臺灣士林地方法院刑事判決 100年度自字第12號自 訴 人 台灣糖業股份有限公司代 表 人 胡懋麟代 理 人 陳岳瑜 律師
陳良彥 律師被 告 楊汝椿
裴 偉邱銘輝徐文正共 同選任辯護人 宋重和 律師
廖國欽 律師上列被告因妨害名譽案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文楊汝椿、裴偉、邱銘輝、徐文正均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠被告楊汝椿撰寫「衛署冬蟲夏草放水，台糖以假亂真牟暴利
」乙篇報導（自證一，下稱係爭報導），內容多處與事實並不相符：
⒈被告楊汝椿為臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號壹週刊雜誌之
撰文記者，負責撰寫民國（下同）99年12月30日出刊之第50
1 期壹週刊雜誌「衛署冬蟲夏草放水，台糖以假亂真牟暴利」乙篇報導。楊汝椿明知自訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司），為目前台灣深植信賴的品牌，所生產之「冬蟲夏草菌絲體」商品，多年來以照顧國人健康建立形象。竟在未經查證屬實之情形下，意圖散布於眾，撰寫指摘足以毀損自訴人名譽及侮辱自訴人之報導。
⒉被告楊汝椿先以：「衛生署長楊志良明知台糖生產的『冬蟲
夏草菌絲體』以假亂真，卻於去年九月取消了衛生署原擬召開的冬蟲夏草菌種正名記者會，事隔一年多，又繼續矇蔽消費者，任台糖以編號『36421 』的菌種冒充冬蟲夏草菌種牟暴利」作為報導前言，不實指稱自訴人生產的冬蟲夏草菌絲體「以假亂真」、「冒充冬蟲夏草菌種牟暴利」（自證一，第76頁）。
⒊於前揭報導前言之後，被告楊汝椿緊接以「據生技業界估計
，光是中港台等華人世界，每年打著冬蟲夏草之名銷售之商品，營業額即高達上仟億元，以致不肖業者混水摸魚，將冬蟲夏草贗品以假亂真，牟取暴利。」等文字，刻意影射自訴人為「不肖業者」、「將冬蟲夏草贗品以假亂真」、「牟取暴利」（自證一，第76頁）。
⒋被告楊汝椿另以「非原菌，台糖以假亂真」為子標題，撰寫
「近年來，不僅天然的冬蟲夏草被發現灌鉛摻假的現象屢見不鮮，就連許多生技產品，也打著從天然冬蟲夏草菌種分離出冬蟲夏草菌絲體的名義，在市面上大肆廣告銷售。根據衛生署食品藥物管理局及學者研究，包括國營的台糖在內的冬蟲夏草菌絲體產品都是以假亂真，跟中醫古書所載的冬蟲夏草無關。」（自證一，第76、78頁）等文字。
⒌被告楊汝椿同時於系爭報導中，以文字、圖畫等方式記述「
台糖是官股占97% 的國營事業，卻販賣冬蟲夏草菌絲體逾10年」、「衛生署長楊志良明知市售冬蟲夏草菌絲體摻假，卻遲遲不公告要求台糖業者改正」、「台糖在南台灣的量販門市規模不小，『冬蟲夏草菌絲體』等贗品也混充其間」、「台糖的冬蟲夏草菌絲體蜆精，採用的也是編號36421 這株來源有問題的菌種。」等許多與事實並不相符之言論（自證一，第76、78、82頁）。
㈡被告裴偉係出版商「香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司
」之負責人，並擔任該公司所發行「壹週刊」雜誌之社長。另被告邱銘輝係「壹週刊」雜誌之總編輯，被告徐文正為該篇報導之編輯，渠三人分別職司「壹週刊」雜誌所刊載內容之審稿、照片挑選，及文章刊載與否、標題設定等決策工作（參自證一，版權頁）。被告楊汝椿撰畢前開報導內容後，被告裴偉、邱銘輝、徐文正亦明知上開內容若刊出將有損及自訴人之名譽及侮辱告訴人，竟仍與之共同基於犯意聯絡，而率予同意刊登該篇報導，而刊載於99年12月30日出刊之第
501 期壹週刊雜誌第76、78頁中，再派送該期週刊至各訂戶、書局、便利商店等地對外販售，散佈全國。
㈢查行政院衛生署於92年12月19日，以衛署食字第0920402976
