已經預想到不要留下生物跡證之犯案細節，衡情與他人共犯時，豈有可能容任另一共犯，尤其共犯還是與自己有血緣關係之兄弟，可以不戴保險套，直接性侵A 女。甚而如被告乙○○所供，進行體內射精，留下如此明顯可供查緝之生物跡證（本案後來事實上正是靠此破案），卻絲毫不加以制止？顯不合理。由此足見，被告乙○○供稱被告甲○○共犯，甚至本案尚有另一共犯等情，明顯與常理不符。毋寧應係被告乙○○為製造共犯存在，而因為本案只有自己一人犯案，自忖現場查不到有共犯之生物跡證，為合理化其共犯之說所為設詞，因而方會有此不合理之處，彰彰甚明。
⒋又案發現場留有系爭膠帶，且鑑識人員於A 女屍體上綑綁之系
爭膠帶、A 女身體部位，均曾發現到部分指紋存在（見第9 卷第30頁刑事案件證物採驗紀錄表）。雖或僅因當時指紋採集技術尚不成熟，未能採集完整並保存（見本院卷二第88頁公務電話紀錄），而未能以鑑識方法辨別為何人所遺留。然由前述犯案經過情形觀之，A 女於過程中並未碰觸系爭膠帶，依常情遺留指紋者當應係本案行為人無疑。再參諸被告乙○○亦一再供稱：犯案並未戴手套等語。應可推論，本案行為人不僅沒有戴手套，而且還在犯案過程任意留下指紋，甚至還任意將本案重要物證，也是犯案所用唯一之工具系爭膠帶遺留現場。顯見本案行為人犯案手段過程甚為粗率，毫不謹慎。倘如被告乙○○所供，被告甲○○是一個謹慎到要帶保險套性侵之預謀犯案者，豈有可能犯案經過如此粗率？甚至，被告乙○○尚且一再供稱：伊性侵完畢後，隨即先行離開現場，走之前看到被告甲○○將A 女翻面，後被告甲○○自己留於現場清理。伊離開回到車子旁邊等了5 分鐘，被告甲○○才跟伊會合云云（見第11卷第14頁警訊筆錄、第38頁偵查筆錄、本院卷一第97頁反面審判筆錄）。倘若如此，何以連本案唯一之犯案工具系爭膠帶都沒有帶走而留於現場？如依被告乙○○所述，所謂之善後清理，不過是將A 女雙腳綑綁、翻面而已，且其全部目睹，顯見此等動作於其離去現場時，被告甲○○已經完成。若如此，則剩下來的5 分鐘，被告甲○○豈非無所事事（也沒整理重要跡證帶走）？如此又為何要繼續留在案發現場，不一起離開現場，增加被他人發覺之危險？顯見，被告乙○○此部分所供，更屬與常情不符。是由現場遺留系爭檢體、系爭膠帶、A 女身體遺留指紋等情況判斷，完全無法令人相信本案尚存有一位早有計畫、謹慎之同謀共犯一同犯下，倒比較像是只有一個漫不經心，對留下犯案跡證毫不在意之歹徒所為。
⒌又被告乙○○偵審過程，雖由矢口否認犯行，轉變為承認強姦
犯行，但對於造意犯案、準備工具、誘騙A 女、綑綁壓制A 女、摀住A 女嘴巴、將A 女翻面綑腳善後現場等行為，全數置身事外（供稱：其均在旁邊看）。到後來則轉為：承認綑綁之部分過程，有稍作協助。然大體上觀之，對於所有重要之犯案過程，全部均稱為被告甲○○所為。甚至，犯案完畢，共犯也任由被告乙○○先行離開現場。倘若如是，則被告甲○○若欲逞獸慾，乾脆一人犯案即可，何必要如被告乙○○所言，拖著一個毫無用處之人同往，增加失風，甚至被循線查獲之危險？由此以觀，亦顯違背經驗法則。
⒍又被告乙○○於偵審時供稱：被告甲○○於案發當時，係經營
印刷工廠，案發當天被告甲○○欲前往松山送貨，邀約伊協助同往。約早上10點左右，完成送貨後，被告甲○○帶伊去南港某路邊店家吃東西喝酒，後來又說帶伊去兜風，到了○○國小停車後，伊尾隨在後，與被告甲○○步行進入○○國小等語（見第11卷第12至13頁警訊筆錄、第34頁偵查筆錄）。然對於送貨之客戶工廠、飲食喝酒之店家所在、名稱、營業類型，竟均泛稱毫無記憶，無從帶同警方查證。可是對於其所稱飲酒以後，進入○○國小共犯犯案之過程，卻能鉅細靡遺而為供述，如數家珍，兩相對照，已使人懷疑此番送貨、喝酒、兜風之說詞，不無為求造作共犯存在，任意編造之嫌。甚者，79年5 月7日案發日為週一，依當時之法令又非例假日，被告甲○○又有送貨之舉，顯見，被告甲○○當天是有工作計畫的，有無可能一大早送貨後，隨即吃東西飲酒，並挑選該日犯案？不言可喻。且照被告乙○○所述，被告甲○○犯案方法是假裝老師誘騙
