臺灣士林地方法院刑事判決 100年度易字第354號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 彭士晏選任辯護人 盧永盛律師
陳佳瑤律師林盛煌律師被 告 陳精宜選任辯護人 孫治平律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15
065 號），本院判決如下：
主 文彭士晏有配偶而與人通姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣叁仟元折算壹日。
陳精宜與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實彭士晏係賴姵榕（原名賴雅惠，下均以現名稱之）之配偶。陳
精宜明知彭士晏係有配偶之人，雙方於民國99年10月25日下午
3 時許，共同相約前往臺北市○○區○○路○○○ 號「麗敦旅館」501 號房內（下稱系爭旅館房間），以性器接合之方式，為姦淫行為1 次，而互為通姦、相姦。嗣於同日下午3 時許，為賴姵榕所委請之徵信社人員跟蹤發現，通知賴姵榕到場，並由徵信社人員報警。轄區員警到場，並按下系爭旅館房間電鈴。彭士晏開啟大門後，徵信社人員及賴姵榕隨即進入系爭旅館房間內，由徵信社人員持DV、相機拍攝現場情形（就所得之影像光碟下稱系爭錄影光碟；就所得照片下稱系爭查獲照片）及蒐集系爭旅館房間內之床單（下稱系爭床單）、浴室垃圾桶內之衛生紙團（下稱系爭衛生紙團）等證物，始查悉上情。
案經賴姵榕訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由程序部分：
㈠扣案之系爭衛生紙團、系爭床單及系爭錄影光碟（外放本院卷
證物袋）、系爭查獲照片（見偵查卷第67至69頁）均非公權力違法取證所得，且證據同一性並無疑義，均有證據能力。因此衍生所得之系爭錄影光碟勘驗結果筆錄、內政部刑事警察局對系爭衛生紙團所為之鑑定報告（下稱系爭鑑定書）之證據能力，當無因毒樹果實理論而遭否定之餘地：
⒈按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 號、99年度台上字第3168號判決參照）。
⒉經查，系爭錄影光碟、系爭查獲照片均為告訴人僱請徵信社人
員蒐證，由徵信社人員於轄區員警到達現場，按電鈴請系爭旅館房間內之被告等開門後，告訴人、徵信社人員隨即衝入系爭旅館房間內自行拍攝所得。而系爭衛生紙團、系爭床單則為徵信社人員進入系爭旅館房間後，自行蒐集取得等情，業據本院當庭勘驗系爭錄影光碟影像屬實（見本院易字卷第54反面勘驗筆錄）。顯見，上開證物均屬告訴人及徵信社人員拍攝、蒐集而得，並非國家機關基於公權力之行使所獲。故無論告訴人及徵信社人員上開作為（即員警經他人報案有人於系爭旅館房間內犯罪，而按電鈴請求房內被告開門後，告訴人及徵信社人員隨即衝入對被告等攝影、拍照、蒐集房內物品作為證物之舉動）是否於法相符（此乃另一問題，與本案並無關係），要之因此所得之上開證物，無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予判斷排除。再者，衡諸告訴人委託他人蒐證之主觀意圖，係為證明被告彭士晏確有為違反婚姻純潔義務之通姦行為，與本件妨害家庭犯罪有直接關聯性。而通、相姦犯罪類型較隱密，現實上採證不易，且告訴人僅係由於偶然被害原因而違法蒐證（被告等會相偕共處一室對告訴人而言乃屬不能逆料之事），實質上無反覆為之的動機，法律上並無嚇阻之必要。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責。故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，故依比例原則並衡量該案告訴人與被告法益判斷之結果，尤慮及告訴人攝影蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，應認系爭錄影光碟、系爭查獲照片、系爭衛生紙團、系爭床單，自應認於本案不應是用證據排除法則而拒卻於審判之外。從而衍生所得之系爭錄影光碟勘驗筆錄、系爭鑑定書自無被告等所稱依據「毒樹果實理論」，導致無證據能力之結果（系爭鑑定書之其他證據能力要件詳後述），彰彰甚明。
⒊被告等雖抗辯：系爭衛生紙團、系爭床單為違法搜索所得，且
未制作搜索扣押筆錄，無證據能力云云。然刑事訴訟法上所謂搜索，係偵查犯罪之公權力機關以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分之謂。查本件相關證物之蒐集均為告訴人所委請之徵信社人員所為，到場處理員警並無任何物理性搜查之強制處分，且徵信社人員為告訴人所僱請，並非員警委託執行職務之人。故本案並不存在「偵查機關假借私人取證方式達搜索目的」之情形，甚為顯然。且因本案並無刑事訴訟法上之偵查犯罪公務員所為搜索行為，自無依法制作搜索扣押筆錄之必要。故亦不能以本件承辦員警未於當場制作搜索扣押筆錄而質疑本件有違法搜索之情形。因之，被告等以此為辯要屬無據。
⒋此外，查獲當日到場之員警王清水於本院審理時結證稱：徵信
