臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第295號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 王郅平選任辯護人 王聰明律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1488、9674號），本院判決如下：
主 文王郅平未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣貳只，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈柒顆，沒收之；又損壞他人鐵皮圍籬，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月；又傷害人之身體，累犯，處有期徒刑肆月；又殺人，未遂，處有期徒刑肆年；又傷害人之身體，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣貳只，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈柒顆，沒收之。
事 實
一、王郅平前因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第2679號判決判處有期徒刑8 月，於民國90年12月14日入監執行，於91年8 月9 日因縮刑期滿執行完畢；復因違反廢棄物清理法案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3724號判決判處有期徒刑1 年10月，並由最高法院以92年度台上字第6197號判決駁回上訴確定，於92年12月30日入監執行，於94年7 月12日假釋出監，嗣因保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於94年9 月6 日執行完畢。
二、王郅平明知未經許可，不得持有槍枝及子彈，竟於89、90年間（90年12月14日前）某日，在臺北市○○區○○街某處，自友人高春長（已死亡）處，收受仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣2 只，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈9 顆、不具殺傷力之子彈1 顆而持有之，並將上開槍、彈藏放於新北市淡水區吳仔厝山區某處，其間先後因上開案件於90年12月14日至91年8 月9 日、92年12月30日至94年7 月12日入監執行，出獄後仍繼續持有上述槍、彈。另王郅平承作趙道明、趙勛博父子經營「誠寶建設有限公司」（下稱「誠寶公司」）發包位於臺北市○○區○○路○○號新建住宅工程之土方工程，因「誠寶公司」自98年起，出現遲付工程款之情形，王郅平經多次催討均未獲回應，遂心生不滿，於99年7 月20日上午10時許，前往上開工地，駕駛機械怪手將趙道明所有該工地之綠色鐵皮圍籬約35公尺推倒並壓輾變形而損壞之，足以生損害於趙道明。又王郅平得知上述工程之業主於99年7月27日給付部分款項予「誠寶公司」後，趙道明、趙勛博卻未清償積欠之工程款予其，即於99年7 月28日上午10時許，前往前述工地，要求趙道明、趙勛博給付工程款，遭趙道明當面拒絕，王郅平甚為憤怒，基於傷害之犯意，持工地現場之木棒1 枝，奮力毆打趙道明之左側腰部1 下，導致木棒斷裂後，復自其駕駛之車輛內取出掃刀1 把，接續以該掃刀朝趙道明身體左側揮擊，趙道明見狀隨即以左手抵擋，導致左臂遭掃刀之木柄敲擊，因而受有左腰瘀青紅腫、左前臂撕裂傷等傷害，嗣經趙道明出言制止，王郅平始停止攻擊。再王郅平於99年9 月26日與趙道明簽立協議書，約定趙道明於99年10月20日及11月20日各清償新台幣（下同）35萬元後，趙道明未依約清償，王郅平遂於100 年1 月15日中午駕車前往臺北市○○區○○路○○號工地，欲向趙道明催討債務，俟王郅平獨自駕車抵達該工地之際，見趙道明、趙勛博自備棍棒防身，王郅平不滿積欠工程款之趙道明、趙勛博態度如此強硬，即另萌殺人之犯意，在趙道明、趙勛博發現其到場前，駕車至前述新北市淡水區吳仔厝山區，將藏放該處之槍、彈放入背包後，置放於駕駛車輛之車內，並於同日中午12時（起訴書誤載為下午1 時）許，駕車返回上開工地，趙道明、趙勛博見王郅平到場，即各取棍棒1 枝以圖自衛，王郅平見狀，遂將藏放上開槍、彈之背包斜背在身上，朝趙道明、趙勛博站立之位置走去，在趙勛博所在位置前約2.5 公尺處站定，自背包內取出前述改造手槍（已裝有內含5 顆子彈之彈匣1 只），朝趙勛博之下腹部按扣扳機1 次，幸子彈因故未擊發而未致死亡之結果，王郅平見子彈未擊發，旋即拉動滑套，退出未擊發之子彈1 顆，趙道明趁機上前，自王郅平身體正面，以雙手分別抓住王郅平之雙手，將王郅平往後撲倒在地，欲奪下王郅平所持之手槍，王郅平即另行基於傷害之犯意，以槍柄接續敲擊趙道明之頭、臉部，致趙道明受有顏面裂傷（約1 公分）、頭皮裂傷（約1 公分）、左眼挫傷及血腫、顏面擦傷（約0.5 及1 公分）等傷害，此際趙勛博亦上前壓制王郅平之下半身，直至警方據報到場處理，警方在現場地面查獲改造手槍1 枝、未擊發之子彈1 顆、內含4 顆子彈之彈匣1 只，並由王郅平自攜帶之背包內取出內含5 顆子彈之彈匣1 只交予警方，上情始為警所悉。
三、案經趙道明、趙勛博告訴暨臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2 項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決可資參照）。本件卷附臺北市立萬芳醫院出具趙道明之診斷證明書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且該等診斷證明書係就趙道明就醫時之受傷狀況所為之紀錄，又該醫院與趙道明僅係一般醫院與病患關係，與被告王郅平亦無仇隙，並無顯無不可信之情況，參酌上開所述，認該等診斷證明書均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決可資參照）。經查，證人趙道明、趙勛博、黃進財、許浩明於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件證人趙道明、趙勛博於警詢中所為之陳述及卷附臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表，雖為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，而上開槍枝初步檢視報告書係由警員就扣案槍枝之構造進行初步檢視後作成，並有照片為憑，就此書面陳述作成時之情形，亦無不當之情事，故就此等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