A 女，則從事印刷業，當日要搬貨送貨之被告甲○○，衡情外觀神情、衣著不修整、更換之情況下，如何在要送貨工作當苦力之案發當日，讓自己看起來像老師（甚至，喝完酒滿身酒氣之情況下）？如否，又何可能挑選當日犯案？更啟人疑竇。且工廠主要為被告甲○○所經營，被告乙○○只是偶爾閒來無事幫忙之性質，如被告乙○○所述，當天就只送松山一家客戶的貨，最多不過7 、8 箱，其幫忙搬3 至4 箱等語（見本院卷一第94頁反面被告甲○○審判筆錄）。這樣的工作量，被告甲○○一人足以應付，何需邀約被告乙○○同往？甚至在被告甲○○都準備保險套預謀逞獸慾犯案之關鍵日子，兩人事前均未曾就犯案有過任何謀議之情況下，此更令人難以相信。再者，一般非例假日早上，因為大多數人都要工作，以國人普遍飲食習慣，吃早餐不太可能大量飲用烈酒。故販賣酒類之小吃店、路邊攤，絕大多數不太可能早上10點即行營業販賣酒類，至多中午開始營業，較合乎常情。則被告乙○○供述：早上10點在南港路邊店家吃早午餐，飲用高梁、蔘茸（飲酒種類此點被告乙○○供述不一）等情，亦與我國飲食業習慣，似有未合之處，實堪質疑。
⒎被告乙○○於偵審時均供稱：被告甲○○說要兜風，來到○○
國小，伊與之一同進入後，就看到被告甲○○以要A 女到系爭活動中心頂樓幫忙搬東西為由誘騙A 女，伊當時喝得醉醺醺的，誘騙過程，伊完全沒有說話，只在旁邊看，然後三人由系爭活動中心樓梯前往頂樓，伊到了頂樓看見被告甲○○開始綑綁
A 女才知道要強姦A 女云云（見第11卷第12至13頁警訊筆錄、第35頁偵查筆錄、本院卷一第95頁反面）。是依被告乙○○所供，本案不僅為被告甲○○造意為之，甚至事前並未與之謀議，甚至兩人一起進入○○國小內到頂樓過程中，也未告知透露任何行動計畫過程。然依照被告乙○○所述，被告甲○○進入○○國小前已經準備了系爭膠帶、保險套等犯案工具，至遲於兩人下車時，被告甲○○對本案已經造意計畫完成，則攜同被告乙○○共犯如此重大刑案，豈有可能事前對犯案過程絲毫不加以透露，相互謀議？如此保密如軍事行動，有何必要？況且，被告二人於本案之前從未一同犯過類似案件，且依被告乙○○所言，被告甲○○其時，甚至於根本不知道被告乙○○有犯過性侵刑案，當更不可能自己要犯下滔天大罪，攜帶弟弟作為累贅不說（參前述被告乙○○所供：所有重要情節均被告甲○○下手），事前還絕口不提。如此一來，萬一被告甲○○在實施時，被告乙○○突然不配合演出（在根本不知道被告乙○○有犯案過之情況下，應該會想到此點），不僅不能遂行其犯罪計畫，甚至還有當場失風之危險。再者，被告乙○○所述扮演老師之經過為：被告甲○○對A 女開口行騙，其只在旁靜默，而被告甲○○所用說詞是要請A 女幫忙搬東西。試問：兩個正值青壯年之成年男子，還會有什麼東西是不能搬的，必須要求一個稚幼女童幫忙？這樣的劇情設計，至愚難以取信（反之，一個人犯案，此點就比較合理）。凡此觀之，被告乙○○此部分供述，均顯無稽。
⒏被告乙○○於偵審供稱：從案發至今從未與被告甲○○談論過
本案，包括在電視上看到A 女已死亡之消息時在內也沒有等語（見第11卷第39頁偵查筆錄、本院卷一第96頁正反面審判筆錄）。然通常情形，兩人私密共犯如此重大罪行，尤其在離去案發現場時，均以為被害人都還沒有死亡，突然獲得超出預期之嚴重結果發生之訊息，應會懼於法律之追訴，互相聯繫商議倘遭查獲時該如何應付處理，豈有可能對共犯默不作聲？至少，被告乙○○所述主要犯罪行為人被告甲○○也會主動聯繫商討對策，始符常理。被告乙○○雖以：因為於案發現場時，被告甲○○已經對伊表示這件事以後不要再提了。且因為伊始終視長兄被告甲○○如父，所以之後20年均不敢再提云云。惟A 女死亡之訊息是在之後才獲悉，常人豈有可能只因為了服膺長兄如父之命，連有新的嚴重狀況發生，也堅持不互相商議？顯悖常情。況且，倘真如被告乙○○所述，其如此尊敬被告甲○○，兄弟感情由案發「至今」始終為長兄如父，為此，連知悉A女意外死亡，也不敢「私下」再對被告甲○○提及本案，則何以拘提到案後，知悉自己難逃法網時，馬上違背如父長兄之耳提面命，率爾供出被告甲○○？而且還將所有重要犯罪情節，全部加諸被告甲○○，連絲毫基於「父子親情」為之分擔部分犯罪行為之舉措都沒有？由此體察，更可見被告乙○○此番說詞，矛盾重重，漏洞百出，毫無可信。
