臺灣士林地方法院刑事判決 100年度易字第9號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 郭貞祥
林桂英上二人共同選任辯護人 徐秀鳳律師
蔡奮鯨律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9736號），本院判決如下：
主 文郭貞祥連續犯損害債權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
林桂英無罪。
事 實
一、郭貞祥於民國84年5 月10日（起訴書誤載為同年月5 日）擔任大總建設股份有限公司（下稱大總公司）及潘慶茹向臺灣銀行連帶借款新臺幣（下同）3,000 萬元（下稱系爭債務）之連帶保證人。嗣因債務人大總公司及潘慶茹無力清償，債權人臺灣銀行於85年間依民事督促程序，向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，取得該院85年促字第11742 號支付命令及確定證明書之執行名義後，於86年間先以假扣押之執行名義，對郭貞祥坐落臺北市○○路之房地聲請保全執行，待郭貞祥以該房地為債權人設定本金最高限額1,500 萬元之抵押擔保後，經債權人臺灣銀行撤回該假扣押之強制執行，惟仍向臺灣板橋地方法院聲請對大總公司及郭貞祥等之財產為強制執行，經執行清償未果，於87年11月20日取得同院（起訴書誤載為臺灣臺北地方法院）86年度執字第4591號之債權憑證。詎郭貞祥經歷臺北市○○路房地前遭假扣押執行後，不願其所有如附表所示之不動產亦同遭債權人供作連帶保證債務之清償，遂基於意圖損害債權人債權之概括犯意，於88年2 月4 日、3 月2 日及90年5 月30日等時間，將附表所示之土地，以贈與方式，無償地連續處分予不知郭貞祥有損害系爭債權意圖之林桂英（林桂英被訴損害債權、使公務員登載不實而無罪部分，詳下述），並辦妥移轉登記。嗣臺灣銀行於96年12月11日將上揭債權讓與新豐資產管理股份有限公司（下稱新豐公司），新豐公司於98年12月10日再將上揭債權讓與聚豐資產管理股份有限公司（下稱聚豐公司），並通知郭貞祥對之生效，經調查郭貞祥財產狀況，始查悉上情。
二、案經聚豐公司告訴及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之
5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟除告訴代理人鄭昱廷之指訴外，餘均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌除告訴代理人之指訴外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、至於告訴代理人之警詢及偵查中指訴部分，被告主張乃被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語。按：
（一）本件告訴代理人指訴被告二人基於共同犯意聯絡，基於損害債權目的，訂立虛假贈與契約，為附表所示不實贈與所有權移轉登記等事實，均係告訴代理人由土地登記謄本查閱後自行推知之情，此參告訴意旨狀即知。是告訴代理人並非本於就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而為陳述，亦即非居於證人之地位，而為陳述，固無須依刑事訴訟法第158 條之3 規定，經具結後始有證據能力。
（二）另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查告訴代理人於偵查中向檢察官所為陳述部分，被告或辯護人均未主張該陳述有任何違反告訴人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。惟關於告訴代理人警詢中之指述，因公訴人並未傳訊告訴代理人於本院審理時到庭證述，無從判斷其警詢指述與審判中是否相符，或是否具有較可信之特別情況，自無證據能力，又以敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告郭貞祥雖坦承有如事實欄所述，為系爭債務擔任連帶保證人，並於附表所示時間，將附表所示土地所有權贈與渠妻林桂英之事實，但矢口否認有何損害債權之犯行，辯稱：渠係因主債務人潘慶茹已提供本金最高限額7,000 萬元之不動產抵押擔保，渠於86年間歷經債權人假扣押查封臺北市○○路房地，已將該房地提供本金最高限額1,500 萬元之第二順位抵押後，由債權人撤銷假扣押之執行，故認為就本件借款債務已有足夠擔保，自己對連帶債務該負責均已負責，又因年邁欲退休務農，始將資產贈與渠妻，以提供妻與子女之經濟上保障，並無損害債權之意圖云云。