四、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。
本件查獲單位即臺北市政府警察局北投分局就扣案之槍、彈，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無殺傷力後，由刑事警察局依鑑定結果作成鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書自有證據能力。又卷附刑事警察局101 年2 月16日刑鑑字第1010006058號函，係本院依前揭規定，函請刑事警察局就扣案槍、彈有無殺傷力之鑑定方法及扣案手槍之機能說明後，由刑事警察局依鑑定經過所為之書面陳述，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之情形，亦具有證據能力。
貳、事實認定部分訊據被告固坦承其於89、90年間（90年12月14日前）某日，在臺北市○○區○○街某處，收受高春長交付之改造手槍1枝（含彈匣2 只）及子彈10顆而持有之，並將上開槍、彈藏放於新北市淡水區吳仔厝山區某處；另因其多次向趙道明、趙勛博催討工程款均未獲回應，遂於99年7 月20日上午10時許，前往上述臺北市○○區○○路工地，駕駛機械怪手將趙道明所有該工地之綠色鐵皮圍籬約35公尺推倒並壓輾變形；而其於99年7 月28日上午10時許，在前述工地，確持工地現場之木棒1 枝，毆打趙道明之身體；又其於100 年1 月15日中午駕車前往上開工地，欲向趙道明催討債務之際，因見趙道明、趙勛博自備棍棒防身，遂在趙道明、趙勛博發覺其到場前，自行駕車至前述新北市淡水區吳仔厝山區，將藏放該處之槍、彈放入背包後，置放於駕駛車輛之車內，於同日中午12時許，駕車返回上開工地，取出手槍與趙道明、趙勛博發生肢體衝突等情；惟矢口否認持刀傷害趙道明及殺人未遂之犯行，辯稱其於99年7 月28日上午10時許，在前述工地，僅持木棒傷害趙道明，未以掃刀攻擊趙道明；又其於100 年
1 月15日中午，攜至前述工地之槍、彈已藏放多年，其不知該等槍、彈是否具有殺傷力，且其僅以手握槍管之方式，持槍敲擊趙道明，並未以手握槍柄之方式，朝趙勛博或趙道明按扣扳機云云。經查：
一、持有槍、彈部分
（一）被告於89、90年間（90年12月14日前）某日，在臺北市○○區○○街某處，收受高春長交付之改造手槍1 枝（含彈匣2 只）及子彈10顆後，將上開槍、彈藏放於新北市淡水區吳仔厝山區某處，而被告於100 年1 月15日中午，自該藏放槍、彈之地點，將該等槍、彈取出攜至臺北市○○區○○路○○號工地，嗣警方據報到場時，在現場地面查獲改造手槍1 枝、未擊發之子彈1 顆、內含4 顆子彈之彈匣1只，並由被告自攜帶之背包內取出內含5 顆子彈之彈匣1只交予警方等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承無誤（見臺灣士林地方法院檢察署99年度他字第4297號卷第87至88頁、100 年度偵字第1488號卷第8 至11、43至44頁，本院100 年度審訴字第558 號卷第22頁反面、本院卷第36頁反面至第38頁、第95頁），復經證人趙道明、趙勛博及臺北市政府警察局北投分局大屯派出所警員陳銘照證述在卷（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第45頁反面、100 年度偵字第1488號卷第12至14、17至18、59至60、62頁，本院卷第81、84頁、第86頁反面至第87頁反面、第89至90頁），另有查獲現場照片附卷可稽（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第28至29頁），堪信屬實。又警方於上開時、地查扣之手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後，認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可擊發適用子彈，具有殺傷力；另扣案口徑9mm 制式子彈10顆，經採樣3 顆試射後，其中2 顆可擊發而具有殺傷力，其中1 顆無法擊發而不具殺傷力，此有刑事警察局
100 年2 月11日刑鑑字第1000011010號鑑定書在卷可憑（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第67至70頁），足認扣案改造手槍1 枝及制式子彈9 顆均具有殺傷力。
（二）被告及辯護人雖辯稱扣案槍、彈藏放時間甚久，擊發功能應非良好，且刑事警察局未就扣案手槍實際進行試射，對於扣案子彈亦僅採樣試射，鑑定書復未載明動能數據，無從認定扣案槍、彈具有殺傷力云云。然刑事警察局對非制式槍枝殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內外之相關鑑定方法與技術，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法及程序，採用性能檢驗法進行鑑定，即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，如經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，如以性能檢驗法鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有適用子彈時，續以動能測試法加以鑑定；而刑事警察局鑑定本案扣案槍枝時，即係採用性能檢驗法，認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之適用子彈）之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，可達每平方公分20焦耳以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認該槍枝具殺傷力；又刑事警察局係以「檢視法」及「試射法」鑑定子彈，即先檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，分別採樣3分之1 ，以該局「子彈試射台」進行試射，在試射台下方約30公分處置一厚0.65mm監測板（鋁板），依實驗結果，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，本案採樣3 顆子彈試射，其中2 顆均能貫穿鋁板（監測板），認具殺傷力，此有刑事警察局101 年2月16日刑鑑字第1010006058號函及檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明附卷可參（見本院卷第62、64至65頁），足認刑事警察局採用性能檢驗法檢視扣案槍枝結構後，認定具有殺傷力，並就扣案子彈採樣3 分之1 實際試射後，以子彈可否完全穿透依實驗結果設置之監測板，據此認定子彈有無殺傷力，而未就扣案子彈全數試射，並逐一記錄各子彈之發射動能，應屬兼顧鑑定目的與鑑定效率、安全性之鑑定方法，難認有何不當之處，則刑事警察局對於本案扣案之改造手槍及子彈以上述方法鑑定後，認定扣案手槍及採樣試射可擊發之2 顆子彈具有殺傷力，應屬可信，被告及辯護人以刑事警察局未實際就扣案槍枝及子彈全數逐一試射，指稱無法以上述鑑定結果認定扣案槍、彈具有殺傷力云云，即非足採，故本院依前述鑑定結果，認定扣案之改造手槍、採樣試射可擊發之2 顆子彈與未經實際試射之7 顆子彈均具有殺傷力。
二、毀損部分被告承作趙道明、趙勛博父子經營「誠寶公司」發包位於臺北市○○區○○路○○號新建住宅工程之土方工程，因「誠寶公司」自98年起，出現遲付工程款之情形，被告經多次催討均未獲回應，遂於99年7 月20日上午10時許，前往上開工地，駕駛機械怪手將趙道明所有該工地之綠色鐵皮圍籬約35公尺推倒並壓輾變形等情，業據被告坦承不諱（見本院100 年度審訴字第558 號卷第22頁反面、本院卷第37頁、第79頁反面），核與證人趙道明、許浩明證述之情節相符（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第106 頁、100 年度偵字第1488號卷第62頁，本院卷第38頁、第83頁反面），並有鐵皮圍籬照片附卷供佐（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第5 、17頁），足認被告之自白與事實相符，此部分之犯行應堪認定。
三、99年7 月28日傷害部分
（一）被告得知前述工程之業主於99年7 月27日給付部分款項予「誠寶公司」後，因不滿趙道明、趙勛博未以業主給付之款項清償對其積欠之工程款，即於99年7 月28日上午10時許，前往前述工地，要求趙道明、趙勛博給付工程款，遭趙道明當面拒絕後，被告即持工地現場之木棒1 枝，毆打趙道明之左側腰部，致趙道明受有左腰瘀青紅腫之傷害等情，業據被告於本院審理時坦認無誤（見本院100 年度審訴字第558 號卷第22頁反面、本院卷第37頁、第79頁反面），核與證人趙道明、趙勛博證述之情節相合（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第44頁反面、100 年度偵字第1488號卷第61、63頁，本院卷第38頁反面、第80頁反面、第83頁反面、第84頁反面、第86頁），並有臺北市立萬芳醫院99年7 月28日診斷證明書、趙道明受傷情形照片在卷供參（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第10至12頁、
100 年度偵字第1488號卷第129 頁），堪以認定。
（二）被告固否認其於上述時、地，曾持掃刀攻擊趙道明云云（見本院100 年度審訴字第558 號卷第22頁反面、本院卷第37頁反面、第79頁反面、第94頁反面），惟證人趙道明證稱被告於上開時、地，以木棒敲擊其左腰1 下後，因木棒斷裂，被告復自駕駛之車輛取出掃刀1 把，自其身體左側揮砍，其見狀隨即往前移動以避開刀刃，致其左臂遭掃刀之木柄敲擊受傷，之後，被告轉以該掃刀朝趙勛博之胸腹部揮砍，趙勛博雖往後退縮，腹部仍遭掃刀之刀刃劃破，嗣經其一再以言詞制止，被告始停止攻擊等情（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第44頁反面至第45頁、100 年度偵字第1488號卷第61頁，本院卷第80頁反面至第81頁、第83頁反面、第85頁），證人趙勛博亦證稱被告於前揭時、地，以木棒毆打趙道明之身體後，因木棒斷裂，被告遂自駕駛之車輛取出掃刀1 把，朝趙道明之身體揮砍，趙道明衝上前以手擋住掃刀，被告遂改以該掃刀朝其腹部揮砍，其旋即閃避，但腹部仍遭被告之掃刀劃破等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第63頁，本院卷第86頁），足見證人趙道明與趙勛博所述互核相符。又趙道明於99年7 月28日就醫時，除受有左腰瘀青紅腫之傷害外，左前臂近手肘處亦受有擦挫傷，此有趙道明受傷情形照片及臺北市立萬芳醫院99年7 月28日診斷證明書可佐（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第10頁、100 年度偵字第1488號卷第129 頁），與證人趙道明、趙勛博證稱趙道明以手抵擋被告所持掃刀等情已屬相符；而趙勛博於99年7 月30日拍攝之照片確顯示趙勛博之腹部受有1 處橫向長條傷痕（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第111 至112 頁），與證人趙道明及趙勛博前述被告持掃刀朝趙道明揮砍後，復以掃刀朝向趙勛博揮砍，導致趙勛博之腹部遭掃刀之刀刃劃傷等情相合，益徵證人趙道明及趙勛博前揭所述應堪採信。再者，若被告於上開時、地，確僅持木棒攻擊趙道明及趙勛博，衡情，趙勛博所受傷勢應與趙道明左側腰部所受大面積瘀青之情形相似，然依卷附趙勛博及趙道明受傷情形照片觀之，趙勛博腹部所受傷勢為單一橫向長條、表皮破裂之傷痕，與趙道明左腰所受傷勢之痕跡、型態差異甚大，堪認趙勛博所受傷害應非遭木棒敲擊所致，且與遭刀刃劃傷之情形較為相符，是證人趙道明及趙勛博指稱被告於上開時、地，以木棒毆打趙道明後，復持掃刀攻擊趙道明等情，應與事實相符，被告辯稱當日其未持用掃刀云云，顯非足取。