⒐公訴人雖以：被告二人份屬兄弟，被告乙○○不致誣陷，據之
採信被告乙○○說詞云云。然查：姑不論共同被告有無誣陷可能，或與所指證之共犯，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人涉嫌犯罪之社會基本事實無關聯性，已非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，已詳論如前。且查，被告二人於案發當時確實感情不錯，被告甲○○亦於兩人父親死後，即兄代父職拉拔被告乙○○等情，業據被告二人於偵審供述一致明確，當無爭議。然由被告乙○○於警訊所供：伊有
2 、3 年沒跟伊兄被告甲○○聯絡過了等語（見第11卷第14頁筆錄），偵查中亦陳稱：伊搬到高雄後，與被告甲○○比較少聯絡，慢慢疏遠，偶爾打電話過來也沒幾次，聚在一起也沒幾次等語（見本院100 年偵聲字第161 號卷第12頁背面筆錄）。
審判中亦證稱：伊搬去高雄10幾年來，很少跟被告甲○○聯繫等語（本院卷一第88頁反面至第89頁筆錄）。顯見，被告兩兄弟間應早發生齟齬，否則，何以被告乙○○會如此對待案發當時長兄如父被告甲○○？足認被告乙○○偵審過程一再強調：伊對於被告甲○○至今始終敬為長兄如父云云，亦不過為附其說詞而為，不足採信。由此當可知，被告甲○○偵審時一再供稱：伊與被告乙○○因為伊二弟蔡榮顯一筆保險金以及汐止房產之事而有齟齬等語，並非子虛。足徵被告乙○○與被告甲○○甚而尚有某種嫌怨存在，公訴人逕認無誣陷可能，自屬率斷。又縱使沒有嫌怨，並無誣陷動機，然如前⒈所述，在兄弟感情疏遠淡薄之情況下，涉此滔天死罪，亦非無為求生機，攀誣他人，藉以推卸責任之可能。
⒑又性侵或暴力對待幼女屬於性行為偏差之罪犯，一般而言，有
高度可能一生之中會有多次反覆實施之類似行為。被告乙○○符合此項特徵，已如前述。但被告甲○○從無任何類似犯行之前科（甚至連任何犯罪前科紀錄都沒有），有臺灣高等法院被告甲○○全國前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第10頁）。被告乙○○自幼懂事以來與被告甲○○相處多年，亦從未於本案偵審時供述任何有關被告甲○○之其他性侵幼女之犯行，即便被告甲○○於本院審理時當被告乙○○之面，對所聽聞或目睹之被告乙○○自幼所為之性異常舉動一一供出時（見本院卷一第44至45頁筆錄）亦然。被告二人份屬兄弟，扣掉近10幾年被告乙○○搬遷高雄疏遠，前面有20、30年之相處時間，倘被告甲○○真有異常性侵害行為舉止，被告乙○○不可能毫無所悉，且亦不可能於本案偵審過程，被告甲○○已經將被告乙○○過往異常行為提出法庭質問時，仍不加以吐露。由此更顯見，被告甲○○應該沒有性侵或暴力對待幼女之犯罪性格傾向，於犯罪學上，毫無性侵幼女犯罪行為人之基本特徵。此與被告乙○○歷來所供被告甲○○率領兄弟，以嫻熟、從容、謹慎之方式性侵幼女犯罪情節，毫不相侔。
⒒綜上小結，共同被告乙○○之不利於己供述有推諉卸責之危險，前後不一，並多有違背經驗法則之重大瑕疵，難以遽採。
㈡系爭鑑定書一無法補強被告乙○○供詞，證明本案有共犯或被告甲○○涉案：
⒈公訴意旨雖以：系爭鑑定書一鑑驗結果欄第3 點載稱：系爭檢
體中採自被害人肛門之編號C 棉球精子細胞層Y 染色體DNA-ST
R 主要型別與被告乙○○DNA 相符，不排除來自被告乙○○或與其具同父系血緣關係之人等語（見本院卷一第79頁），據為支持被告乙○○所供本案係與被告甲○○共犯之說詞。
⒉然查，被告甲○○於本案遭拘提到案後，隨即經採集唾液檢體