社之人員進入系爭旅館房間，有去浴室垃圾桶，將系爭衛生紙團用袋子裝起來包好，並全程都有戴著橡膠手套。後來由徵信社人員帶到派出所，提供給伊拍照作為證據等語（見本院易字卷第90頁至第94頁筆錄）。告訴人於本院審理時亦證稱：伊是搭乘徵信社人員所駕駛之車子去派出所。裝著系爭衛生紙團的包裝，就在車上由徵信社人員拿著，但伊沒有注意是誰拿著等語（見本院易字卷第104 頁筆錄）。由此可見，系爭衛生紙團應係由徵信社人員於系爭旅館房間內取得後，隨即被包裹帶往派出所交付員警扣案，甚為明確。過程中，絕無可能與被告彭士晏接觸而遭被告彭士晏污染之可能。且系爭衛生紙團為本件妨害家庭之重要證物，衡情於取得後，運送至派出所過程中，告訴人或徵信社人員基於避免遭被告等滅證之考慮，亦絕無可能讓被告等有接觸之機會。又由本院勘驗系爭錄影光碟結果（見本院易字卷54反面至56頁）可知，本件查獲過程中，徵信社人員全程均僅在蒐集系爭旅館房間內證物，或拍攝現場，並無任何機會接觸被告陳精宜之身體。告訴人則係查獲當日方才第一次近距離見到被告陳精宜，於查獲當日之前，亦無接觸過被告陳精宜。顯見，告訴人或徵信社人員，並無取得陳精宜身體細胞而將之轉移至系爭衛生紙團的可能。然系爭衛生紙團經鑑定後，多處上皮細胞層均檢出屬於陳精宜之體細胞染色體（詳後述），核與陳精宜一再自承：系爭衛生紙團係其擦拭身體使用相符。足見，系爭衛生紙團即為查獲現場所取得者，證物同一性並無任何疑問，實屬明確。被告等徒憑已意一再指稱：系爭衛生紙團並非員警現場扣案，有遭掉包之可能云云，實屬無稽。再者，系爭衛生紙團經鑑定後，亦僅有一處採得被告彭士晏之細胞Y 染色體，並無法有效採得屬於彭士晏之精子細胞以供比對（亦詳後述）。顯見，系爭衛生紙團上與被告彭士晏有關之微物跡證數量甚少。是倘告訴人或徵信社人員曾事先準備被告彭士晏之體細胞、精子細胞（例如體液、精液），並有故意轉移彭士晏之體細胞、甚至精子細胞之意圖或舉動，則系爭衛生紙團經檢驗以後，必會相當容易就採集到大量且清晰之彭士晏精子細胞或者體細胞之微物跡證，方符常理。然事實卻非如此，凡此，均足認員警扣案後送鑑定之系爭衛生紙團，當即為徵信社人員於現場所取得者，毫無疑問。因之，被告又以：系爭衛生紙團有遭添加、變造可能而質疑證物之同一性云云，自亦多慮，毫無足採。
㈡系爭鑑定書之證據能力問題：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」
之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件承辦員警收受告訴人委託之徵信社人員所提供之系爭衛生紙團後，將之依上開規定，送請內政部警政署刑事警察局刑事鑑驗中心為
DNA 型別鑑定後，記載鑑定方法、結果記載之系爭鑑定書，自有證據能力。
㈢本件被告彭士晏於查獲當日或數日後所書具之悔過書（下稱系
爭悔過書）為文書證物（書證）之性質，並非供述證據性質，無傳聞法則適用，且係出於彭士晏自由意志所書立，有證據能力：
⒈按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同
之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第15
9 條第1 項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決參照）。
⒉經查，系爭悔過書所記載者不外為被告彭士晏對告訴人表達認
錯道歉，並請求原諒，保證將來不再犯錯之意思表示內容（見偵查卷第70頁）。可謂記載被告彭士晏訴訟外之事實行為、觀念通知或意思表示之書面，顯非在於紀錄或陳述被告彭士晏親身經歷之事實過程，要無任何供述證據之性質。且本院亦係將之用於證明「被告彭士晏於查獲後曾有犯錯、道歉之表示」此一待證事項上（詳後述），衡諸上開說明，自屬物證性質，而與傳聞法則毫無關聯。被告陳精宜以：系爭悔過書為被告以外之人於審判外陳述，否定系爭悔過書之證據能力，顯有誤會。⒊又證人即被告彭士晏之母（目擊系爭悔過書簽立過程之人）李
麗芬於本院審理時結證稱：系爭悔過書係伊與彭士晏一同前往告訴人娘家，為了家庭和諧，當場提議並要求彭士晏書寫，彭士晏說他沒怎樣，伊說不行，告訴人誤會了就一定要寫，所以彭士晏才簽立等語（見本院易字卷第97至99頁筆錄）。由此以觀，系爭悔過書至多僅係被告彭士晏考慮與其母李麗芬之親情壓力下所簽，顯非彭士晏遭強暴、脅迫而喪失自由意志，於非任意性之情況下所書具，甚為明確。因之，被告彭士晏以系爭悔過書係遭強迫簽立，並無任意性，如同遭強暴、脅迫取得之自白一般，無證據能力云云，毫無可取。
㈣告訴人提出並主張為被告彭士晏以電子郵件寄送予被告陳精宜
之聘約（見偵查卷第60至61頁，下稱系爭聘約），應係告訴人由其與被告彭士晏共用之家用電腦取得，且為文書證物性質，並非供述證據，無傳聞法則適用，當有證據能力：
⒈系爭聘約所記載之內容不外為：被告彭士晏欲敦聘被告陳精宜
為共同生活伙伴，承諾以提供某些物質、精神條件給被告陳精宜，還要陪被告陳精宜天天做愛等意思表示，顯非在於陳述其親身經歷之事實過程，要無任何供述證據之性質。且衡諸上述㈢⒈之說明，以其作為證明被告彭士晏曾經為此意思表示要約之待證事項，要屬證物之性質，並無傳聞法則適用。被告陳精宜以：系爭聘約為被告以外之人（彭士晏）於審判外之陳述，無證據能力云云，仍屬誤會。
⒉次查，告訴人賴姵榕於本院結證稱：系爭聘約為伊於本案查獲
當日前一個多月之99年9 月15日，在其與被告彭士晏共同居住處所之書房中，置於書桌之桌上型電腦內所發現。伊係點選桌面上之瀏覽器快捷列，直接連到被告彭士晏之網路電子信箱，並由信箱內寄件備份中發現一份主旨為「七夕禮物」之郵件，點開後內文有寫一串密碼，伊打開附件後，填上該密碼，就看到系爭聘約，然後將之由網路信箱下載至電腦硬碟存檔。伊並當場電話質問被告彭士晏等語（見本院易字卷第103 頁筆錄）。再參照本件查獲後，被告彭士晏所簽立之系爭悔過書載稱：「....念在10年情份上，原諒我最後一次，若再犯願任憑處置....」等情，當可知被告彭士晏於本件查獲前，曾不只一次（由系爭悔過書之語氣觀察，可能有二次以上）有婚外情之證據或情資遭告訴人發現，並以之質問被告彭士晏（所以被告彭士晏在本案查獲後才會一併道歉），甚為明確。否則被告彭士晏及其母何以會寫下「原諒最後一次」之語？然本件卷查，告訴人所提出於查獲前，懷疑被告彭士晏有婚外情之情資，僅有系爭聘約及查獲前一週請徵信社跟監被告二人所拍攝之照片（見偵查卷第62至66頁）而已（衡情應該也沒有其他的了，因為倘若還有，告訴人於本案應該會全部提出來用以佐證被告犯行）。由此以觀，告訴人所證：於查獲前一個多月曾發現系爭聘約，並以之質問被告彭士晏者，當有可能即為系爭悔過書所請求原諒之錯誤中的其中一次，甚為顯然。故當可知，告訴人所述系爭聘約係由被告彭士晏之網路信箱中取得等情，應屬信而有徵。再者，告訴人於本院結證，敘及到達系爭旅館房間隔壁50