（三）另辯護人辯稱趙道明於99年7 月28日所受傷勢非屬刀傷，且趙勛博於99年7 月28日未至醫院驗傷，警方復未查扣掃刀，無法證明被告於上述時、地曾持掃刀攻擊趙道明或趙勛博云云。然本案關於99年7 月28日傷害部分之犯罪事實，係趙道明於99年12月2 日向前開檢察署提出告訴後，始由該署檢察官指揮警方偵辦，此有趙道明刑事告訴狀可佐（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第1 至4 頁），亦即警方非於99年7 月28日據報到場處理，且依證人趙道明及趙勛博前揭所述，被告持掃刀朝趙道明揮擊時，因趙道明往前移動，致未遭掃刀之刀刃砍傷，僅手臂部分遭掃刀之木柄敲擊受傷，亦即趙道明所受傷害並非掃刀之刀刃所造成，則縱使趙道明所受傷勢非屬刀傷，亦難認有何違背常理之處，自不得僅以本案未查扣掃刀及趙道明未受有刀傷等情，遽稱被告未持掃刀攻擊。再者，證人趙勛博固陳稱其於上開時、地，遭被告所持掃刀劃破腹部後，未至醫院驗傷等情（見前開檢察署100 年度訴字第1488號卷第67頁，本院卷第88頁反面），惟證人趙勛博證稱因自認僅受有皮肉傷，遂未前往醫院縫合或驗傷等情（見前開檢察署
100 年度訴字第1488號卷第67頁，本院卷第88頁反面），而自趙勛博受傷情形照片觀之，其腹部所受確僅屬表皮破裂之表淺傷害，傷口範圍非大，則其因傷勢輕微未至醫院就診或驗傷，即難謂有何不合理之處；況若證人趙勛博及趙道明所指被告持掃刀對其等攻擊等語，係刻意以不實內容設詞構陷被告，衡情，趙勛博應就其腹部之受傷情形積極驗傷取證，並就其陳述遭被告以掃刀傷害一節提出告訴，然趙勛博非但未就其腹部所受傷害提告，復因該日所受傷勢輕微而未前往醫院就醫或驗傷，顯與上開所述不符，益徵證人趙勛博及趙道明前揭所述應屬可信，辯護人上開所辯非屬足採。
四、100 年1 月15日殺人未遂及傷害部分
（一）殺人未遂部分
1.證人趙道明證稱被告於99年7 月28日對其為前述攻擊行為後，其即自備棍棒以圖自衛，其與趙勛博於100 年1 月15日中午12時許，在臺北市○○區○○路○○號工地用餐，見被告駕車抵達後，下車朝其與趙勛博所在位置走來，其與趙勛博即分別取出棍棒1 枝站立，並未與被告發生爭吵，被告見其與趙勛博取出棍棒，隨即返回駕駛之車輛，自該車後車廂取出背包1 只斜背在身上，朝其與趙勛博站立之位置走近，至趙勛博前方約2.5 公尺處，被告自斜背包中取出手槍1 枝，右手持槍朝趙勛博之下腹部按扣扳機1 次，但未擊發子彈，被告隨即拉動滑套，將未擊發之子彈退出，其見1 顆子彈彈出後立即上前，自被告身體正面，以雙手分別抓住被告之雙手，將被告往後撲倒在地等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第13至14、59至60、
127 頁，本院卷第81頁、第83頁反面至第84頁），證人趙勛博亦證述其與趙道明於100 年1 月15日中午在前述工地用餐，見被告駕車到場，其以行動電話撥打110 後，即與趙道明分別取出棍棒，被告見狀即轉身返回駕駛之車輛，取出背包1 只斜背在身上後，朝其與趙道明所在位置走來，並自背包內取出手槍1 枝，在其前方約2 、3 公尺處，右手持槍朝其下腹部按扣扳機1 次，但未擊發子彈，被告立即拉動滑套退彈，此際，趙道明朝被告衝去，以雙手抓住被告之雙手，將被告撲倒在地，其亦上前協助壓制被告等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第17至19、62頁，本院卷第86頁反面至第87頁反面），互核內容均屬相符。又被告自承其於100 年1 月15日中午獨自駕車至上述工地，見趙道明及趙勛博攜帶棍棒，即在趙道明、趙勛博發覺其到場前，直接駕車前往新北市淡水區吳仔厝山區，將其藏放該處之前揭槍、彈取出，放在其駕駛之車輛內，駕車返回上開工地，其抵達工地後即下車，朝趙道明及趙勛博所在位置走去，因見趙道明及趙勛博取出棍棒，其即轉身返回駕駛之車輛，自車內取出槍、彈，並持槍朝趙道明、趙勛博所在位置衝上前去，與趙道明、趙勛博發生衝突，其於衝突中曾以右手持槍按扣扳機1 次，但無子彈射出，而其與趙道明、趙勛博發生肢體衝突前，雙方並未發生爭吵等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第10至11、44頁，本院卷第37頁反面至第38頁），亦與證人趙道明、趙勛博前揭所述內容相合，足信證人趙道明、趙勛博所述應屬可信。
2.被告陳稱其承包「誠寶公司」發包之工程後，「誠寶公司」自98年起出現遲付工程款及支票跳票之情形，經其多次催討，趙道明仍以各項理由拖延，且業主給付款項予「誠寶公司」後，趙道明仍拒清償工程款，其為催討款項，始於99年7 月20日、28日前往上述工地，分別為前述毀損及傷害犯行，而其與趙道明於99年9 月26日簽訂協議書，約定趙道明於99年10月20日、11月20日各清償35萬元後，其向臺北市北投區調解委員會申請調解，欲依協議書所載內容作成調解筆錄，但趙道明於100 年10月13日調解期日未到場，復未依協議書之內容給付款項，其於100 年1 月15日前往上述工地之目的，即係向趙道明、趙勛博索討工程款等情（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第43、88至89頁、100 年度偵字第1488號卷第9 至11、43至44頁，本院卷第37頁），證人趙道明及趙勛博亦稱被告為「誠寶公司」之下包商，與「誠寶公司」間確有工程款糾紛，尚有數10萬元之工程款未付等情（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第44至46頁、100 年度偵字第1488號卷第15、19、61頁，本院卷第82頁反面至第83頁反面、第85頁、第88頁反面），復有協議書、「誠寶公司」支票及退票理由單、調解不成立證明書在卷可稽（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第6 、66至69、71頁），另參酌前述被告屢次前往「誠寶公司」承包工程之工地，破壞鐵皮圍籬及與趙道明、趙勛博發生肢體衝突等情，堪信雙方積怨甚深，被告對於趙道明、趙勛博拒不給付工程款之行為應甚覺憤恨，此自被告於本案偵、審過程中，一再指稱遭趙道明、趙勛博欺騙等情亦明（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第43頁、100 年度偵字第1488號卷第12頁，本院100 年度審訴字第558 號卷第23頁）；又被告陳稱其於100 年1 月15日中午，駕車至前述山區取出槍、彈之目的，即係以該等槍、彈對抗趙道明、趙勛博等情（見本院卷第95頁反面至第96頁），且據前所述，被告於100 年1 月15日中午，在趙道明、趙勛博發覺其到場前，見趙道明、趙勛博自備棍棒防身之際，非但未取消當日向趙道明、趙勛博索討債務之計畫，反刻意前往新北市淡水區吳仔厝山區，將藏放多年之槍、彈取出攜往工地，足認被告係欲以該等槍、彈與持棍棒之趙道明、趙勛博對抗，而被告抵達工地後，見積欠工程款之趙道明及趙勛博非但未與其商討還款事宜，反持棍棒防身，衡情，當時被告應極為憤怒，則被告因不滿趙道明、趙勛博長期積欠款項拒絕清償，復自備棍棒防身，在盛怒之情緒下，持槍朝趙勛博按扣扳機，即難認與常情有何相違之處。