，與系爭檢體中，經DNA 檢測檢出混合型之檢體僅行比對，結論為：系爭檢體中，採自被害人下體之編號B 棉球上皮細胞層、採自被害人陳屍處下方地面之E 濾紙血跡及採自被害人肛門之編號C 棉球精子細胞層DNA-STR 型別均為混合型，且均可排除混有被告甲○○之DNA 等情，有刑警局100 年6 月20日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷一第80至81頁，下稱系爭鑑定書三）。顯見，系爭鑑定書一中所謂「被告乙○○或與其具同父系血緣關係之人」絕非被告甲○○，彰彰明甚。甚而，搭配系爭鑑定書二之鑑定結論可知，系爭鑑定書一所指，即為被告乙○○（本案現場除被告乙○○與被害人DNA 有混合外，無其他人混合）甚明（詳參上壹、㈢⒉所論）。公訴人對此重大刑案，未及調取系爭鑑定書二、三，據以系爭鑑定書一立論，顯有所疏漏，不足為訓。
㈢公訴意旨又以系爭照片顯示A 女屍體綑綁方式及屍體無太多掙
扎行為所致擦傷，判斷二人以上犯案云云為論，而佐證被告乙○○共犯說法為真。然查，於本案個案情形觀察，被告乙○○確有能力於案發當時獨力完成本案犯罪，且A 女遭繁複綑綁，並因而致死之跡象，反顯示，本案可能一人所為，並非必然得以此推論本案係兩人以上犯案，已詳論如前，不再贅論（參上述壹、㈢⒊及⒋所述）。公訴人此番推論，已難謂的論。況縱使可判斷兩人以上犯案，又何必得當然佐證被告乙○○所供共犯身分即為被告甲○○等情為真？亦為費解之問。故此論據，實有不足。
㈣此外，復查本案現場所採集之相關證物除系爭檢體外，其餘如
系爭膠帶、現場遺留兩件內褲（一件為A 女所穿、另一件為不詳人所有）、A 女衣物及鞋子、被害人身上採集之毛髮，全數因南港分局洪災滅失（見本院卷一第74頁系爭南港分局函所載），無從以現今科學技術再為鑑識。是本案就客觀證據而言，已無任何除被告乙○○不利供述之外之獨立證據，足以補強或佐證被告乙○○有關被告甲○○共犯之不利供述全部或部分陳述為真實之補強證據。本院實難憑被告乙○○充滿矛盾、瑕疵之不利供述，而為被告甲○○斷罪之依據。
㈤被告二人之測謊鑑定，不足佐證被告乙○○供述為真，而認定被告甲○○涉案犯罪事實存在：
⒈檢察官於偵查中曾於100 年6 月24日將被告二人同時送請刑警
局分別進行測謊鑑定，經刑警局就被告乙○○測謊結果為：被告乙○○測前會談陳述被告甲○○有參與犯下本案，經測試結果無不實反應。當問及「有關案發當時，甲○○在哪裡？」經測試結果圖譜反應在「○○國小」，經生理圖譜反應研判，受測人認知上被告甲○○於案發當時在○○國小等語。而對被告甲○○鑑定結果則為：測前會談否認參與犯下本案，經測試結果，呈現不實反應等語，有刑警局100 年6 月29日刑鑑第0000000000號鑑定書附卷可參（見第11卷151 頁至第158 頁，下稱系爭測謊鑑定書）。公訴人並據此認得為被告乙○○不利供述之佐證云云。
⒉然按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，
惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或刑警局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之。但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照）。故測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件㈠至㈤，且此等形式要件之符合，必須由公訴人提出適當證據加以釋明，如有爭執，亦必須提出調查證據之聲請，以釐清此等形式要件是否滿足，據以判斷其證據能力。且測謊證據必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。甚且，不能作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，亦即其於證據法上，測謊鑑定之證據力受有補強原則之限制。