號函（自證二），認定：「…四、列示冬蟲夏草菌絲體之英文名稱時，可以用其無性世代之拉丁學名加上菌絲體之英文單數或複數（Mycelium或Mycelia ），如『Paecilomycessinensis mycelium 』或『Hirsutella sinensis mycelia』等列示之。若其菌絲體確為由中華蟲草（Cordyceps sinensis）子實體中所分離出者，倘其無性世代尚無法確立為何特定菌株者，其英文名稱則可以列示以『Fermented Myceli
a of Cordyceps Sp.』，表示其為發酵所生產之冬蟲夏草菌絲體；若是以固態培養所生產之菌絲體，則可以示以『Soli
d Cultured Mycelia of Cordyceps Sp. 』。」。本件自訴人用於生產冬蟲夏草之菌株，係來自食品工業發展研究所菌種保存中心（現更名為生物資源保存及研究中心），據中心資料顯示，該菌株名稱即為「Cordyceps sinensis」，菌種標號為「CCRC 36421」，此有食品工業發展研究所出具之菌株購買證明可稽（自證三）。是依前揭函釋之認定，自訴人所販賣商品之內容確實包含冬蟲夏草菌絲體之成分，自得以「冬蟲夏草菌絲體」之名販賣銷售。由此可知，被告前開所謂「以假亂真」等言論，顯為捏造不實。
㈣再且，自訴人生產之產品曾委由第三公正單位進行產品相關
急毒性、基因毒性及28天亞急毒性測試及調節免疫功能性測試，期間並參與行政院國家科學委員會農業生物技術國家型科技計畫，針對「冬蟲夏草保健食品之研發─冬蟲夏草菌株
DNA 圖譜分子檢定方法之建立及其運用」進行研究，依該執行單位國立成功大學生物科技研究所之成果報告書之研究結果顯示，「經由DNAstar 所計算的百分比相似度應用於市售之六種不同廠牌冬蟲夏草健康食品發現，其相似度高達98%（表三），... 另將目前已完成之DNA 定序資訊，將CCRC36421（Cordyceps sinensis）與台糖公司、工研公司、生達公司及一般中藥冬蟲另外在中藥店購買的冬蟲夏草標本，其與其他五項產品的相似度亦均高等99.0% 以上（data notshow ）。…工研冬蟲夏草膠囊（ky）、生達冬蟲夏草膠囊
（SD）、白蘭氏冬蟲夏草雞精（bls ）、台糖菌種（TCS ）以及CCRC 36421能被歸於較相似的同一類（圖一及圖二）。
中藥店標本（DCS ）在圖二的分析中顯示其DNA 序列相關性也較接近台糖商品及菌種。…另一方面台糖冬蟲夏草菌種之rRna基因約60筆作比對（ClustalW method ）（圖四、圖五以及表四）。結果顯示，台糖冬蟲夏草菌株均能與大陸西藏之冬蟲夏草菌歸為同一群。」（參自證四，農業生物技術國家型科技計畫，「冬蟲夏草保健食品之研發─冬蟲夏草菌株
DNA 圖譜分子檢定方法之建立及其運用」，期末完整報告書，第7 頁）。
㈤此外，自訴人也彙總相關資料向行政院衛生署申請健康食品
認證，進而取得第137 號活力養生飲品及第150 號釋蟲草等二產品之健康食品認證（自證五）。本件自訴人產品之銷售，皆是經由行政院衛生署之嚴格把關。若被告報導屬實者，政府單位又何以予以核准，報導之謬誤，更可見一斑。
㈥另系爭報導指出，「根據衛生署食品藥物管理局及學者研究
，包括國營的台糖在內的冬蟲夏草的菌絲體產品都是以假亂真，跟中醫古書所載的冬蟲夏草無關。... 」。惟查，衛生署食品藥物管理局曾於99年12月30日表示：【目前核准3 款含蟲草相關成分的健康食品，所核准的保健功效分別為「抗疲勞」、「護肝」及「調解免疫」，3 件產品皆經過科學化的安全及保健功效評估試驗，證明具有明確保健功效且無害人體健康，並通過嚴謹審查後才核可為健康食品，3 件產品有關蟲草相關成分之標示皆符合衛生署92年「冬蟲夏草菌絲體為原料之食品管理規則」。】（自證六），顯示自訴人「冬蟲夏草菌絲體」商品，悉依照衛生署所公布之「冬蟲夏草菌絲體為原料之食品管理原則」產製銷售，絕無造假違法之情事。然而，壹週刊雜誌之大肆報導，恣意扭曲衛生主管機關合法優良認定之事實，並加以引用成為查證之依據，此無異是以憑空杜撰之基礎，致使讀者誤以為衛生主管機關意認同自訴人之產品有違法造假之情事，萌生與事實不符之觀感，嚴重侵害自訴人之名譽。