再者，證人趙道明及趙勛博均證稱被告持槍朝趙勛博之下腹部按扣扳機後，因見子彈未擊發，遂拉動滑套退出1 顆子彈等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第14、18、59至60、62頁，本院卷第81頁反面、第84、87至88頁），蓋被告所持扣案槍枝係仿半自動手槍製造之改造槍枝，退子鋌與抓子鉤功能均可正常運作，可藉由拉動滑套或直接將子彈置入槍管彈室端等2 種方式完成上膛動作，而在退殼方面，可藉由子彈擊發後之爆炸高壓後撞滑套完成抽殼、拋殼或以手動方式拉動滑套退出無法擊發之子彈，此有刑事警察局101 年2 月16日刑鑑字第1010006058號函附卷可參（見本院卷第62至63頁），亦即該槍經按扣扳機後，如未擊發子彈，須以手動方式拉動滑套，始可退出未擊發之子彈，且警方於100 年1 月15日中午12時10分許，據報前往上開工地時，地面確遺留有擊發痕跡之子彈1 顆，業經被告及證人陳銘照陳述在卷（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第8 頁，本院卷第89頁），並有現場照片為憑（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第29頁），可見證人趙道明及趙勛博所述被告見子彈未擊發後，拉動滑套退出子彈等情，與扣案槍枝之機械構造及現場地面遺留1 顆具有撞擊痕擊之子彈等情相符，應屬可信，堪信被告確有持槍朝趙勛博按扣扳機之行為。
3.至於被告於偵查中辯稱其係在與趙道明、趙勛博拉扯過程中，無意間碰觸扳機，非故意朝對方開槍云云（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第87頁、100 年度偵字第1488號卷第44頁），然被告於本院審理時辯稱其自駕駛之車輛內取出槍枝後，係以手握槍管之方式，與趙道明、趙勛博發生衝突，其間未以手握槍柄準備開槍之姿勢朝向趙道明或趙勛博，亦未曾碰觸扳機部位云云（見本院100 年度審訴字第558 號卷第22頁反面、本院卷第38頁），足見被告前後所述差異甚大，難認所辯為可信。況若被告辯稱其係在拉扯過程中誤觸扳機，非有意朝趙勛博按扣扳機等情屬實，衡情，當被告誤觸扳機且未擊發子彈時，被告應無再拉動滑套退出未擊發子彈之理，則現場地面即無遺留具有擊發痕跡之子彈之可能，然據前所述，警方據報到場時，現場地面確遺留1 顆未擊發之子彈，顯見被告按扣扳機後，確有拉動滑套退彈之行為，則自被告於按扣扳機而未擊發子彈後，尚以手動方式拉動滑套退出子彈之行為，亦足信被告係故意按扣扳機，非在拉扯間誤觸，是被告所持上述辯解顯非可信。
4.另被告於本院審理時辯稱其於上開時、地，係以手握槍管之方式，持槍與趙道明、趙勛博發生衝突，未曾以手握槍柄準備開槍之方式，持槍朝向趙道明或趙勛博，嗣其遭趙道明、趙勛博聯手壓制在地後，所持之手槍遭趙道明取走，趙道明即拉動滑套並退出彈匣云云（見本院卷第38頁），然被告於警詢時自承其係將槍枝握於右手開槍等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第11頁），且其於警詢及偵查時均未提及趙道明拉動槍枝滑套之情形，已難逕信其所辯為可信；又證人趙道明證稱被告持槍朝趙勛博按扣扳機後，因見子彈未擊發，隨即拉動滑套退彈，其趁機自被告身體正面，以雙方抓住被告雙手之方式，將被告撲倒在地，並將被告所持手槍自被告手中甩開，在警方到場前，其與趙道明持續將被告壓制在地，其未碰觸扣案槍枝，亦未拉動槍枝滑套等情（見本院卷第81頁反面、第82頁反面至第83頁反面），證人趙勛博復證述被告遭其與趙道明壓制在地後，所持手槍遭其等取走，其立即將手槍之彈匣卸下，並將手槍及卸下之彈匣分別丟開等情（見本院卷第87頁反面），與被告指稱趙道明曾拉動槍枝滑套等情不符，被告所辯難謂可信。再者，被告因見趙道明、趙勛博自備棍棒，為恐自己勢單力薄居於劣勢，遂駕車前往上開山區取出槍、彈攜至工地，已如前述，亦即被告係因趙道明及趙勛博之人數較佔優勢且備有棍棒，始特意攜帶威力較棍棒強大之槍、彈到場，衡諸常情，當被告抵達工地，見趙道明及趙勛博確取出棍棒時，應會以手持槍柄準備開槍之方式持槍，始得展現槍枝得隨時開槍射擊並造成對方傷亡之效用，果若被告辯稱其係以手握槍管之方式持槍等情屬實，因手握槍管之持槍方式與持棍棒之效果無異，則當被告見對方自備棍棒時，即得自現場工地隨手撿拾木棒或金屬工具，與趙道明、趙勛博相互抗衡，實無再行駕車前往上述山區取出屬於違禁物且具有高度危險性之槍、彈到場之必要，徒增槍枝在衝突過程中不慎走火擊發而釀成重大傷亡或遭警查獲持有槍、彈犯行等風險，足見被告所辯與常情有違，應非可採。
5.被告固於本院審理時辯稱其自89、90年間取得扣案槍、彈後，即將該等槍、彈藏放於前述山區，因其未曾使用該槍試射子彈，不知該槍可否擊發子彈，復因藏放時間甚久，其認為該槍應無法擊發子彈，且其於100 年1 月15日聽聞警員表示扣案槍枝無法擊發子彈云云（見本院卷第37、42、95頁），然警方於100 年1 月15日查扣前述槍枝後，即對該槍進行初步檢視，檢視結果認該槍結構完整、槍管暢通、具有擊發裝置且可發揮功能，屬於管制槍枝之可能性較大，並於100 年1 月15日檢具初步檢視結果，以被告涉犯未經許可持有改造槍枝等罪嫌移送檢方，此有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視照片及臺北市政府警察局北投分局刑事案件移送書附卷足稽（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第1 至3 、33至35頁），足見警方於100 年1 月15日查獲被告當日，即對扣案槍枝進行檢視，認該槍結構及性能良好，屬於具有殺傷力之改造槍枝之可能性甚高，並以前述罪嫌移送被告，衡情，警方當無違反初步檢視結果，向被告謊稱扣案槍枝無法擊發子彈之必要，且被告於100 年1 月15日接受檢察官訊問時，亦未提及警方曾向其說明扣案槍枝無法擊發子彈等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第43至45頁），難認被告首揭所辯為可信。另扣案槍枝經鑑定後，認擊發功能正常，可供擊發子彈使用而具有殺傷力，已如前述，且被告於警詢及偵查時均陳稱其曾持扣案槍枝試射擊發打野狗等語（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第9 、11、44頁），與其於本院審理時辯稱未曾持該槍試射等情不符；況依前所述，被告於100 年1 月15日前已因工程款糾紛，數度與趙道明、趙勛博發生衝突，復於100 年1 月15日見趙道明、趙勛博自備棍棒等器械，足信被告係認當日向趙道明、趙勛博索討款項，其與趙道明、趙勛博發生肢體衝突之可能性甚高，始至前述山區取出槍、彈，欲以所持槍、彈之火力優勢彌補己方人數較少之劣勢，衡情，被告應係在認為該槍枝可正常擊發子彈而得以發揮槍枝效用之情形下，攜帶該等槍、彈到場，當無在明知對方已備有器械且己方人數不足之情形下，攜帶明知不能擊發子彈或無法確認擊發功能是否正常之槍枝到場，並在尚未發生衝突之際，主動持槍朝趙勛博按扣扳機，甘冒遭備有棍棒之趙道明、趙勛博發現該槍無法擊發子彈後以棍棒攻擊之風險之理，是被告辯稱其不知該槍可否擊發子彈云云，顯非足信。