2 號房聽聞系爭旅館房間內之叫床聲音時，曾表示：伊只聽了一下，就聽不下去了等語（見本院卷第100 頁筆錄）。足見，告訴人對於被告彭士晏與其他女子發生性關係，精神上係呈現難以忍受之狀態。衡諸常情，有何可能自行仿造其配偶彭士晏調情之口吻，編寫如系爭聘約所載那般肉麻又情話綿綿之文字？更甚者，由系爭聘約內容觀之，制作者係詼諧地採用契約形式，對愛戀對象（情人）表達濃厚之情意，並做出未來對待相處之承諾，可謂為深具創意及情感之作。試問：身為被告彭士晏配偶之告訴人，面對被告彭士晏可能與婚外之女性對象有不倫戀情或性關係之訴訟官司，要假造一份被告彭士晏所寫之情書，尚能有此閒情逸致，發揮如此高超創意精神者，孰人能之？（最多大概只能抄抄網路文章，寫點八股情話就很了不起了吧）。毋寧只有陷於熱戀之人，方會有此等揮灑熱情，發展無限創意而為系爭聘約之舉。由此體察，系爭聘約應確為告訴人無意間於家中共用電腦內被告彭士晏網路信箱發現取得，方符實情（因除此以外，被告彭士晏也沒有再抗辯告訴人有機會再接觸其所控制之其他文件藏放處所）。故被告彭士晏狡辯以：
從未見過系爭聘約，不知何來云云，實屬非是。
⒊又一般家中書房使用之電腦，既然放置家中，基於夫妻同居共
財之誼，夫妻間會加以共用，乃屬常情。若有不同約定，當屬例外之事實，自應由主張例外事實之人負舉證之責。被告彭士晏對於家中電腦係屬共用一事，於本院審理過程始終亦未置異詞。則告訴人使用家中電腦上網，連結到被告彭士晏之信箱，無意間發現（甚至由其所證：寄件備份郵件主旨是「七夕禮物」等情，尚可推論，告訴人於發現時尚可能以為係被告彭士晏要給自己的信件）此等事證，已難認有何違法取證之情。甚者，夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難。是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域所為符合比例原則、社會相當性之侵犯（例如偷看配偶置放家中之手機或家中配偶專用之抽屜等），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法妨害秘密罪或妨害電腦使用罪章各罪所定之「無故」妨害他人秘密之行為。本件縱使告訴人賴姵榕係於懷疑被告等有曖昧交往行為，為維繫本身家庭、婚姻完整保障之蒐證目的，查看被告彭士晏置放家中電腦取得之資料，且取得後又僅於本件妨害家庭案件中提出，並未作為其他不法之用，自無不法可言。故系爭聘約應無證據排除原則之適用，而有證據能力（退萬步言，即便認為是違法取證，也只是私人違法取證問題，衡諸前述㈠⒈之說明，亦無必要於本案加以排除）。被告等又以：告訴人所主張之系爭聘約來源，係屬違法，系爭聘約不得作為證據云云，並無可取。
㈤卷內其餘性質屬於審判外供述證據者，本院或並無引為認定被
告犯罪事實之積極或補強證據，或僅為彈劾證據使用，本無傳聞法則適用，與證據能力問題無涉，茲不再贅述。
事實認定部分：
㈠訊據被告彭士晏、陳精宜固坦承其等於99年10月25日下午，確
於系爭旅館房間內共處，並遭告訴人隨同徵信社、轄區員警當場查獲等事實，惟矢口否認有何通姦、相姦犯行。彭士晏辯稱：伊為臺中榮總之醫生，陳精宜為藥商之業務人員。因醫院藥品業務而與之有業務上往來。查獲當日下午，陳精宜要拿有關藥品之電子檔案給伊，剛好伊由臺中上來臺北上課，且都會順便住在旅館休息，所以就約陳精宜到系爭旅館房間拷貝電腦資料，並無發生性交行為云云。陳精宜則辯稱：伊當天是要拿藥品資料給彭士晏，因彭士晏來臺北上課投宿系爭旅館房間，伊為利用電腦設備拷貝電子檔案給彭士晏，才會進入系爭旅館房間。並無與被告彭士晏發生性交行為等語。
㈡按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然
科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可，而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、44年台上字第702 號判例意旨參照）。而男女床第之私，本極隱秘，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得一。故判斷男女是否有姦淫行為，非由情況證據判斷，幾乎無以為之，法院自得綜合全案之情況證據，本於論理法則及經驗法則，認定被告等之犯罪事實，自不得僅因缺乏捉姦在床之直接證據，即遽爾否定被告等之犯罪事實。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年度滬上字第64 號 、44年台上字第702 號判例可資參照）。而通（相）姦行為本具極具隱密之特性，除非施以監聽、監錄、跟蹤等方式採證，實不易查獲，直接證據亦易遭湮滅，更何況社會多聞夫妻為蒐集對造之外遇證據，偶有於委託徵信公司後遭騙取財物，或反遭徵信人員威脅之情事，則於告訴之一方蒐證能力薄弱情狀下，參諸前揭判例意旨及通（相）姦罪之上開特性，自無必以相約成俗之「當場抓姦在床」為論斷之唯一證據，而排除其他間接證據。蓋如此不啻與社會常情不符，亦有違經驗法則。