㈦按「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」刑法第30
9 條第1 項定有明文。次按刑法第310 條第1 項、第2 項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散佈文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一仟元以下罰金。」。
⒈查壹週刊為全國性之時事報導雜誌，觀看者眾。故系整報導
之內容，無論真假，皆可能嚴重影響收看民眾之判斷，並引以效尤。渠等深知其影響廣大，任何報導內容，本應謹言慎行，不可有輕率、無知、臆測等態度，進而損害他人名譽之情形。然上述報導內容，恣意扭曲自訴人業經衛生主管機關合法優良認定之事實，以憑空杜撰枝查證基礎，指稱自訴人所生產之「冬蟲夏草菌絲體以假亂真」，已使一般讀者乍看上開標題，不待閱讀內容，即先入為主，誤認自訴人生產之「冬蟲夏草菌絲體」係為贗品，並讓社會大眾萌生自訴人為「不肖業者」、「將冬蟲夏草贗品以假亂真」、「牟取暴利」之不良印象，足已貶抑自訴人之社會地位、道德形象及商譽價值，造成消費者不欲購買自訴人相關產品之偏見，嚴重侵害自訴人之名譽甚鉅。
⒉被告楊汝椿為此篇壹週刊報導之撰文記者，對於所撰寫之文
字，未盡調查之能事，卻憑空杜撰誹謗自訴人之文字，應構成刑法第309 條公然侮辱罪、第310 條第2 項加重誹謗罪之正犯。被告裴偉、邱銘輝、徐文正為壹週刊之社長、總編輯及編輯，分層逐級審核內容，管理壹週刊出版、編排之事。渠等雖非此篇報導之撰文記者，惟其既身為社長、編輯，對於出版品，應係經過其詳加認定、檢視，始揭露於社會大眾。惟被告楊汝樁以聳動標題，及浮誇之內容，誹謗自訴人之名譽，被告四人均明知上開內容足以嚴重毀損自訴人之名譽，並未再詳細予以求證，在不知所撰內容是否為真偽之情形下，為牟取雜誌銷售利益，按內部編審作業流程，分層簽名確認審稿通過，並決定將前揭指摘足以毀損他人名譽之文字，刊載於99年12月30日出刊之第501 期壹週刊雜誌第76、78、82頁中，亦成立刑法第309 條公然侮辱罪、第310 條第2項加重誹謗罪之共同正犯。
㈧新聞自由固為憲法所保障，如前揭大法官會議解釋所闡述，
並非提供絕對之保障。亦即，新聞自由有一定之限度，如因濫用新聞自由而可能侵害其他基本人權時，新聞自由即須受到一定之限制。舉例而言，名譽權為基本人權之一，個人之名譽如受不實言論之攻擊，甚且利用新聞媒體散佈該不實言論，則將嚴重影響個人於社會上之各種活動。故當涉及個人名譽權侵害之事時，新聞媒體對於其所報導之事，必須事前經過妥適之查證，始得加以報導。否則即為藉新聞自由之名，行侵害人權之實。如認為憲法對於新聞自由提供絕對之保障，則任何得使用新聞媒體之團體及個人，即可透過新聞媒體為工具恣意放言，散佈不實、誹謗性之言論，藉以打擊異己。如此將使個人之名譽權，處於隨時可能受侵害而無法獲得救濟之狀態，此實與憲法同時保證個人基本人權之精神相牴觸。依上所述，被告渠等恣意扭曲自訴人業經衛生主管機關合法優良認定之事實，以該憑空杜撰之基礎，虛偽指稱自訴人所生產之「冬蟲夏草菌絲體以假亂真」，使自訴人名譽受損，應認係惡意侵害自訴人之名譽權，而不受憲法或法律之保障，自不待言。
㈨前開大法官會議解釋，更進一步說明：「刑法第三百十條第
三項意旨，僅在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，但被告仍須提出證據，證明有理由確信其所為言論為真實，否則仍構成誹謗罪。換言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實，而非空言其發表之言論有所依據，否則仍有可能構成誹謗罪。又如屬傳聞，倘不加以求證，或求證結果，並不能證明為真實，且無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，其甚或以情緒化等貶抑文字在公共場合為不實之陳述，而達於損及他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。」職故，系爭報導中對自訴人所為之種種汙衊，均係被告等所捏造，毫無確實之根據可資憑信，並非真實。渠等對於該事件不加以求證，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，未善盡相當查證義務，恣意捏造業經查證之說法，即率爾大幅為不實報導，損及自訴人名譽，並不該當刑法第三百十條第三項之要件，自無從主張阻卻其成立誹謗罪。而應論究其誹謗罪責。