6.證人趙道明證稱被告於99年7 月28日上午，在上述工地向其與趙勛博催討債務時，曾向其與趙勛博自稱16歲即持槍打死人，其等父子活到今日算好運，否則將使其等父子一槍斃命，且被告於100 年1 月15日中午，係斜背內有槍、彈之背包走向其與趙勛博，至趙勛博前方約2.5 公尺處，取出槍枝朝趙勛博下腹部按扣扳機，依被告持槍射擊之角度，可知被告非朝地面按扣扳機等情（見前開檢察署99年度他字第4297號卷第44頁反面、100 年度偵字第1488號卷第14、59頁，本院卷第81頁反面、第84頁），證人趙勛博復稱被告於100 年1 月15日中午，在上述工地，步至其前方約2 、3 公尺處，自斜背之背包取出槍枝朝其下腹部按扣扳機，以被告持槍之角度，足以確認被告係朝其腹部方向按扣扳機，非朝地面射擊等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第18、62頁，本院卷第87頁），足徵被告於100 年1 月15日中午，係攜帶內有槍、彈之背包，主動朝趙勛博站立位置走去，並在與趙勛博相距約2 、3 公尺處之位置，持槍朝趙勛博之下腹部按扣扳機，因人體腹部內有多數重要器官，一般人應得認知如持槍朝他人腹部射擊，極有可能因傷及重要器官或大量出血，導致死亡之結果，被告為成年人，就此當無不知之理，然其仍朝站立未移動之趙勛博下腹部近距離按扣扳機，復參酌被告前已因工程款糾紛，多次與趙勛博父子發生嚴重衝突，並曾向趙勛博父子揚言將使其等一槍斃命等情，堪認被告應係基於殺人之犯意，持槍朝趙勛博按扣扳機，被告此部分之犯行應足認定。
（二）傷害部分被告坦承其於100 年1 月15日中午，在前述工地，持槍敲傷趙道明之頭部等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第44頁，本院100 年度審訴字第558 號卷第22頁反面、本院卷第37頁反面至第38頁），證人趙道明亦證稱被告於100 年1 月15日中午，在上開工地，持槍朝趙勛博之下腹部按扣扳機後，見子彈未擊發，即拉動滑套退彈，其趁機上前，以雙手抓住被告之雙手，將被告撲倒在地，被告即以右手所持前述槍枝之槍柄碰擊其頭、臉部，致其頭、臉部受傷，之後，其與趙勛博聯手將被告壓制在地，直至警員據報到場等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷地13至14、59至60、127 頁，本院卷第81頁、第82頁反面），證人趙勛博復證述被告於上開時、地，持槍朝其按扣扳機而未擊發子彈後，隨即拉滑套退出1 顆子彈，趙道明趁機上前抓住被告之雙手，被告即以所持槍枝之槍柄敲擊趙道明之頭、臉部，之後，其協助趙道明將被告壓制在地等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第17至18、62頁，本院卷第87頁），所述內容互核相符。又趙道明於100 年1 月17日前往醫院就診時，確受有顏面裂傷（約
1 公分）、頭皮裂傷（約1 公分）、左眼挫傷及血腫、顏面擦傷（約0.5 及1 公分）等傷害，此有臺北市力萬芳醫院100 年1 月17日診斷證明書供參（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第129 頁），足認被告此部分之自白與事實相符。至於趙道明於100 年1 月17日至醫院就診時，除上開頭、臉部傷勢外，雖亦受有雙手及右膝擦傷之傷害，此有上述診斷證明書為佐（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第129 頁），然證人趙道明證稱其雙手及右膝之傷勢係其於上開時、地將被告壓制在地而造成等語（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第127 頁），且趙道明於100 年1 月15日中午，在上開地點，確將被告壓制在地一節，業據被告及證人趙道明、趙勛博、陳銘照陳述明確（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第60、62頁，本院卷第38頁、第81頁反面、第87、89頁），堪認趙道明所受雙手及右膝擦傷應係在壓制被告過程中所造成，難認係遭被告故意傷害所致，是本院認定被告於上述時、地，以槍柄故意毆打趙道明所造成之受傷情形為前開頭、臉部之擦挫傷，附此敘明。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按未經許可持有槍彈之行為，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，即使相關法律於持有行為終了前修正，僅須持有之行為繼續至法律修正公布施行後始終了，即無行為後法律變更可言（最高法院97年度台上字第2559號判決可資參照）。本件被告係於89、90年間開始持有扣案槍、彈，而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定固於94年1 月26日修正公布，且刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，惟因被告係於100 年1 月15日始為警查獲持有扣案槍、彈之犯行，亦即其持有槍、彈之行為，係於新修正槍砲彈藥刀械管制條例及刑法施行後始終了，揆諸前開所述，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，應逕行適用現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，故被告持有扣案槍、彈之行為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。