㈢經查，被告彭士晏係告訴人賴姵榕之配偶。被告陳精宜知悉被
告彭士晏係有配偶之人，兩人仍於查獲當天下午3 時許，共同相約前往系爭旅館房間獨處。嗣於同日下午3 時40分許，告訴人賴姵榕所委請之徵信社人員通知告訴人賴姵榕到場，經徵信社人員報警，轄區員警到場後，按下系爭旅館房間電鈴，彭士晏開啟大門後，徵信社人員及告訴人賴姵榕隨即進入系爭旅館房間內，由徵信社人員持DV、相機拍攝現場情形及蒐集系爭旅館房間內之系爭床單、浴室內垃圾桶之系爭衛生紙團等物品等情，均為被告等所自承或不爭執，並有告訴人賴姵榕、證人即到場處理員警王清水、田俊彥於本院結證明確（見本院易字卷審判筆錄）。且經本院勘驗系爭錄影光碟影像屬實（見本院易字卷第54頁反面以下勘驗筆錄），並有系爭查獲照片、系爭衛生紙團、系爭床單在卷或扣案可稽，應明確可認。被告既以前詞置辯，是本件應審究者厥為：被告二人於查獲當日在系爭旅館房間內，究竟有無從事彼此性器接合之姦淫行為乙節？㈣本院就爭點事實之判斷：
⒈系爭衛生紙團經送內政部刑事警察局刑事鑑識中心鑑定之結果
略為：一、標示00000000處、00000000處、00000000處（按此為鑑定機關依初步檢驗結果，對於系爭衛生紙團上可疑斑跡所為之編號標示，下總稱為各標示處，分則稱其標示編號）之上皮細胞層均檢出被告陳精宜之女性體染色體DNA-STR 型別。二、標示00000000處精子細胞層檢出一男性（下稱系爭不明男性）Y 染色體DNA- STR型別與被告彭士晏不同，可排除來自彭士晏。三、標示00000000處Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有彭士晏及系爭不明男性之DNA 或與其具有同父系血緣關係之人。四、標示00000000處、00000000處、00000000處以酸性磷酸酵素法、前列線抗原檢測法檢測結果，均呈現陽性反應。以顯微鏡檢測，未發現精子細胞等語，有系爭鑑定書在卷可參（見偵查卷第84頁正反面）。本院並依聲請傳喚實際為鑑定操作之鑑定人朱聖宇到庭結證亦稱：酸性磷酸酵素法、前列線抗原檢測法是針對精液有反應之檢測方法，故檢驗呈現陽性反應者，即代表該處有精液之存在。但有精液不代表一定會檢測出精子細胞，原因是（殘留之精液內）精子細胞量少或沒有精子細胞。而一般精液中除含有精子細胞外，也含有其他人類上皮細胞。又精子細胞層、上皮細胞層只是分層萃取的程序，也就是將檢體分成兩個試管，所以精子細胞層中可能有人類上皮細胞或精子細胞，上皮細胞層也有可能有人類上皮細胞或精子細胞存在。本案因為沒有直接看到精子細胞，（為了檢測有無屬於男性之染色體）所以就直接尋找Y 染色體（男性才有的染色體）。因本案並無直接發現精子細胞或上皮細胞，故本案檢出之Y 染色體是來自人類上皮細胞或精子細胞無法研判。但因採得Y 染色體之標示處都有精液反應，因此研判Y染色體來自精液的可能性較大。再者，系爭鑑定書上所謂不排除之用語，是指本案可確定標示00000000處之Y 染色體是來自於與被告彭士晏及系爭不明男性同一父系血緣關係之人，只是因為在範圍上可能是彭士晏本人或與其有兄弟、堂兄弟、父子等關係之人，所以會用「不排除」的術語等語（見本院易字卷第84至89頁筆錄）。
⒉由上述鑑定結果及鑑定人之說明可知，系爭衛生紙團上所標示
之各處確實混有被告陳精宜之體染色體DNA-STR 型別甚明。而被告陳精宜於警訊、本院審理中均一再陳稱：伊當天有於系爭旅館房間如廁或更換生理期衛生物品使用系爭衛生紙團等語（見偵查卷第10頁筆錄、本院審易字卷第50頁反面）。足見，系爭衛生紙團當係被告陳精宜用以擦拭自己性器私處部位使用者，彰彰甚明。另由鑑定結果及鑑定人之說明又可知，系爭衛生紙團各標示處均有精液之反應存在，當亦可推論，被告陳精宜於查獲之前當有高度可能曾與男性發生過性器接合之性交行為，以致於其擦拭私處後，將精液轉移至衛生紙上，亦甚灼然（否則，在本案並無其他跡證顯示，精液所有者於被告陳精宜使用系爭衛生紙團擦拭其私處部位之前後，曾用手淫或其他方式取得精液，再以系爭衛生紙團擦拭，然後被告陳精宜再接著取用擦拭之情況下，各標示處何以會有精液反應？若謂精液所有者以手淫取得精液後，再塗抹被告陳精宜之性器私處部位，然後被告陳精宜使用系爭衛生紙團擦拭所致，亦顯然背乎常情。至徵信社人員取得系爭衛生紙團之後，全程都在有他人在場之情況下運送系爭衛生紙團，已如上述，自無可能有他人用手淫去添加自己之精液，蓋此不僅不衛生，且很可能使得系爭衛生紙團沾染自己精液，而無法成為證明彭士晏涉案之證據，亦已如上述㈠⒋闡述明晰）。又被告陳精宜於偵查中自承：伊於查獲當天以前並無與任何其他之男性發生過性行為等語（見偵查卷第90頁筆錄）。由此可推知，被告陳精宜私處會有男性之精液，並進而轉移至系爭衛生紙團上之原因，顯為查獲當日於系爭旅館房間內與男性為性器官接合之性交所造成。而查獲當日於系爭旅館房間內，僅有被告彭士晏一位男性與之獨處，並無他人（被告等二人未曾抗辯查獲當日有3P之情狀存在，由系爭錄影光碟影像，也未見查獲後房內有除被告二人以外之人）。至此當可推論，查獲前於系爭旅館房間內與被告陳精宜有性器官接合性交行為者，當為被告彭士晏甚明。
⒊再查，由前述系爭鑑定書及鑑定人鑑定結果亦顯示：系爭衛生
紙團上標示00000000處確有彭士晏同父系血緣關係之人之Y 染色體DNA-STR 型別存在等語，參酌查獲當日系爭旅館房間除彭士晏外並無其他彭士晏同父系血緣關係之人在場，被告陳精宜又無與彭士晏以外之其他彭士晏同父系血緣關係之人接觸之機會，當可推知，該Y 染色體之來源即為被告彭士晏，應無疑問。而本件系爭衛生紙團於查獲之後隨即為徵信社人員所扣得，彭士晏根本不可能接觸系爭衛生紙團，已如前述（見前論㈠⒋部分）。則被告彭士晏之細胞Y 染色體所以會轉移至系爭衛生紙團標示處，當係在「查獲前」，被告陳精宜擦拭私處將精液轉移至系爭衛生紙團之際或前後時間內所為。再由被告陳精宜所述，其係於如廁時直接使用置放廁所之衛生紙擦拭下體，並非彭士晏遞送被告陳精宜使用（被告二人從未曾陳稱系爭衛生紙團是被告彭士晏遞送給被告陳精宜使用之情），衡情，在系爭衛生紙團使用前，被告彭士晏身體上之細胞Y 染色體並不可能轉移至系爭衛生紙團。而被告陳精宜使用擦拭過後，就直接丟棄垃圾桶（至少被告二人從未陳稱是由被告彭士晏代丟，且被告陳精宜如廁後直接丟棄浴室垃圾桶，也較符合常情）。