二、按刑法第356 條損害債權罪所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。又民事法律關係上，連帶保證係指保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證，亦即保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任。是故，連帶保證人不得主張民法第745 條之檢索抗辯權。查被告為系爭債務之連帶保證人，既然保證與主債務人連帶負擔系爭債務之履行，而對債權人各負全部債務給付之責任，則被告之財產即應供作債權人系爭債權之總擔保。被告如於債權人取得執行名義後，在強制執行程序完全終結、債務全部清償完畢前，出於脫免其財產受強制執行之目的，毀壞、處分或隱匿其財產者，即構成損害債權罪。
三、經查，被告坦承渠為系爭債務擔任連帶保證人，並於附表所示時間，將土地贈與渠妻林桂英之事實，有系爭債務之借據影本，臺北市士林地政事務所提供之附表編號1 、2 所示之土地登記申請資料，及臺北縣淡水地政事務所99年2 月4 日北縣淡地價字第0990001854號函附之附表編號3-9 所示之土地登記資料，與土地異動索引登記謄本在卷可稽（見他字第
315 號偵查卷㈠第22-23 、264-276 、277-302 、48-77 頁）。而被告在附表所示贈與處分渠所有之土地財產之前，系爭債務之債權人已經取得臺灣臺北地方法院85年促字第1174
2 號支付命令之執行名義，之後更向臺灣板橋地方法院聲請對案外人大總公司及被告郭貞祥等之財產為強制執行，經執行清償未果，於87年11月20日取得同院86年度執字第4591號之債權憑證等事實，亦可參酌卷附臺灣板橋地方法院86年度執字第4591號之債權憑證記載自明（見同上卷第24-26 頁），且上開債權憑證上記載執行名義支付命令上所列之債務人包括被告郭貞祥在內。另系爭債務迄今尚未清償完畢，除經被告供認無訛外，也有上開債權憑證可佐。由此可見，被告以贈與方式處分如附表所示土地，均是在債權人取得支付命令之執行名義後，債務清償前之將受執行之際而為。
四、被告雖辯稱渠無損害債權意圖云云。然：
（一）被告主觀上係因86年間，突遭債權人以假扣押執行程序，查封渠當時居住所在之臺北市○○路房地，經與債權人臺灣銀行協調後，提供該逸仙路房地為系爭債務設定本金最高限額1,500 萬元之第二順位抵押權擔保，並曾由債權人將渠與主債務人潘慶茹共有之土地拍賣得款1,750 萬元後，因此認為對本件連帶保證債務已盡其責，不願再遭遇類似因替人作保而連累自己財產之情形，才決意將如附表所示各土地贈與渠妻林桂英等情，已經被告於警詢及99年6月2 日檢察官偵訊時，與本院準備程序、審判期日各供承明確（見同前偵查卷第115-116 、118 頁，他字第315 號偵查卷㈡第94頁，本院審易字第2153號卷第21-22 頁，本院100 年2 月10日審判筆錄第9 、12-15 頁）。而被告在處分如附表所示財產時，除系爭連帶保證債務外，並未負擔其他保證債務，甚至經被告之妻林桂英就系爭連帶保證經驗予以提醒教訓後，往後也無意再替其他人作保等節，已經被告於本院審理時自承甚明（見本院同上審判筆錄第14頁）。而系爭借款債務雖經被告提供逸仙路房地設定最高限額1,500 萬元之抵押權供擔保，並曾由債權人對被告與主債務人潘慶茹共有之土地執行後拍賣得款1,750 萬元，但迄今並未清償完畢，亦即被告於附表所示時間處分財產時，被告負擔連帶保證責任之系爭債務並未清償完畢。簡言之，被告處分如附表所示財產時，渠對系爭債務之連帶保證責任並未完結，該等財產應仍係系爭借款債務之總擔保。則被告既然在處分附表所示土地當時或可預見之未來，都無其他保證債務之慮，卻為了免除類似86年間逸仙路房地遭查封之情形重演，而將附表所示土地贈與渠妻，渠主觀上就是出於脫免系爭連帶保證債務之強制執行的意圖，才處分附表所示土地，實已昭昭甚明。
（二）就此，被告雖另辯稱：渠當時不解連帶保證與普通保證之差異，以為債權人仍須就主債務人之財產強制執行無效後，才能對渠財產追償（即民法第745 條檢索抗辯情形），因主債務人潘慶茹原已為債權人設定7,000 萬元之抵押權擔保，超過系爭債務額，所以才認為自己無必要再為系爭債務負保證之責，而出於財產規劃目的，將土地贈與渠妻云云。惟查：
⒈被告同意出任連帶保證人而簽署含連帶保證條款之借據
上，第11條第㈠項已載明：「凡借用人基於本借據所負之一切債務，連帶保證人均願負擔連帶保證責任，並同意貴行（即債權人臺灣銀行）毋須先就擔保物受償，得逕向連帶保證人求償。」等語。被告怎可能誤認債權人須先就主債務人提供之7,000 萬元不動產物上擔保受償不足後，方能對渠求償。
⒉倘被告主觀上的確誤認連帶保證人地位與普通保證人相