以此而論，如受測謊鑑定人供述本身，依法本即應適用補強證據原則者，則自應以該受測謊鑑定人供述以外之其他獨立客觀補強證據，始能認定測謊鑑定人供述之真偽，不能僅以測謊鑑定即作為補強受測謊鑑定人供述真實性之補強證據。蓋測謊鑑定終究是以受測謊鑑定人供述真偽憑信性為測試項目，並非獨立於受測謊鑑定人供述以外之證據方法。當然如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，自亦不能採為有罪判決之唯一依據（最高法院94年度台上字第1753號號判決參照），甚為明確。
⒊經查，系爭測謊鑑定書所檢附之文件資料中，僅有測謊鑑定說
明書、分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測謊圖譜等資料，但並無任何文件資料，足以證明被告甲○○於測謊當日已經施測者告知得拒絕測謊之證據資料。以致於系爭被告甲○○測謊鑑定是否係在被告甲○○已知悉得拒絕受測之情況下，仍同意配合施測所得，顯有可疑。參以被告甲○○於其後之偵查程序，檢察官再次將之送法務部調查局測謊（下稱調查局），經告知得拒絕施測後，隨即表明因身體狀況拒絕受測之意（見第11卷第212 至213 頁法務部調查局100 年9月19日調科參字第00000000000 號函所載）等情，尤見系爭測謊鑑定此部分程序，似有不備。是系爭被告甲○○測謊鑑定書，是否符合上述測謊鑑定之形式要件㈠當有所疑。而被告甲○○於偵查中，經檢察官於100 年7 月29日囑託南港分局員警提至調查局欲再次進行測謊鑑定結果為：被告甲○○罹患心血管疾病、生理狀況欠佳，經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊等情，亦有調查局100 年8 月1 日調科參字第00000000000 號函在卷可考（見第11卷第195 頁）。而心血管疾病並非急性短期病症，且系爭測謊鑑定書又未提出被告甲○○當日身心意識狀況是否適合施測之證明文件。由此以考，系爭測謊鑑定書就被告甲○○部分之鑑定結果，是否得符合上述測謊鑑定形式要件㈣，亦堪疑慮。是系爭被告甲○○測謊鑑定書，能否具備證據能力，自可懷疑。此外，本案經查並無其他獨立之客觀證據，足以補強認定被告甲○○涉案，已詳述如上，則被告甲○○就否認犯罪之系爭測謊鑑定，即便有不實之情緒波動反應，自亦不能採為有罪判決之唯一依據。職是，由證據證明力層次考察，系爭被告甲○○測謊鑑定，亦顯不足以作為本案認定被告甲○○犯罪之依據，要甚灼然。
⒋次查，系爭測謊鑑定書同未提出被告乙○○經告知得拒絕受測
，並知悉得拒絕受測之情況下，仍同意配合施測之證明，致系爭被告乙○○測謊鑑定於此是否得符合受測者同意之形式要件，亦不無疑問。且由系爭測謊鑑定就被告乙○○部分鑑定說明所載：以緊張高點法測試，當問及被告乙○○測試問題：「有幾個人參與○○國小的女童遭姦殺案？」、「本案女童是被誰弄死的？」，經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判等語（見第11卷第153 頁）。由此足見，被告乙○○就本案最關鍵之案情，顯然無法鑑判得出無不實之反應。然對於「有關案發當時，被告甲○○在哪裡？」卻可於系爭測謊鑑定過程中，情緒反應在「○○國小」，且對於「甲○○有參與本案的事，你有沒有說謊？沒有」可呈現無不實反應。兩相對照，其於系爭測謊鑑定之生理反應，顯然有所衝突。尤其，「幾人參與」與「被告甲○○有參與」，邏輯上是一體兩面，實無由一者可為無不實反應，一者則為反應欠缺一致性之結論。是系爭被告乙○○測謊鑑定，其證據證明力是否得受信賴至無合理懷疑之程度，實屬有疑問。畢竟，測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，對其證明力，仍宜審慎考量為是。再者，就系爭測謊鑑定所設計之「案發當時，被告甲○○在○○國小？」