又因系爭衛生紙團是擦拭隱私處使用，且被告陳精宜尚陳稱：查獲當日正當其生理期等語。且卷附系爭衛生紙團之照片（見偵查卷第15頁）顯示，系爭衛生紙團確實沾染一些穢物之痕跡，依經驗法則，被告彭士晏自無可能再將之由垃圾桶內撿拾起來把弄，因此而將自己細胞Y 染色體轉移至系爭衛生紙團之可能（至少卷內並無證據資料顯示被告彭士晏有此特殊癖好，且由常情觀察，一般人也不可能會作這樣不衛生的行為）。職是，於論理法則上，只剩下二個可能性：其一，即被告彭士晏之細胞Y 染色體當係隨同沾染於被告陳精宜性器私處部位之精液一併轉移至系爭衛生紙團上，甚為明確。據此可推論，系爭衛生紙團上之精液，自有高度可能係被告彭士晏所有，所以彭士晏所有之細胞Y 染色體才會隨同精液沾染被告陳精宜私處，而一併轉移。又或是其二，（系爭不明男性所有之）精液沾染被告陳精宜之性器私處後，被告彭士晏之細胞Y 染色體又因被告彭士晏身體某部位接觸被告陳精宜之性器私處（然若如此，亦可見被告二人間有某程度之親密性行為存在），而沾染於被告陳精宜之私處，然後隨者被告陳精宜使用系爭衛生紙團擦拭私處，一併轉移至系爭衛生紙團（實則，因被告陳精宜否認有與何系爭不明男性性交，故此情形之可能性當較前者為低，或可排除）。然不論何者，均又再進一步使本院相信上開⒉推論之結果。
⒋其次，由告訴人賴姵榕先於100 年8 月29日本院準備程序時即
陳稱：伊到了系爭旅館於502 房確實有聽到一些淫叫的聲音等語（見本院審易卷第51頁筆錄）。又於100 年11月22日本院審理時具結證稱：查獲當日，伊到達系爭旅館後，徵信社人員係先在系爭旅館房間隔壁之502 號房開了一個房間，伊將耳朵貼在502 號房與系爭旅館房間共用牆壁上，聽到咦咦啊啊的女性叫床聲音，沒有聽到男性的聲音等語（見本院易字卷第100 、
102 至10 3頁筆錄），兩者均為相同之證述。以此參酌上述鑑定證據資料之相關闡述互為推敲，更益使本院產生被告二人查獲前於系爭旅館房間內，確有姦淫行為之確實心證。
⒌又由被告彭士晏寄送予被告陳精宜之系爭聘約所載：獅子王（
按即被告彭士晏）需每天陪小花豹（按即被告陳精宜）做愛等語（見偵查院第60頁）可知，被告彭士晏曾對被告陳精宜許諾要在性行為上天天陪伴被告陳精宜，不論被告陳精宜是否有確實收到系爭聘約（被告陳精宜辯稱：沒看過），然由被告彭士晏敢於擬定系爭聘約之內容寄送此點，就可看出被告二人間交往之程度已經達到可為性行為之親密男女朋友關係以上無疑。是由經驗法則上觀之，倘兩人係以約會為目的，前往汽車旅館開房間休息，會發生性交行為，自屬理所當然，甚至必然。經查，由系爭錄影光碟影像中曾拍攝到：被告彭士晏於查獲後在系爭旅館房間現場，曾撥打電話予其母李麗芬（即後述證人之一），在電話中與其母對話稱：「喂，媽，那個....不太好，就是....沒有啦，我在臺北，然後....有去『約會』，然後，雅惠（本院按即告訴人）找警察來抓....」等語（見本院易字卷第55頁反面5 分0 秒起之勘驗結果所示）。顯見，被告彭士晏當日確實係為了與被告陳精宜進行男女間交往之約會才前往系爭旅館開房間獨處，實屬百口莫辯。由此體察，被告二人既然係交往至有性交親密關係之男女朋友，且為了約會目的進入系爭旅館房間，因而發生男歡女愛、性器官接合之性交姦淫行為，當與經驗相符。反之，若謂此時，兩人進入系爭旅館房間內約會，只是要蓋棉被純聊天、談場純純之愛，反與社會常識難以吻合，而屬貽笑大方之論。準此，又再次加強本院上開被告等有姦淫行為之確信。
⒍再者，由系爭錄影光碟勘驗結果觀之，告訴人當日進入系爭旅
館房間後，多次當場向被告二人表示今天終於抓到姦情，且一再數落被告彭士晏背叛婚姻之下場如何如何，然被告二人在場聽聞，對此竟毫無任何辯解反應，被告陳精宜甚至不敢面對攝影鏡頭，有很長一段時間將頭低下，並以其頭髮遮掩其面（見本院易字卷第54至56頁勘驗筆錄記載）。倘若被告間並無任何妨害家庭婚姻之行為，何以如此？甚而，倘如被告等二人一再抗辯：伊等當天只是要前往系爭旅館房間，拷貝業務上往來電腦資料之情況下，彼此間並無任何瓜葛，面對此一誤會，為澄清告訴人疑慮，衡情應更會在第一時間就做出亟欲解釋澄清對方誤解之情。豈有可能啞然不作聲，對告訴人絲毫不作任何解釋，而呈現默認狀，促使告訴人必對自己提告而後快？顯不合情理。是由被告二人於查獲當場之態度反應，亦能佐證本院上開推論，當屬有據。
⒎末查，被告彭士晏於查獲後，隨同其母前往告訴人賴姵榕娘家
所簽立之系爭悔過書載稱：「老婆，我知錯了，以後保證不再犯，請念在十年情份上，原諒我最後一次，若再犯願任憑處置，對不起，老媽會找陳小姐斷絕與我的關係」等語（見偵查卷第70頁）。甚而，被告之母李麗芬尚在系爭悔過書上表達對告訴人道歉之意，自己承認「教子無妨，是我們不對，真的很對不起」等語。被告彭士晏之弟亦在文末寫上：「我支持妳啦！阿哥（按指彭士晏）若再犯，天理難容，神仙也救不回，會下地獄」等語（見偵查卷第71頁及證人李麗芬於本院之證述）。