同，得主張民法第745 條之檢索抗辯，則渠在明知主債務人已提供遠逾系爭債務額之物上擔保之情形下，86年間遇債權人對渠逸仙路房地實施假扣押，理應對此執行程序提出異議，主張渠檢索抗辯權，要求債權人應先就潘慶茹之物上擔保實行未果後，才能對渠財產進行假扣押，為何被告在該假扣押程序中，竟全然未主張渠誤認享有之抗辯權，甚至反而主動提供遭查封之逸仙路房地，另替債權人設定最高限額1,500 萬元之抵押權，以謀求債權人撤銷假扣押？由此可見，被告在86年間，對於連帶保證債務人應與主債務人各負全部給付責任之法律關係，便已知悉甚詳。參以前述被告在附表處分財產當時，並無任何其他保證債務或計畫，被告卻稱不想再遭遇類似因保證而遭執行之情形，因而處分財產，尚可推知，被告就是因86年間住處遭假扣押查封之經歷，為免已取得本案執行名義可聲請強制執行之債權人，事後又隨時可能將渠名下財產聲請強制執行，才決意將附表所示土地贈與渠妻所有，被告之財產處分行為具有損害系爭債權之意圖，更殆無疑義。
五、綜上所述，被告損害債權之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
六、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行（95年7月1日修正施行前刑法稱修正前刑法），修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，自應適用上開規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）按修正後刑法於95年7 月1 日施行之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍 。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第356 條損害債權罪有罰金刑之處罰，且自24 年7月1 日公布施行後，即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍，此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為3 ：1 ，換算結果，亦為30倍）。
（二）被告行為時之修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」換算新臺幣後，為新臺幣3元 以上。惟被告行為後新刑法第33條第5 款係規定：
「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
（三）被告行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定，於被告行為後所施行之修正後刑法中業經廢除，此廢除雖非犯罪構成要件之變更，然因被告於修正後刑法施行前，基於概括犯意連續所為之本案數次犯行（有關構成連續犯之理由，詳後述），因行為後之上開法律修正，無從適用連續犯之規定以一罪論處，而需各別論以獨立之犯罪，予以併合處罰，是以上開法律修正顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應依修正後刑法第2條 第1 項之規定，為修正前後刑法之比較適用，比較結果並以被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
（四）綜合上述各條文修正前後之比較後，有關罰金刑額度修正前後之刑法規定，對被告不生有利與否之情形，至於罰金刑刑度、連續犯部分，則均以適用修正前刑法之規定對被告較為有利，從而，揆諸前揭刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應整體適用修正前之刑法相關規定。
七、核被告所為，係犯刑法第356 條之損害債權罪。被告先後於附表所示時間，多次損害債權人債權之所為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意而為，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一情節較重之損害債權罪處斷。公訴意旨認被告郭貞祥乃與渠妻林桂英有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，容有所誤（詳見下述叁、無罪部分之說明）。