㈩為避免社會正義日漸淡薄，價值與風氣遭受嚴重扭曲，任何
違法行為將不以自由之名被合理化。被告等自不應肆無忌憚，散播未經查證之言論。如前所述，自訴人的冬蟲夏草菌株是來自食品工業研究所菌種中心（現更名為生物資源保存及研究中心）編號CCRC 36421的菌株，其來源有國家級的保證，實無任何疑慮；而且多年來自訴人將冬蟲夏草導入保健食品，以照顧國人健康為出發點，提供平價的蟲草保健商品，已是目前台灣深植信賴的品牌與產品，如今卻遭不實報導惡意抹黑，與事實明顯有所偏離，被告渠等筆觸之間，輕易帶過「以假亂真牟暴利」，卻係對自訴人名譽之毀損，更是抹殺自訴人深替國人健康著想之良善美意！舉凡法治社會國家政策擬定、重大建設、乃至國計民生，無不需政府機關之審慎評估，面對不法之事宜，更應秉持毋枉毋縱之鐵則，嚴密搜查，並交由司法單位公正裁決，並藉由傳播媒體客觀做成報導，揭露於全國大眾，以為公評。本件中，壹週刊不僅恣意扭曲自訴人業經衛生主管機關合法優良認定之事實，言之鑿鑿大肆批評。其行為存心誹謗，顛倒是非黑白，嚴重侵害自訴人之名譽，陷自訴人於社會輿論下百口莫辯。倘若自訴人未速採此策，遲至數日之後，謠言四起，縱真實呈現，不信者恆不信之，斷非盈尺累牘之訴狀，或盞盞數紙判決，可以盡釋群疑。有鑒於傳播媒體肩負社會大眾視聽之重責大任，每一則新聞、每一句引言，都足以左右民眾的思想與看法，本案繫關社會公理與正義，實無法冷眼旁觀，繼續姑息。本件被告等不查明實情，渠等之行為足毀損自訴人名譽之不實言論，嚴重侵害自訴人之名譽甚鉅，自訴人為懲不法，追求社會正義，並匡正「媒體審判」之敗壞風氣如癌症般漫延，遂依法提出自訴等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。而關於刑事訴訟法第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用，復有最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議內容可參。再者，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第23條規定之意旨。至同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。又刑法第311 條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，司法院大法官會議釋字第509 號著有解釋。茲參酌上開解釋暨其協同意見，有關是否應科予誹謗罪責，當有如下審查標準：
㈠立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩
項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」（chilling eff
ect ）。無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背了憲法保障言論自由之意旨。從而，對於所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310 條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。
㈡陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，