二、被告於99年7 月20日上午10時許，駕駛機械怪手將趙道明所有前述工地之綠色鐵皮圍籬約35公尺推倒並壓輾變形而損壞之，足以生損害於趙道明，核被告此部分所為，係犯刑法第
354 條之毀損罪。
三、被告於99年7 月28日上午10時許，在前述工地，以木棒及掃刀攻擊趙道明，致趙道明受傷之行為，係犯刑法第277 條第
1 項之傷害罪。
四、被告於100 年1 月15日中午，在上開地點，基於殺人之犯意，持槍朝趙勛博之下腹部按扣扳機1 次，幸子彈因故未擊發而未致死亡之結果，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；又被告於趙道明上前阻止之際，以所持槍枝之槍柄敲擊趙道明之頭、臉部，致趙道明受傷部分，則係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
五、檢察官固指被告於100 年1 月15日中午，在趙道明與其爭奪手槍之過程中，基於殺人之犯意，持槍朝趙道明頭部按扣扳機1 次，子彈仍未擊發，遂以槍柄重擊趙道明之頭、臉部，認被告就此部分亦涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪等情。惟查：
（一）證人趙道明雖於偵查中指稱被告持槍朝趙勛博按扣扳機而未擊發子彈後，其隨即上前抓住被告雙手，並將被告撲倒在地，被告朝其頭部按扣扳機1 次，仍無子彈射出，被告再次拉動滑套，嗣被告遭其壓制在地後，即持槍敲擊其頭、臉部等情（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第60、127 頁），然被告堅決否認曾對趙道明之頭部按扣扳機（見本院卷第38、86頁），且如被告持槍朝趙勛博腹部按扣扳機並拉動滑套退彈後，確再朝趙道明之頭部按扣扳機及拉動滑套退出子彈，則現場地面應留有2 顆未擊發之子彈，但警方到場時，現場地面僅有1 顆子彈，在地面查獲之彈匣內則留有4 顆子彈，此有被告警詢筆錄及現場照片可佐（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第8 、29頁），顯與上開所述不符，尚難逕認證人趙道明指稱被告先後朝趙勛博腹部及其頭部按扣扳機1 次後，各拉滑套1 次退出未擊發之子彈等情為有據。
（二）又證人趙道明於本院審理時證稱被告朝趙勛博之下腹部按扣扳機後，其衝上前抓住被告雙手，被告在遭其撲倒過程中，復持槍朝其身體方向按扣扳機1 次，仍未擊發子彈，之後，其未見被告拉動滑套，但聽見被告第3 次按扣扳機之聲響等情（見本院卷第81頁反面至第82頁反面、第84頁），亦即依趙道明於本院審理時所述，被告在遭趙道明撲倒之過程中，共按扣槍枝扳機2 次，趙道明在將被告撲倒過程中，未見被告有拉動滑套之動作，與前述趙道明於偵查中證稱被告在遭其壓制之過程中，按扣槍枝扳機及拉動滑套各1 次等情已有非合。另證人趙道明自承其於100 年
1 月15日當日，除親見被告持槍朝趙勛博按扣扳機1 次後，因發現子彈未擊發而拉動滑套退彈之動作外，其僅聽聞被告第2 、3 次按扣扳機之聲響，因當時其正與被告發生拉扯，其未眼見被告第2 、3 次按扣扳機之動作等情（見本院卷第84頁），可知趙道明僅係據聽聞之聲響，認定被告在與其拉扯之過程中曾2 度按扣扳機；惟證人趙道明陳稱其左耳因病完全喪失聽力，右耳聽力亦僅有正常人聽力百分之70等語（見本院卷第85頁反面），足徵趙道明之聽力較正常人為差，且自前述趙道明為壓制被告而發生拉扯，造成趙道明之雙手、右膝擦傷，及趙勛博上前協助壓制被告等情觀之，堪信當時趙道明與被告發生拉扯之場面應甚為激烈混亂，則聽力不佳之趙道明在此混亂情形下，是否得以清楚辨別聽見之聲響係被告按扣扳機所發出，即非無疑。況被告否認曾持槍朝趙道明按扣扳機，已如前述，證人趙勛博亦證稱趙道明於被告朝其腹部按扣扳機而未擊發子彈後，立即上前抓住被告雙手，其復協助趙道明壓制被告，被告在拉扯過程中，雖曾以槍朝向趙道明之頭部位置，然其不知被告有無按扣扳機等情（見前開檢察署100年度偵字第1488號卷第62頁，本院卷第87頁），堪見除證人趙道明之指述外，別無其他證據足以證明被告曾朝趙道明按扣扳機，即無從僅以證人趙道明前揭所述，遽認被告確有持槍朝趙道明之頭部或身體按扣扳機之行為而有殺人之犯意。
（三）再者，證人趙道明及趙勛博雖均稱被告在遭趙道明撲倒壓制之過程中，右手所持槍枝之槍口曾朝向趙道明頭部及身體方向等情，業如前述，然被告及趙道明之身高分為180公分及165 公分，且趙道明朝被告所為位置上前時，係以雙手分別抓住被告之雙手，當被告遭趙道明撲倒壓制在地之際，被告右手略為舉起，右手掌之位置高於肩膀等情，已據被告及證人趙道明、趙勛博陳述明確（見本院卷第81頁反面第82、87頁），足徵被告與趙道明發生拉扯時，被告之右手係在身體右側往上舉起，則被告得否在拉扯期間，精確控制及瞄準射擊方向，已非無疑；又依前所述，趙道明撲倒壓制被告期間，雙方拉扯情形甚為激烈，則被告因欲掙脫趙道明之控制而奮力掙扎、揮動肢體，導致所持槍枝之槍口一度朝向趙道明，應與常情無違，尚難以此即指被告確有殺害趙道明之犯意。至於被告固曾以槍柄攻擊趙道明之頭、臉部，惟趙道明所受傷勢僅屬輕微裂傷及擦挫傷，受傷程度非屬嚴重，堪認被告用力非屬猛烈，且當時被告遭趙道明、趙勛博聯手壓制在地，依被告與趙道明所在位置而言，被告僅得針對趙道明之頭、臉部為攻擊行為，自無法僅以被告以槍柄敲擊趙道明頭、臉部一節，認定被告係基於殺人之犯意為之。此外，復無其他積極證據足以證明被告係基於殺人犯意，朝趙道明按扣扳機或為攻擊行為，是就被告以槍柄攻擊趙道明之行為，應認係犯傷害罪，檢察官指被告就此部分涉犯殺人未遂罪，尚有未合，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
六、被告於99年7 月28日上午，在前述工地，先後持木棒、掃刀攻擊趙道明，復於100 年1 月15日上午，在上開地點，以所持槍枝之槍柄接續毆打趙道明之頭、臉部，係分別基於單一之傷害犯意為之，分於同一時、地為之，各行為之獨立性極為薄弱，應各視為數個舉動之接續施行，分為接續犯，各僅論以一罪。
七、被告同時持有前述槍、彈，係以一行為同時犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有子彈罪，為想像競合犯，應從重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
八、被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、毀損罪、殺人未遂罪及2 次傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