爰審酌被告前未曾因犯罪受法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前按紀錄表存卷可按，素行良好，但渠為脫免連帶債務清償之責，將高達9 筆之不動產財產連續贈與渠妻所有，嚴重損及債權人之受償利益，惟念渠因受友人潘慶茹所請，為潘慶茹與大總公司之借款債務擔任連帶保證人，始負擔系爭高達3,000 萬元之保證清償責任，渠本身由借款債務中並未獲得利益，財產卻蒙受強制執行，方才起意處分財產以求自保之犯罪動機可憫，以贈與處分財產予妻之犯罪手段，犯罪後於偵查中已向告訴人表達歉意，並與妻林桂英共同將附表所示土地所有權移轉登記返還至被告名下，有土地登記謄本可參（見他字第31 5號卷㈡第144 頁以下），態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。惟關於易科罰金之折算標準，按修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00 0元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定定其易科罰金之折算標準，以示懲儆（易刑處分無須如附表綜合全部罪刑結果而為比較，參見最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議）。
八、查本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯前開之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，雖本院對被告另為緩刑之宣告（詳如下述），依上開條例第2條第2 項前段規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。」。但此係指本條例施行前已在緩刑或假釋中之人犯，依該條項規定，擬制視為已依有關規定減其宣告刑；倘應減刑之犯罪，於本條例施行後始經裁判宣告緩刑者，仍應於判決中同時諭知其宣告刑及減得之刑，併為緩刑之宣告（法院辦理96年減刑案件應行注意事項第20點）。而本院於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後，始於本判決對被告宣告緩刑，參酌上開說明，自仍應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，就被告所犯之罪，減其刑期二分之一。又被告所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為6 月以下有期徒刑，爰併依該條例第9 條規定，就所犯之罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
九、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致觸犯刑典，犯罪後雖未坦承犯行，但對渠犯行造成債權人債權受償利益受損已深表悔意，並依告訴人偵查中原和解意願之指示，將處分之財產全數移轉登記回被告自己名下，旋遭告訴人以系爭債權名義聲請法院查封在案，雖告訴人遲未撤回告訴，甚至將系爭債權再轉讓他人即不再理會本案，有違誠信，但仍足見被告知所悔悟，經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新（刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2 月2 日總統令修正公布，並於95年7 月1 日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用修正後刑法第74條之規定，無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較）。
十、公訴意旨另以：被告郭貞祥與渠妻林桂英於附表所示時間，以贈與方式處分附表所示土地時，兩人間為避免遭系爭債務之債權人追償而圖脫產，並無贈與附表所示土地之真意，因而使地政機關將不實贈與情事，登記於土地登記簿上，足生損害於地政機關地政管理正確性及債權人，被告郭貞祥因而涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌云云。然：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告事實之認定。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告犯罪事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有52年臺上字1300號、40年臺上字86號、76年臺上字4986號判例可資參照。
（二）公訴意旨認被告郭貞祥涉有使公務員登載不實之犯嫌，無非以：債權人之債權憑證、被告郭貞祥之供述、告訴代理人之指訴、土地登記謄本、被告與渠妻間之土地贈與契約，及本院98年度重訴字第78號民事判決等為其論據。訊據被告郭貞祥則堅決否認有此犯行，辯稱：不論如何，渠當初是真的要將土地贈與妻子林桂英等語。