意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法第310 條第1 項規定：「意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3 項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第
311 條第3 款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。
三、自訴意旨認被告等涉犯刑法第309 條公然侮辱罪、第310 條第2 項加重誹謗罪罪嫌，無非以為99年12月30日出刊之第50
1 期壹週刊雜誌版權頁、第76頁至第82頁所示內容、行政院衛生署92年11月19日衛署食字第0920402976號函關於「含有冬蟲夏草菌絲體之食品，其標示或廣告，不得僅標示『冬蟲夏草』，須完整標示為『冬蟲夏草菌絲體』，且該七個字大小應一致。」、「列示冬蟲夏草菌絲體之英文名稱時，可使用其無性世代之拉丁學名加上菌絲體之英文單數或複數（Mycelium或Mycelia ），如「Paecilomyces sinensis Mycelium」或「Hirsutella sinensis Mycelia 」等列示之。若其菌絲體確為中華蟲草（Cordyceps sinensis ）子實體中所分離出者，倘其無性世代尚無法確立為何特定菌株者，其英文名稱則可列示以「Fermented Mycelia of Cordyceps Sp.」表示其為發酵所生產之冬蟲夏草菌絲體；若是以固態培養所生產之菌絲體，則可列示以「Solid Cultured Mycelia ofCordyceps Sp. 」之說明、食品工業發展研究所出具予台灣糖業股份有限公司研究所鄭文玲於85年8 月13日向該所購買菌種編號為「CCRC 36421」、菌株名稱「Cordyceps sinensis）之菌株購買證明、農業生物技術國家型科技計畫「冬蟲夏草保健食品之研發--冬蟲夏草菌株DNA 圖譜分子檢定方法之建立及其運用」期末完整報告書、行政院衛生署於98年3月22日核發台灣糖業股份有限公司所製造「台糖冬蟲夏草菌絲體」「Fermented Mycelia of Cordy ceps Sp. 」之衛署健食字第A00150號健康食品許可證、行政院衛生署於97年10月2 日核發台灣糖業股份有限公司所製造「台糖活力養生飲」（其中有冬蟲夏草菌絲體醱酵液）之衛署健食字第A00137號健康食品許可證、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月30日公告「含蟲草相關成分健康食品保健功效及食用安全指經科學驗證。」之內容等為其論據。
四、訊據被告被告楊汝椿固不否認其為壹週刊雜誌之撰文記者，負責撰寫99年12月30日出刊之第501 期壹週刊雜誌內關於「衛署冬蟲夏草放水，台糖以假亂真牟暴利」之報導，惟堅決否認有自訴人所指訴之犯罪，辯稱：伊有經過詳細的查證，經過臺灣大學的許瑞祥教授本人及其研究團隊，他們針對台灣在市面上銷售的「冬蟲夏草菌絲體」的相關產品進行研究多年，他們的研究結果判定包括台灣糖業股份有限公司在內，所使用的「CCRC 36421」之菌株，並非中醫書上所說具有療效的冬蟲夏草的菌種，衛生署及台灣糖業股份有限公司的研究都已經知道這件事，伊也向衛生署及台灣糖業股份有限公司求證過，已經過充分查證，其中關鍵就在相似的問題，如人與黑猩猩之間基因相似度也接近99% ，也不是同一個物種，所以台灣糖業股份有限公司也犯了同樣的問題。衛生署已經在道德勸說台灣糖業股份有限公司，標示上有問題，且台灣糖業股份有限公司接到食品研究所通知，菌種已停售，基於國營事業的立場，它應該更嚴謹地對待它的產品，但它卻沒有。伊作此篇報導是先確定台灣糖業股份有限公司是否有此產品，及其菌種為何，再請教食品工業研究所、台大教授許瑞祥及其研究團陳志昇博士、台北大學副校長、衛生署署長本身及食品管理組的食品組副組長等相關人員及台灣糖業股份有限公司的人員，才作這篇報導等語。被告徐文正、邱銘輝、裴偉則均堅決否認有自訴人所指之犯行，被告裴偉辯稱：伊是「壹週刊」雜誌的社長，只負責社務的運作，對於本篇報導，事前並不知情等語；被告邱銘輝辯稱：伊是「壹週刊」雜誌總編輯，但因此篇報導非封面故事，因此事前亦不知情，更無審核等語；被告徐文正辯稱：伊是「壹週刊」雜誌的編輯，對於此篇報導僅作文字的校正，且亦相信撰稿記者查證的過程，因此沒有主觀上不法的犯意等語。