九、又按持有槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，行為人所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯（最高法院100 年度台上字第6819號判決可資參照）。本件被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開時間持有槍、彈，屬行為之繼續，因其於前案執行完畢後繼續持有槍、彈，迄100 年1 月15日為警查獲為止，依據上開所述，仍屬累犯；另被告於99年7 月20日、28日所為前揭毀損、傷害犯行，亦係於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑。至於被告於100 年1 月15日所為傷害及殺人未遂罪，係在前案有期徒刑執行完畢5 年後所為，與累犯之要件不符，附此敘明。
十、被告於100 年1 月15日在上開地點，基於殺人之犯意，持槍朝趙勛博之下腹部按扣扳機，已著手殺人行為之實行，僅因一時未能擊發子彈而未生死亡結果，因被告所持槍枝之機械功能正常而具有殺傷力，持用之子彈多數具有殺傷力，且當時被告基於憤恨之情緒，在未與趙道明、趙勛博發生爭吵之際，即主動朝趙勛博所在位置走去並開槍，衡情，被告應無刻意裝填無法擊發而不具殺傷力之子彈之可能，即難認被告持槍朝趙勛博按扣扳機之行為在客觀上無危險性，縱子彈因故未擊發，仍與不能犯之要件非合，應屬障礙未遂，依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑減輕之。
十一、另被告雖於本院審理時辯稱其無法理解自己所為前述100年1 月15日中午之行為等情（見本院卷第96頁），且被告領有中度精神障礙之殘障手冊（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第37頁），然被告承作「誠寶公司」發包之工程，於「誠寶公司」積欠工程款項後，多次積極向趙道明、趙勛博催討，復在與趙道明簽署協議書後，向調解委員會申請調解，欲以協議書之內容作成調解筆錄，保障己身權益，均如前述，足認被告具有相當之智識能力；又被告於100 年1 月15日獨自駕車前往上述工地，欲向趙道明、趙勛博催討工程款時，見對方自備棍棒，因恐自己勢單力薄，遂自行駕車前往上揭藏放槍、彈之山區，將藏放多年之槍、彈攜至工地，當日被告並未飲酒且神智清醒等情，業據被告坦認在卷（見本院卷第37頁反面至第38頁），堪信被告於100 年1 月15日意識甚為清醒，復得衡量其與趙道明、趙勛博雙方人數、器械等條件判斷情勢，並據判斷結果作出對應行為；另被告於100 年1 月15日接受檢察官訊問時，經檢察官提問「你拿槍出來，別人不會害怕嗎」，即答稱「是，我錯了，我只是要他們還債」等語（見前開檢察署100 年度偵字第1488號卷第44頁），亦足見被告精神狀態正常，且得以辨識其行為違法，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，自無適用刑法第19條規定之餘地。
十二、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，因被告係遭「誠寶公司」積欠工程款，且屢經催討均未獲清償，始在極度憤怒之情緒下，持槍朝趙勛博按扣扳機，與無故持槍逞兇鬥狠之情形有別，且被告按扣扳機後，子彈因故未擊發，趙勛博未實際受有損傷，本院認就被告此部分犯行，經依未遂犯之規定減刑後，科以減刑後之最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。
十三、爰審酌被告明知未經許可，不得持有槍、彈，竟自89、90年起持有前述具有殺傷力之槍、彈，持有時間甚長，復在公共場所，持該等槍、彈朝趙勛博按扣扳機，所為犯行之危險性甚高，又被告不思循正當法律途徑解決債務糾紛，竟多次前往上開工地，為毀損及傷害犯行，使趙道明遭受金錢損失及身體傷害，且被告除持木棒毆打趙道明外，復以掃刀朝趙道明揮砍，另以槍柄擊打趙道明之頭、臉部，被告持上開器械傷害趙道明之行為，危險性均屬甚高，所為非稱有當，另被告於警詢、偵查及本院審理時均否認持掃刀傷害趙道明及殺人未遂犯行，復於本院審理時否認持槍彈試射而知該等槍彈具有殺傷力，亦未向趙道明或趙勛博表示歉意或賠償，難謂被告已有悔悟之心；惟被告係因施作「誠寶公司」發包之工程後，遭該公司積欠工程款，屢經催討未獲清償，趙道明亦未依約給付款項，始在不滿之情緒下為上述犯行，又被告對於毀損犯行已坦認在卷，併趙道明所受傷勢非屬重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，另依法定其應執行之刑。
十四、扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣2 只，槍枝管制編號：0000000000號）及可供擊發具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈7 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。
至於扣案可擊發具有殺傷力之制式子彈2 顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，已不具殺傷力，與扣案無法擊發而不具殺傷力之子彈1 顆，均非屬違禁物，無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第354 條、第277 條第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第25條、第59條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 黃翰義法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
書記官 謝金宏附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第271 條第1 項、第2 項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277 條第1 項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
刑法第354 條中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。