由此可見，被告彭士晏、被告之母係針對查獲當日於系爭旅館房間內發生之事情，對告訴人表達歉意請求原諒。且由證人李麗芬於本院所證：簽立系爭悔過書當日係伊帶著被告彭士晏及被告彭士晏之弟弟一起到告訴人娘家，由伊、被告彭士晏、彭士晏之弟弟共同當場簽立等語（見本院易字卷第98反面至99頁筆錄）。當可知被告彭士晏不但自己寫下系爭悔過書，甚至也當場目睹其母、其弟自書簽立。細鐸被告彭士晏及其弟所用文字「若再犯，任憑處置」、「天理難容、會下地獄」及被告之母甚而不顧長輩之身分，尚且當場低聲下氣地寫下對告訴人這位晚輩坦承自己教子無方之白紙黑字（這種語氣一般最多是用於平輩）等情。試想：若非被告彭士晏於查獲當天確有與被告陳精宜發生婚外之性交姦淫行為，對婚姻關係忠誠價值造成最嚴重之違背，何以致之？申言之，若非犯下對婚姻關係而言不可饒恕之婚外性行為罪行，被告彭士晏豈有可能不但自己願意寫下如此嚴峻之話語而為認錯？甚至任由其母紆尊降貴，不顧長輩尊嚴作出如此深沉之道歉？任由其弟作出惡毒之賭誓之語？難道就因為被告彭士晏與被告陳精宜間業務往來關係造成告訴人誤會（此無被告彭士晏所辯及證人李麗芬到庭附和其詞所證，詳後述），即有必要為此？顯不合理。凡此種種，配合前述各項跡證，均在在顯示，查獲當日被告彭士晏確實作了比「孤男寡女，共處一室」更危害其與告訴人婚姻關係之行為，彰彰甚明。由此當亦可佐證本院前開認定不虛。
㈤本院對被告之辯解及有利證據不採之理由：
⒈被告雖以：伊等當日係因兩人間醫藥業務關係，所以進入系爭
旅館房間內拷貝資料，並無姦情云云。然查：被告彭士晏於警訊時供稱：伊當天是2 點半接到陳精宜電話稱要跟伊談工作上問題，因洽談內容需要用到電腦所以就跟被告陳精宜約在旅館碰面後一同進入。在系爭旅館房間主要回答陳女工作、業務上問題，並閒聊等語（見偵查卷第4 至6 頁）。然於本院準備程序時卻供稱：伊當天請被告陳精宜幫伊查一個文獻，所以約在那裡，因伊第7 至8 節還有課而隔天有假，所以去住宿。我跟被告陳精宜約3 點左右，而伊要趕3 點40分的課。伊與被告陳精宜約在捷運站，被告陳精宜到場後才一起CHECK IN進入系爭旅館房間等語（見本院審易卷第50頁筆錄）。前對照觀之，就兩人係相約商談何種業務問題一項，先曰：是被告陳精宜請求與其洽談工作上問題（亦即被告陳精宜要向被告彭士晏討教）云云。後忽又改為：是其要被告陳精宜查一個文獻資料（意即是被告彭士晏要請被告陳精宜幫忙）云云。就如何碰面一點，先曰：直接約在系爭旅館碰面再一起進入云云。後則改稱：是約在捷運站見面，之後在一起進入系爭旅館房間云云。經核前後所述不一，已難採信。再者，由其所陳事實脈絡觀察，其既言當天要趕學校最後二堂課，相約3 點見面，也只剩下40分鐘的時間，然在捷運站約見後，不馬上現場拿出電腦在捷運站內趕快處理拷貝事宜，卻還要另外步行到系爭旅館，辦理入住手續後，再進入系爭旅館房間內拷貝檔案？甚而，其於警訊尚稱：當日進入系爭旅館房間後除了回答被告陳精宜業務問題外，還一同「閒聊」等語，顯然違背常理。再者，兩人既然因醫藥業務關係結識往來，且都有使用電腦之習慣，則有何電子檔案資料不可透過電子郵件傳送快速達成交換之目的，而需要特別等到被告彭士晏上來臺北，再由被告陳精宜特別相約見面拷貝？甚至，於兩人堅稱僅有業務間往來關係之情況下，被告陳精宜僅為拷貝資料，竟然願意隻身前往系爭旅館內與異性之被告彭士晏同處一室？凡此種種，均顯悖理。此外，被告陳精宜於警訊對於查獲當日於系爭旅館房間內之原因，亦先於警訊陳稱：要請教工作上問題云云。於本院則改稱：是要把相關檔案複製給被告彭士晏云云。一樣同有前後不一，互相矛盾之情形。且其矛盾之情，竟然均與被告彭士晏完全吻合。參諸查獲當日前往派出所之路途中，被告二人係同坐警車前往，且下了警車之後，又交頭接耳在派出所門外交談（見本院易字卷第56頁系爭錄影光碟勘驗筆錄）等情，當可知，此應為被告二人犯後互相勾串，故為不實之說詞，自不足採信。
⒉被告又辯稱：系爭衛生紙團經鑑定並無被告彭士晏之精子細胞
或混有被告二人之上皮細胞混合型DNA-STR 型別，且系爭衛生紙團尚有檢出一不明男子之Y 染色體DNA-STR 型別，不能證明系爭衛生紙團上之其他男性檢體一定是被告彭士晏所有，而逕行推論被告二人有性行為云云。然查：鑑定人朱聖宇於本院結證稱：在進行鑑定時，針對精液類的檢體會先進行分層的動作，也就是將上皮細胞層跟精子細胞層加以分開，有時可以得到個別完整單一的型別，有時檢出的結果為混合型，男女為性交行為時，男的會流出上皮細胞及精子細胞，女方會流出上皮細胞層，有時檢體情形可以個別分開，分的很清楚，有時因為量的競合關係，會呈現混合型等語（見本院卷第85頁反面）。由此可知，混有男女之檢體，細胞體染色體非必一定會呈現混合型之DNA-STR 型別，而是隨個案有所不同，純屬一種機率問題而已，要不能憑此即排除被告等有為性交行為之可能。再者，由鑑定人所證：本案只能研判沒有精子細胞或精子細胞量少，而被告Y 染色體是來自上皮細胞或精子細胞無從研判等語（見本院易字卷第89頁），當可知，本件系爭衛生紙團被告彭士晏之Y 染色體，並未能排除是來自於被告彭士晏之精子細胞，亦有可能因為量少，無從明確鑑定研判而已。故亦不能以此即推翻本院前開所為之認定（且即便是來自精子細胞以外之上皮細胞，然既然不能排除本院前開認定之隨同精液轉移之過程，自無法百分之百反面為被告有利之認定）。又系爭衛生紙團上雖同時存有系爭不明男性之Y 染色體及被告彭士晏之Y 染色體，以致於從科學方法上無法直接確認系爭衛生紙團上之精液為何人所有，但至少在邏輯上並無法排除是被告彭士晏所有（也就是說，精液的來源者可能為系爭不明男性或被告彭士晏），則本院斟酌客觀查獲經過、依據經驗論理法則、並以排除法剔除各種可能性後，做出屬於被告彭士晏所有之結論，要無抵觸或違反系爭鑑定之結論。且既然被告彭士晏之Y 染色體（不論來自精子細胞或上皮細胞）論理上不可能在殘留精液從被告陳精宜私處轉移至系爭衛生紙團前後或本案查獲後方轉移至系爭衛生紙團混入相關檢體中，而只有於殘留精液轉移同時一併移轉系爭衛生紙團，因而可推論被告彭士晏之性器或其他身體部位應該有接觸被告陳精宜之性器私處，而有親密行為（如上㈣⒊所論）已足為本院認定事實之依據。甚者，因系爭衛生紙團於徵信社人員查獲後扣案，運送警局並由警方拆封拍照等，於查獲現場之系爭旅館房間過程中雖徵信社人員有戴手套，於警局提供警方拍照，且系爭衛生紙團移動過程中始終遠離被告二人，並無遭被告二人污染之可能。然其等究竟並非專業刑事鑑識人員，自有可能於此過程將蒐證者自己之體細胞Y 染色體轉移至系爭衛生紙團（申言之，被告彭士晏之Y 染色體不可能係因採證污染轉移至系爭衛生紙團，而系爭不明男性之Y 染色體卻可能為採證污染所致）。要之，凡此均與本院前開認定並無齟齬，被告此等對系爭鑑定書之質疑，要無從推翻或動搖本院前述論斷，自難為被告有利之認定。