五、按自訴人所訴被告等於上述第501 期壹週刊雜誌內關於「衛署冬蟲夏草放水，台糖以假亂真牟暴利」之具體報導內容，如果成立妨害自訴人名譽罪，應屬刑法第310 第2 項意圖散布於眾而以散布文字，指摘及傳述足以毀損他人名譽之事之加重誹謗罪範疇，而非構成刑法第309 條公然侮辱罪之問題，合先敘明。而該加重誹謗罪之成立與否，揆諸上開說明，並非以該報導內容是否真實論斷，而應以其內容有無依憑，是否係經查證而得並加以衍伸、評論，抑或輕率妄言、刻意虛構而論。伸言之，縱被告等所報導之內容不乏失真之處、或與真實數據稍有差池，然如能證明該導有相當理由確信所為之言論應屬真實，即無誹謗之故意，不得以誹謗罪責相繩。從而，依前揭大法官釋字509 號解釋及最高法院見解之意旨，本件待證事項係被告等有無相當理由確信所報導撰寫之內容為真實，自訴人對於被告等非確信所述內容為真之真正惡意，應負實質之舉證責任。經查：
㈠「冬蟲夏草」一詞首見於清朝汪昂所著之本草備要中：「冬
蟲夏草、甘平、保肺益腎、止血化痰．．．」，至西元1878年義大利學者Saccardo才將此「冬蟲夏草」正式以拉丁文命名為（Cordyceps sinensis），多分布於中國青海、西藏、四川、雲南等海拔3000至5000公尺之高寒山區，其以鱗翅目蝙蝠蛾科蟲草蝙蝠蛾之幼蟲為寄主，經染菌致病之幼蟲，冬季潛入土中，死亡後蟲體上形成菌核（所謂冬蟲），翌年春天在較溫暖、潮濕之環境下，蟲體頭部生長出有柄、棒狀棕色之子實體（所謂夏草）。真菌之生活史包括有性世代及無性世代，而依國內外以分子生物學之方法鑑定與研究意見，均一致認定冬蟲夏草（Cordyceps sinensis）之無性世代（即冬蟲夏草菌絲體）菌種應為中國被毛孢（Hirsutella sinensis ）而非編號「CCRC 36421」之菌種；又編號「CCRC 36421」之菌株與冬蟲夏草標本在演化樹內並非歸在同一群，編號「CCRC 36421」呈現獨立性之差異。此為被楊汝椿撰寫上開報導所參考、查證如下並為被告等所提出之冬蟲夏草菌絲介紹書籍影本1 份、許瑞祥、陳志昇、凌啟鴻共同撰寫之「冬蟲夏草（Cordyceps sinensis）無性世代菌種之確認之文章影本1 份、許瑞祥、陳志昇共同撰寫之利用185r RNA基因序列鑑別冬蟲夏草Cordyceps sinensis（Berk. ）Sacc.之研究1 文影本1 份、冬蟲夏草菌及其無性型研討會（會議紀要及專家建議）影本1 份、呂敏勇、張淳欽、劉嘉哲共同撰寫之台糖冬蟲夏草生產菌株之鑑定1 文影本1份 、行政院衛生署98年7 月16日召開「檢討以冬蟲夏草菌絲體為原料之食品管理原則座談會」會議紀錄影本1 份、rDNA ITS區域序列比對影本1 份、18S 核醣體基因NS 3/4區間序列比對結果與18S 核醣體基因NS5/6 區間序列比對結果影本2 紙、九鼎生物科技股份有限公司提供冬蟲夏草菌株之說明影本1 紙及冬蟲夏草之相關說明影本1 紙附卷（參見本院審自卷第99至
202 頁）可憑，則被告楊汝椿所辯其於撰寫上述第501 期壹週刊雜誌內關於「衛署冬蟲夏草放水，台糖以假亂真牟暴利」之報導時，所作之查證工作是先確定台灣糖業股份有限公司是否有此產品，及其菌種為何，再請教食品工業研究所、台大教授許瑞祥及其研究團陳志昇博士、台北大學副校長、衛生署署長本身及食品管理組的食品組副組長等相關人員及台灣糖業股份有限公司的人員，才作這篇報導等語，應屬有據，且該等依據應認屬合理且有專業科學根據，而非輕率妄言、刻意虛構，堪以認定，而自訴人所生產之「冬蟲夏草菌絲體」產品與中醫古書所載之冬蟲夏草應有不同，而行政院衛生署未針對此項商品之標示要求自訴人作更進一步之說明，確有可議之處。