問題而言，顯與本案被告甲○○是否確實為共犯之重要案情關聯性不足。蓋至目前為止，均無證據證明被告甲○○於案發時，人究竟在何處？是否剛好也就在○○國小附近（因為時間久遠，除被告乙○○外，被告甲○○供述中根本也不記得自己案發當日在哪？）。倘若當日被告甲○○就在○○國小附近（偏偏就沒有去犯案），被告乙○○就此情緒波動顯現被告甲○○在○○國小，那麼也無從推論被告甲○○有涉案。又就「被告甲○○有參與犯下本案的事，你有沒有說謊？沒有」此一問題觀之，施測者顯然並非直接就「被告甲○○有無參與犯下本案」此一關鍵案情，直接透過詰問會談觀察被告乙○○情緒波動。而是就被告乙○○就此關鍵案情「（於鑑定前警訊、偵查）有無說謊？」而為鑑定研判。然如前述，被告乙○○犯下本案已逾20年，且早知悉A 女死亡之結果，倘欲推卸責任，有共犯參與之主題，衡情已在其思緒中流動多次，甚者可能內化為其記憶中之一部分而不自知。甚者，被告乙○○於本案犯案手法如此粗率大膽，顯現其反社會人格突出，對於攀誣因而加害他人之罪惡感，本與常人不同。是其對於警訊、偵查中所為供述，於認知上，輕易即能說服自己對外表示並無說謊。所以，當施測者問其：「你之前所說有沒有說謊？」，被告乙○○之反應自然較不易顯現任何情緒波動。但是，若就其難以自圓其說之關鍵案情直接詢問會談，結果可能就會不一樣。此或許即為上述系爭被告乙○○測謊鑑定就本案關鍵案情「幾人犯案？」、「A 女誰殺死的？」，於本案刑責重要攸關，且也是被告乙○○於本案較難自圓其說之案情施測結果，即呈現反應欠缺一致性之原因（一般來講，常人想推諉責任，或許對於選定虛無共犯身分，可以長期自我教化，但構思清楚之關鍵案情細節，則較不容易達成）。是由上述說明可知，系爭被告乙○○測謊鑑定結果，即便就證據證明力之層次立論，亦顯不足為本案被告甲○○涉案之憑據。
⒌退萬步言，共同被告乙○○之不利供述本身，用以作為被告甲
○○犯罪之證明，亦必須適用補強證據原則。衡諸上開關於測謊證據證明力限制之說明，本不得憑系爭測謊鑑定作為補強被告乙○○不利供述之補強證據，甚至作為認定被告甲○○犯罪唯一之證據。而卷查，本案除被告乙○○不利供述外，並無其他獨立客觀之積極證據足以補強其供述有關被告甲○○涉案部分之真實性，本院自不得僅採納系爭被告乙○○測謊鑑定結論，作為對被告甲○○斷罪之依據。
此外，復查無其他足資補強共同被告乙○○對被告甲○○指證
內容之證據，衡諸上述貳、之說明，自不得僅憑共同被告乙○○前後不一而有瑕疵之不利供述內容，率爾認定被告甲○○涉案。公訴意旨所指被告甲○○之犯罪事實應屬不能證明，本院自應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，裁判時刑法第2 條第1 項前段、行為時刑法第22
6 條第1 項前段、第37條第1 項，判決如主文。本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 簡志龍法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。又宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院本應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。
書記官 林志忠中 華 民 國 101 年 4 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時刑法：
第226條（強制性交猥褻罪之加重結果犯）犯第221 條、第222 條、第224 條、第224 條之1 或第225 條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
第37條第1項（褫奪公權之宣告）宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。