⒊被告又謂：告訴人於警訊、偵查中並未提到曾於系爭旅館房間
隔壁房間聽聞叫床聲音，故於審理中方提出此說法為不實云云置辯。然由本案告訴人之警訊、偵查筆錄中，相關承辦員警、檢察官均未詢及查獲前之經過情形，而均將問題焦點放在告訴人為何會到系爭旅館、進入系爭旅館房間後經過情形，從而告訴人於本院證稱：警訊、偵查係因伊僅就警察、檢察官問伊之問題回答，所以沒有講到這段等語，非無可能。再者，本案告訴人係在系爭旅館房間內當場查獲被告二人孤男寡女共處一室，且徵信社人員於現場當場扣得沾有可疑斑跡之系爭衛生紙團及遭翻動使用過之系爭床單等情，業經本院勘驗系爭錄影光碟影像屬實（見本院易字卷第54頁以下勘驗筆錄）。由系爭錄影光碟勘驗筆錄尚可看到：告訴人曾於查獲當場向被告彭士晏表示：「我叫你小心一點，不要被我抓包，你還被我抓」等語（見本院易字卷第55頁反面7 分16秒處），並於過程中亦曾與被告彭士晏之母通電話表示：「不要，現在是你兒子背叛我，我已經等很久了，我不跟你講，是因為我沒有證據，現在我證據抓到了，我告到底了」等語（本院易字卷第55頁反面第三檔案部分）。足見告訴人於查獲當時，當係以為已經拍攝到被告二人孤男寡女共處一室之系爭錄影光碟影像及扣得系爭衛生紙團、系爭床單，因此認為證據充分，且將所有注意力都放在這些已經查獲之情資上，甚為明確。由是觀察，告訴人因而忽略其查獲前曾聽聞之此部分事實經過，因而未能於警訊、偵查中和盤供出此項查獲前之情節，自非無可能。要不能僅因告訴人警訊偵查並未拖出此情節，即認告訴人所述不實。況且，本院又並非以告訴人此部分所供為論斷被告等有罪之唯一證據。反之，尚係參酌其他卷內相關證據，判斷告訴人所證此等情節與常理、事實相符，而採信其說詞，自不能憑告訴人前忽略未為此說詞，逕行否定其所述之真實性。
⒋被告又再辯稱：告訴人於其與被告彭士晏之離婚訴訟中之起訴
狀主張系爭聘約為其99年9 月10日於家中電腦發現，然於本院審理時卻陳稱是99年9 月15日取得，前後矛盾。且99年9 月10日告訴人偕同被告彭士晏與兩人所生子女正在墾丁度假，不可能取得系爭聘約，故懷疑系爭聘約為徵信社人員提供告訴人臨訟造作提供取信檢察官者云云。然查，9 月10日或9 月15日（
9 月中旬）日期本來就很相近，且對發現配偶外遇跡象一事，對告訴人而言，其發現經過或許是記憶中之重點，然對於發現時間、日期，未必能詳細記憶，事所常有。況且告訴人所提起之離婚訴訟乃是委託律師代理（見本院易字卷第135 頁起訴狀），其民事訴訟起訴狀又係律師所代擬，因此其上所記載之系爭聘約發現日期當係律師依據與告訴人之協談內容所撰寫。而一般人在向律師敘述發現丈夫外遇之電子郵件證據時，其陳述之重點通常均會放在發現經過情形，至於發現日期，是否會注意精確陳述，甚有可疑。足見告訴人於本院證稱：伊對離婚律師所說的9 月10日這個日期，是因為手上沒有行事曆，憑印象說的，後來回家發現家中有一本行事曆，才確定確切的時間等語（見本院易字卷第101 頁反面），非無可能。而由告訴人於99年10月25日查獲當日警訊時即已陳稱：伊係於99年9 月「中旬」發現被告彭士晏電腦之電子郵件有一些曖昧內容等外遇徵兆，所以才雇請徵信社跟蹤被告彭士晏等語（見偵查卷第12頁筆錄）。再參以警訊供述距離發現系爭聘約之日期較近，應可判斷，告訴人發現系爭聘約之日期，當以99年9 月15日（中旬）為可採。尚不能以其於嗣後（由上開離婚起訴狀落款日期判斷，應該是100 年5 、6 月間）憑印象對其離婚訴訟律師之不精確陳述為據。是則，告訴人於99年9 月9 日至同年月11日雖曾偕同被告彭士晏前往墾丁出遊，當無從推翻告訴人發現系爭聘約之事實。甚者，卷內並無告訴人於雇請徵信社人員之前，曾發現系爭聘約以外之其他被告彭士晏外遇情資，被告彭士晏亦未曾抗辯過其前有除系爭聘約以外之其他外遇事證遭告訴人查獲。由是，告訴人警訊中所稱：是因為發現系爭聘約，心生懷疑才雇請徵信社跟監等情，當亦與事件發生之時序相符，益見告訴人此部分所陳之可信。否則，告訴人為何無端花費，雇請徵信社（一般而言此等花費還不便宜）採取調查行動？此外，本院採信告訴人於家中共用電腦取得系爭聘約等情，已詳論如上（見上述㈣⒉所論），茲不再贅述。據此，均可認被告等任意否認系爭聘約來源真實性，要屬事後卸責之詞，不足為採。
⒌被告彭士晏雖舉證人即其母李麗芬立證，並辯稱：系爭悔過書