㈡反觀自訴人主張其製造生產之「冬蟲夏草菌絲體」產品所使
用之菌株，係購自食品工業發展研究所菌種保存中心（現更名為生物資源保存及研究中心），據該中心資料顯示，該菌株名稱即為「Cordyceps sinensis」，菌種標號為「CCRC 36421」，並提出食品工業發展研究所出具之菌株購買證明為據（見審自卷第18頁自證三），然該「CCRC 36421」菌種是否即國內外以分子生物學之方法鑑定與研究意見，均一致認定之冬蟲夏草（Cordyceps sinensis）之無性世代（即冬蟲夏草菌絲體）？則自訴人並未更進一步舉證說明，且食品工業發展研究所於91年10月23日以食研資字第1301號函對外說明「由於CCRC 36421在實驗室僅以無性世代表現，而全世界Cordyceps sinensis之無性世代分離株尚無正式報導可經Koch's postulate（柯霍氏法則）確認，本所因此依據ISO 品質管制程序，停止對外提供CCRC 36421菌株。」（參見本院審自卷第153 至154 頁），則自訴人主張之編號「CCRC 36421」菌株即為冬蟲夏草（Cordyceps sinensis）之無性世代（即冬蟲夏草菌絲體）菌種，並無具體可信之依據，實有疑義。
㈢又自訴人雖主張依農業生物技術國家型科技計畫，「冬蟲夏
草保健食品之研發--冬蟲夏草菌株DNA 圖譜分子檢定方法之建立及其運用」期末完整報告書所示：「經由DNAstar 所計算之百分比相似度應用於市售之6 種不同廠牌冬蟲夏草健康食品發現，其相似度高達98% ．．．另將目前已完成之DNA定序資訊，將CCRC 36421（Cordyceps sinensis）與台糖公司、工研公司、生達公司及一般中藥冬蟲另外在中藥店購買之冬蟲夏草標本，其與其他五項產品之相似度亦均達99% 以上．．．工研冬蟲夏草膠囊（KY）、生達冬蟲夏草膠囊（SD）、白蘭氏冬蟲夏草雞精（bls ）、台糖菌種（TCS ）以及CCRC 36421能被歸于較相似的同一類（圖一及圖二）。中藥店標本（DCS ）在圖二的分析中顯示其DNA 序列相關性也較接近台糖商品及菌種．．．另一方面台糖冬蟲夏草菌種之rRNA基因與NCBI資料庫上現有之冬蟲夏草rRNA基因約60筆作比對（ClustalW method ）（圖四、圖五以及表四）。結果顯示，台糖冬蟲夏草菌種與原生於中國大陸西藏地區之冬蟲夏草較為相似，且利用分類樹狀圖畫法（Nelghdor-Joining method ），台糖冬蟲夏草菌種均能與中國大陸西藏之冬蟲夏草菌歸為同一群。」，惟該計畫報告之內容之重點應在「DN
A 」序列比對及親源演化關係樹之建立部分，即利用NCBI資料庫上冬蟲夏草（Cordyceps sinensis ）所有相關序列比對的結果，台糖菌種與產地西藏的冬蟲夏草（Cordyceps sinensis）相似性（98.9% ）較高之結論，此僅為相似而非相同，尚非可推論編號CCRC 36421菌種即冬蟲夏草菌絲體，當甚明確。
㈣再自訴人主張行政院衛生署曾於92年12月19日，以衛署食字第0920402976號函（見審自卷第15至17頁自證二），認定：
「…四、列示冬蟲夏草菌絲體之英文名稱時，可以用其無性世代之拉丁學名加上菌絲體之英文單數或複數（Mycelium或Mycelia ），如『Paecilomyces sinensis mycelium』或『Hirsutella sinensis mycelia 』等列示之。若其菌絲體確為由中華蟲草（Cordyceps sinensis）子實體中所分離出者，倘其無性世代尚無法確立為何特定菌株者，其英文名稱則可以列示以『Fermented Mycelia of Cordyceps Sp.』，表示其為發酵所生產之冬蟲夏草菌絲體；若是以固態培養所生產之菌絲體，則可以示以『Solid Cultured Mycelia of Cordyceps Sp. 』。」，自訴人所販賣商品之內容確實包含冬蟲夏草菌絲體之成分，自得以「冬蟲夏草菌絲體」之名稱販賣銷售。然而，行政機關對於可得使用商品之名稱固有規定，然而該商品中所含「CCRC 36421」菌種是否即國內外以分子生物學之方法鑑定與研究意見，所認定之冬蟲夏草（Cordyceps sinensis）之無性世代（即冬蟲夏草菌絲體）？該函並未予以認定，僅就標示方法加以規範，然自訴人所販賣予消費者之「冬蟲夏草菌絲體」商品，攸關消費大眾對其成分認知是否產生錯誤，以及該產品所生作用之判斷，應屬可受公評之事，並非不能為合理之評論。