（三）經查：告訴代理人指訴，僅基於土地登記謄本之記載，而為其主觀推測，其本身並未親身見聞、經歷被告等辦理登記之過程，則告訴代理人指訴部分，已難逕為被告不利之證明。另公訴意旨所舉債權人債權憑證、被告郭貞祥供述及土地登記謄本、贈與契約等，固均能證明被告郭貞祥在將受強制執行之際，意圖損害債權，而處分附表所示財產之事實，已如前述，但前開證據卻不能證明被告處分財產當時，主觀上是否確無贈與之真意，亦即渠與妻子林桂英間之財產處分行為，是否確屬虛偽不實。尤其財產之受贈與人乃被告同居共財之妻子，兩人間並有子女待養，此除經被告郭貞祥與林桂英共認無訛外，參被告之戶籍資料亦明，被告縱有脫產以損害債權之目的，一舉將土地以實際移轉所有權贈與給妻子，而非虛假過戶登記之方式，亦能達成其目的，對與妻子同居共財之被告而言，也無重大之利益受害，甚至可避免將來因繼承而生高額遺產稅賦，具節稅之額外利益。易言之，在本案而言，被告以真實之贈與，達到損害債權之目的，於常情並未有違，則公訴意旨所列上開證據僅佐明被告損害債權之舉，實尚難推論被告郭貞祥在贈與不動產登記時，有何使公務員登載不實之罪嫌。至卷附本院98年度重訴字第78號民事判決（見他字第
315 號卷第79-93 頁），主文雖判決被告郭貞祥與林桂英間就附表所示土地所為贈與之債權與物權行為應撤銷，林桂英應將所有權移轉登記塗銷，回復登記予被告郭貞祥所有等語，但理由中係因被告郭貞祥所為無償行為，有害及債權，依民法第244 條第1 項及第4 項規定，始為上開主文意旨之判決，此參事實及理由欄第貳之六項第㈡段以下即明，另參同項理由第㈠段更已敘明：原告（即告訴人受讓債權之前手新豐公司）主張被告郭貞祥、林桂英兩人通謀虛偽意思表示，以假贈與方式處分附表所示土地，應屬無效云云，並未舉任何證據足資證明，乃原告自己臆測之詞，其主張均屬無據，應予駁回等語，顯然本院上開民事判決並未認定被告郭貞祥與妻子兩人間附表所示贈與行為乃通謀虛偽之行為，倘據該民事判決，反而應為被告郭貞祥有利之認定才是，則公訴意旨遽引本院上開民事判決為被告郭貞祥使公務員登載不實之論據，實出於速斷之誤，不足採信。至於被告郭貞祥與林桂英嗣後在偵查中雖將附表所示土地再以贈與原因，移轉登記返還予被告郭貞祥，但此乃因告訴人偵查中經檢察官勸諭和解所提出之要求，被告郭貞祥為表和解誠意，與對債權人受償利益受害之歉意，因而所為，尚不能因此回溯推論被告當初贈與所為乃虛偽之過戶登記而已。此外，公訴人即未舉其他任何積極證據證明被告郭貞祥有使公務員登載不實之罪嫌，原應為無罪之諭知，但因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有刑法修正前之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林桂英乃郭貞祥之妻，因被告郭貞祥擔任事實欄所載系爭債務之連帶保證人，債權人臺灣銀行取得事實欄所載之執行名義將受強制執行之際，與郭貞祥共同基於脫產之概括犯意聯絡，由郭貞祥將附表所示土地，以不實之贈與契約，無償贈與被告林桂英所有，並為土地登記，足以生損害於地政機關地政管理之正確性及債權人，因而涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌及同法第356 條損害債權罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告事實之認定。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告犯罪事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據。
三、公訴意旨認被告林桂英涉有使公務員登載不實及損害債權之犯嫌，無非以：告訴人之指訴、被告郭貞祥之警詢供述、被告郭貞祥擔任連帶保證人之借據、債權人之債權憑證、土地登記謄本、被告與渠妻間之土地贈與契約，及本院98年度重訴字第78號民事判決等為其論據。訊據被告林桂英則堅決否認有此犯行，辯稱：伊對被告郭貞祥為大總公司擔任連帶保證的事並不清楚，只知被告郭貞祥真的要將附表所示土地贈與給伊，作為伊與孩子之經濟保障，不知要損害債權，贈與之移轉所有權登記也是事實等語。
四、經查：
（一）告訴代理人指訴僅基於土地登記謄本之記載而為主觀推測，難逕為被告不利之證明，已敘明如前。至於被告郭貞祥擔任連帶保證人之借據、債權人之債權憑證，及土地登記謄本、贈與契約等，固均能證明被告郭貞祥前為系爭債務擔任連帶保證人，嗣後主債務人未能清償債務後，債權人取得執行名義，將受強制執行之際，被告郭貞祥本身意圖損害債權，而將附表所示財產處分贈與被告林桂英之事實，但此等證據尚難推論被告林桂英對於被告郭貞祥損害債權之犯行事前知悉，並與之基於犯意聯絡，共同意圖損害債權，故為不實之贈與過戶登記之情。尤其被告林桂英乃郭貞祥同居共財之妻，兩人間並有子女待養，被告郭貞祥私下縱有損害債權人債權之目的，但渠對被告林桂英隱瞞於此，並出於真意，將土地所有權贈與林桂英，於夫妻間財產處理之常情而言，亦非無可能，甚至可達節稅之額外利益，前亦敘明，故前揭借據、債權憑證、土地登記謄本、贈與契約等，均難為被告林桂英犯罪之證明。