係遭其母強迫所簽立，實則伊與被告陳精宜間並無任何不正常關係，僅是一般業務關係云云。證人李麗芬更於本院結證稱：簽立系爭悔過書當天是因為伊相信自己兒子即被告彭士晏與被告陳精宜無不正常關係，而係一般業務往來而已，但因告訴人誤會，所以想說主動帶兩個兒子一起去告訴人娘家「解釋」清楚。但因為告訴人一直誤會，所以伊為了家庭和諧，所以伊才會提議要被告彭士晏照伊一字一句所唸內容寫下系爭悔過書，然後伊及二子（被告彭士晏之弟）再分別寫下相關文字云云（見本院易字卷第96頁至99頁筆錄）。然查，由證人李麗芬所證，已然可見被告彭士晏簽立系爭悔過書並無遭強暴、脅迫等造成自主意志壓抑之非任意性情境存在，已詳論如前（見前述㈢⒊所論）。次查，由系爭悔過書所載內容及過程觀之，被告彭士晏不但自己完全放下身段全力懺悔，也當場目睹其母不顧長輩之身分，當場低聲下氣地寫下對晚輩坦承教子無方之白紙黑字，甚且其弟賭咒式之言詞等情，衡情自無可能是在被告彭士晏、證人李麗芬均自信或相信被告之間只有一般業務往來關係之情況下所為，本院亦已詳細指駁如上（見前論㈣⒎部分），實毋須贅論。此外，證人李麗芬所稱其等均相信被告等二人間為業務關係，然又復稱：只是因為此業務往來造成告訴人誤會所以不容許等情。惟業務往來關係如何能造成誤會，已頗費思量？又如果是連證人李麗芬這樣一般人，都會完全確信為正常清白之一般業務往來關係，何以會讓證人李麗芬認為告訴人此等誤會之造成，完全可歸責其子，進而要求其子，甚至自己都違背主觀之確信，簽立系爭悔過書？尤令人百思不解。蓋如果是顯而易見，連證人李麗芬都相信的業務往來關係，衡情，證人李麗芬自當全力維護自己兒子（至少像其在審判庭中作證一樣），當場堅決表達此等信任，甚至還要極力向告訴人（告訴人是否在場，因告訴人否認，尚有爭議，惟與本院判斷無關，故於此姑且認其在場）或告訴人之父母詳為解釋清楚，可能的話，還當以長輩之姿，糾正告訴人之不當誤會才是，豈有可能還簽立系爭悔過書之內容，使得其所謂一般業務關係之真實情況更加無法解釋清楚？尤其，其證述當天前往告訴人娘家之目的，就是要「解釋」此等誤會之情況下，何以可能書寫系爭悔過書時，使用直接承認有不正常關係之語詞，認可告訴人「不正確」之誤會，進而加深誤會？尤有甚者，證人李麗芬同日結證復稱：系爭悔過書上所寫之「斷絕關係」在簽立當場之理解就是要被告彭士晏斷絕與被告陳精宜間之「業務往來關係」云云（見本院易字卷第97頁筆錄）。然又證稱：簽立系爭悔過書是為了讓告訴人高興，所以附和告訴人云云（見本院易字卷第99頁筆錄）。試想：告訴人當時一心認定被告彭士晏有婚外性行為而被背叛婚姻，換言之，其認定被告間絕非單純正常之一般「業務關係」而已。則衡情，若意在悔過認錯，必然需向告訴人坦承確實作了婚外性行為之失，並承諾未來不再違犯才是。豈有可能還繼續死不認錯，將「斷絕關係」當眾表示是用以表達「斷絕一般業務往來關係」之意，若此如何算是附和告訴人其言，讓告訴人感到高興？顯見證人李麗芬前開所證，充滿內在結構之重重矛盾。若謂證人李麗芬、被告彭士晏及其弟，簽立系爭悔過書是表裡不一，曲從局勢所為，更顯現了其家庭教育或家族風氣，非常可能因應客觀形勢變化轉變對事實或真相之態度，甚為明確。從而，證人李麗芬身為被告彭士晏之至親，所為前開證詞，自有高度可能係迴護曲解而屬不實，亦甚顯然。更甚者，由系爭錄影光碟勘驗結果可知，被告彭士晏於查獲當場曾打過一通電話給證人李麗芬，自承當天其係於系爭旅館房間與被告陳精宜「約會」（詳參上述前論㈣⒌）。然於本院審理時，本院就此詢問證人李麗芬時，其竟證稱：被告彭士晏打電話是跟伊說，其在系爭旅館房間內「討論事情」云云（見本院易字卷第98頁筆錄），對照觀之顯然昧於客觀事實。且本院在訊問過程當中，證人甚至在證人席上，整個頭低著，情緒表情顯得相當怪異（見本院易字卷第97頁反面）。
由此以察，當益發可證，證人李麗芬於本院結證之證詞，顯然係礙於與被告彭士晏之至親關係，所為虛偽、避就之詞，自難憑採為認定系爭悔過書內容與事實不符，進而作對被告有利之認定，自不待言。
⒍綜合上述㈣及㈤各論小結，本件就卷附證據資料及本院調查證
據結果，可形成被告等二人確實有於查獲當日於系爭旅館房間內為性器接合姦淫行為之確實心證，被告所為辯解無非狡卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行當可認定。
論罪科刑：
核被告彭士晏所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告陳精宜係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告二人均無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行良好。被告彭士晏僅因與告訴人間婚姻關係中財務觀念歧異，致生感情上之齟齬，即向外發展，未顧及配偶之感受，及妥善溝通處理婚姻問題之犯罪之動機。被告陳精宜則未尊重告訴人婚姻之情形下，率性而為，妨害告訴人之家庭生活，所為亦有不該，然終究為一單身無婚姻承諾之自由人，惡性較輕。被告二人犯後均矢口否認犯行，對於明知為真實之事實，多任意爭執狡辯。被告彭士晏身為醫師為社會上高級知識份子，面對婚外情竟然絲毫不能坦然面對，尋求自省或妥善解決之道，卻亟思專事脫免本案刑責，尚對告訴人另行興訟，追究告訴人之蒐證行為，並於本案訴訟過程中，極盡狡辯之舉，無端耗費司法資源，甚而為求立證脫罪殃及至親，有損社會對醫師應有之誠慎品行要求，犯後態度極為惡劣。被告陳精宜雖亦有所抗辯，然當均係配合附從被告彭士晏之舉，尚屬可原。目前被告二人均尚未與告訴人就本案達成任何和解共識，暨被告等之犯罪目的、所受之刺激、手段、生活狀況、智識程度、與被害人平日之關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各依其資力狀況，分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並期待被告二人於本案判決之後，能坦然面對所犯錯誤，告訴人能認識婚姻問題解決之道，妥善將婚姻問題處理終結。期許兩造勿再枝求末端，折磨彼此，增加自己人生之負擔，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
刑事第七庭法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 林志忠中 華 民 國 100 年 12 月 16 日