㈤本件被告楊汝椿固然曾撰寫99年12月30日出刊之第501 期壹
週刊雜誌內關於「衛署冬蟲夏草放水，台糖以假亂真牟暴利」之報導，惟從其報導之內容以觀，其中所述「據生技業界估計，光是中港台等華人世界，每年打著冬蟲夏草之名銷售之商品，營業額即高達上仟億元，以致不肖業者混水摸魚，將冬蟲夏草贗品以假亂真，牟取暴利。」等文字，並未指涉自訴人，而其所述「衛生署長楊志良明知台糖生產的『冬蟲夏草菌絲體』以假亂真，卻於去年九月取消了衛生署原擬召開的冬蟲夏草菌種正名記者會，事隔一年多，又繼續矇蔽消費者，任台糖以編號『36421 』的菌種冒充冬蟲夏草菌種牟暴利」作為報導前言，不實指稱自訴人生產的冬蟲夏草菌絲體「以假亂真」、「冒充冬蟲夏草菌種牟暴利」，及所述以「非原菌，台糖以假亂真」為子標題，撰寫「近年來，不僅天然的冬蟲夏草被發現灌鉛摻假的現象屢見不鮮，就連許多生技產品，也打著從天然冬蟲夏草菌種分離出冬蟲夏草菌絲體的名義，在市面上大肆廣告銷售。根據衛生署食品藥物管理局及學者研究，包括國營的台糖在內的冬蟲夏草菌絲體產品都是以假亂真，跟中醫古書所載的冬蟲夏草無關。」、「台糖是官服占97% 的國營事業，卻販賣冬蟲夏草菌絲體逾10年」、「衛生署長楊志良明知市售冬蟲夏草菌絲體摻假，卻遲遲不公告要求台糖業者改正」、「台糖在南台灣的量販門市規模不小，『冬蟲夏草菌絲體』等贗品也混充其間」、「台糖的冬蟲夏草菌絲體蜆精，採用的也是編號36421 這株來源有問題的菌種。」等內容，依被告楊汝椿上述查證之結果，其所述自訴人所製造販賣標示「冬蟲夏草菌絲體」之產品，與中醫古書所載的冬蟲夏草無關，並非原菌，且販售該等商品所得，依證人即自訴人生物科技事務部大林生技場廠長孫鈴明於本院審理中結證稱：「冬蟲夏草菌絲體」這個產品從88年開始銷售，一瓶大概5 、6 百元，目前銷售量已經是在銷售的末期，最好的時候一年有兩億的營業額等語（見本院自字卷第169 頁反面），亦確有極高之利潤，則該報導內容既非無據，如上所述，應無故意捏造虛偽事實之情事，且自訴人所出售之「冬蟲夏草菌絲體」商品，係對社會大眾進行銷售，消費大眾對該商品成分之認知是否產生錯誤，及產品所生作用之判斷，應屬可受公評之事，自可為合理之評論，縱然被告等於「意見表達」所使用之文字稍嫌誇大，惟透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」，參之上開說明，應符合加重誹謗罪阻卻違法之事由，自甚明確。
六、綜上所述，被告楊汝椿所為上述報導在「事實陳述」部分，主觀上有相當理由及資料確信其所指摘之具體事實為真，缺乏「誹謗故意」，而關於其「意見表達」部分，則透過「合理評論原則」，亦可阻卻違法，均應受憲法之保障，俾以維護言論自由而促進民主政治及社會之健全發展。至被告裴偉僅係「壹週刊」雜誌之社長，被告邱銘輝係「壹週刊」雜誌總編輯，被告徐文正係「壹週刊」雜誌之編輯，亦應認無自訴人所指加重誹謗罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有何自訴意旨所指構成刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌或同法第309 條第1 項公然侮辱罪嫌，揆諸上開大法官會議釋字第509 號解釋及前開最高法院判決意旨說明，自不能證明被告等犯罪，均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
刑事第五庭法 官 雷雯華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏中 華 民 國 100 年 7 月 18 日