（二）至於被告郭貞祥於警詢中雖供稱：渠是因幫潘慶茹擔任連帶保證人影響，妻子林桂英怕渠又去隨便幫人作保之類情事，才將名下財產辦理夫妻贈與等語（見他字第315 號卷㈠第118 頁）。但被告郭貞祥因聽從林桂英之勸說，其具體內容為何，林桂英所謂「怕郭貞祥又去隨便幫人作保」，是否即指畏懼債權人就本案連帶保證再對郭貞祥財產為強制執行？在公訴人未能舉證證明被告林桂英對被告郭貞祥擔任系爭連帶保證之具體情節明確知悉之前提下，被告林桂英之勸說，進而與被告郭貞祥為贈與行為，被告林桂英本人主觀上是否就是意圖損害本案之連帶保證債權，才與郭貞祥共同決意為附表所示之贈與行為，甚至此贈與僅為虛偽之過戶登記而已，由上開警詢簡短之供述，均難逕為推知。則被告郭貞祥上揭警詢語意不明之供述，自難為被告林桂英不利之證明。
（三）至另本院98年度重訴字第78號民事判決（見他字第315 號卷第79-93 頁），並未認定被告林桂英與郭貞祥間如附表所示贈與行為乃通謀虛偽之行為，已說明如前，更難證明被告林桂英損害債權或使公務員登載不實之罪嫌。
（四）綜上所述，公訴意旨所舉之諸般證據，均不能證明被告林桂英有與被告郭貞祥出於犯意聯絡，共同損害債權或使公務員登載不實之罪嫌，此外，公訴人即未舉其他積極證據證明被告林桂英犯罪，自難以損害債權罪及使公務員登載不實罪對被告林桂英相繩，揆諸首開說明，應為被告林桂英無罪之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第356 條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，刑法施行法第1 條之1 ，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第七庭法 官 梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴恩慧中 華 民 國 100 年 2 月 24 日附表┌─┬───────────┬─────┬────┬─────┐│編│土地之坐落地號 │面積（平 │權利範圍│贈與處分時││號│ │方公尺） │ │間 │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│1 │臺北市○○區○○段4 小│147.01 │1/3 │88.2.4 ││ │段322地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│2 │臺北市○○區○○段4 小│2642.74 │1/3 │88.2.4 ││ │段0000-000地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│3 │臺北縣三芝鄉土地公埔內│776 │全部 │88.3.2 ││ │柑宅小段66地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│4 │臺北縣三芝鄉土地公埔內│427 │全部 │88.3.2 ││ │柑宅小段71地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│5 │臺北縣○○鄉○○○○段│1387 │24/100 │88.3.2 ││ │田心子小段335地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│6 │臺北縣○○鄉○○○○段│763 │24/100 │90.5.30 ││ │田心子小段315-1地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│7 │臺北縣○○鄉○○○○段│936 │24/100 │90.5.30 ││ │田心子小段331地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│8 │臺北縣○○鄉○○○○段│752 │24/100 │90.5.30 ││ │田心子小段338地號 │ │ │ │├─┼───────────┼─────┼────┼─────┤│9 │臺北縣○○鄉○○○○段│519 │24/100 │90.5.30 ││ │田心子小段338-1地號 │ │ │ │└─┴───────────┴─────┴────┴─────┘