臺灣士林地方法院刑事判決 100年度選訴字第8號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 謝竺諭上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（99年度選偵字第42號），本院判決如下：
主 文謝竺諭無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝竺諭與臺北市第11屆大同區建功里里長候選人謝文祥乃叔姪，詎其意圖使謝文祥不當選，於民國99年11月8 日，在臺北縣五股鄉（現改制為新北市○○區○○○○路○ 號，以電腦制作標題為「2 號候選人謝文祥為人不實涉侵占背信」，其內載有「本人謝＊諭為建功里2 號候選人侄子，家父（候選人之兄）於民國九十三年七月間去逝，本人繼承與2 號候選人共有持分之房產。叔叔（即2 號候選人）以長輩之尊藉口家父尚有債務，本人又即將入伍當兵強制要求以假買賣方式過戶予他暫為保管待退伍後歸還，不料退伍三年多來不斷要求返還，皆被虛應以對，藉故沒空不願歸還。此等對待家有變故侄子之長輩，其為人私德頗有可議之處，是否應受支持，請大家深思。」等不實事項之文宣（下稱系爭傳單），並交由不詳印刷廠印製後逐戶發送至臺北市大同區建功里里民信箱內，以供不特定里民閱覽該文宣，足以影響建功里里民對謝文祥之觀感，而生損害於謝文祥。因認被告謝竺諭犯有公職人員選舉罷免法第104 條罪嫌。
二、公訴人認為被告謝竺諭涉有公職人員選舉罷免法第104 條罪嫌，無非係憑⑴查訪紀錄表、系爭傳單及被告謝竺諭坦承有製作上開文宣並散發至臺北市大同區建功里里民信箱，證明被告有散發上開不實文宣之事實。⑵證人謝文祥證述被告因其父親謝賢澈與伊有債務關係，故於95年用座落於臺北市○○區○○○路○ 段○○號房地之應有部分來抵償債務（下稱系爭房屋應有部分），當時被告有同意是買賣，並不是由伊代為保管，並提出清償證明書，證明謝賢澈確有積欠債務之事實，上開文宣內容並不實在。⑶證人即被告謝竺諭之母彭亭園證述被告明知且同意將系爭房屋應有部分出賣給證人謝文祥以抵償其父親債務之事實。⑷系爭房屋之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺北市建成地政事務所土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、異動索引證明被告將系爭房屋應有部分以買賣為由過戶給證人謝文祥之事實等執為論據。訊據被告謝竺諭固坦承欲使謝文祥不當選臺北市第11屆大同區建功里里長，而於前開時、地以電腦製作系爭傳單並交由不詳印刷廠印製後逐戶發送至臺北市大同區建功里里民信箱內，以供不特定里民閱覽該文宣，惟堅決否認有違反公職人員選舉罷免法罪嫌，辯稱：伊於93年7 月間繼承父親謝賢澈所有臺北市○○○路○ 段○○號系爭房屋（座落土地地號：臺北市○○區○○段1 小段重測前827 號、827-1 號、82
8 號、829 號，房屋建號：臺北市○○區○○段1 小段657號）之應有部分12分之1 ，嗣因伊父親積欠賭債、金融行庫債務，謝文祥惟恐遭債權人拍賣系爭房屋，乃於95年10月間暫以買賣方式先將係之系爭房屋應有部分移轉登記於謝文祥名下保管，並非抵償積欠謝文祥之債務，其叔謝文祥亦未告知係以系爭房屋應有部分抵償其父積欠謝文祥之債務，伊現有能力清償債務，已多次向謝文祥索討取回系爭房屋應有部分，謝文祥均藉故不予返還占為己有，系爭傳單內容均屬實情等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有92年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Beyond areasonabledoubt ），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可資參照。
四、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告謝竺諭迄至言詞辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，就未聲請異議部分之證據，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
五、實體方面：次按司法院大法官會議釋字第509 號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310 條第3項 與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310 條第3 項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或（修正前）公職人員選舉罷免法第92條（即修正後同法第104 條，下同）之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310 條第3 項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以毀謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。同理，公職人員選舉罷免法第92條之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除須具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。換言之，公職人員選舉罷免法第92條所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構具體事實為構成要件，而犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。無論是刑法第310 條第2 項之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條之罪，均以行為人有誹謗或散佈謠言、傳播不實之事之故意為犯罪構成要件。假如行為人確信言論內容為真實者，即不構成犯罪。司法院釋字第509 號解釋亦明確指出，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。故行為人有相當理由確信其為真實者，縱其認知與事實真相不一致，仍不能論以誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條之罪（最高法院94年度台上字第
975 號3.裁判字號：94年度台上字第5247號、92年度台上字第7413號判決參照）。本院經查：
㈠被告謝竺諭於其叔謝文祥參加臺北市第11屆大同區建功里里
長競選為登記第2 號候選人時，意圖使謝文祥不當選，而於前開時、地製作系爭傳單並交由不詳印刷廠印製後逐戶發送至臺北市大同區建功里里民信箱內，以供不特定里民閱覽該文宣等情，固據被告謝竺諭坦承屬實，並經證人謝文祥指述綦詳，且有系爭傳單、臺北市政府警察局大同分局訪記錄表在卷可稽（偵查卷第4-7 、8-10、14-20 、26-28 頁，本院卷第11-12 、121 、168 、170 頁）。再者，系爭房屋應有部分12分之1 於95年10月13日以買賣方式（土地價款新臺幣0000000 元，房屋價款新臺幣45650 元），由被告謝竺諭交付其所有印章，而由證人謝文祥辦理移轉登記於其名下之程序，雖有系爭房屋土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺北市建成地政事務所土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、異動索引、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處大同分處95年度契稅繳款書影本等附卷可稽（偵查卷第45-84 頁）。
㈡又被告謝竺諭之父謝賢澈生前在外積欠賭債、銀行債務、及
積欠謝文祥數百萬元債務，故經謝文祥、被告謝竺諭與其母彭亭園同意後以系爭房屋應有部分買賣作價方式，移轉所有權以抵償積欠謝文祥之債務，及由謝文祥處理謝賢澈積欠賭債、銀行債務等云云，固亦據證人謝文祥、彭亭園分別於偵查、本院審理中證述在卷（偵查卷第27、41頁，本院卷第169-171 、173-175 、200 頁），證人謝文祥並證稱其陸續處理謝賢澈積欠銀行債務約233253元且提出萬泰商業銀行清償證明書一紙附卷以實其說云云（偵查卷第44頁），然為被告謝竺諭所否認屬實在卷並堅稱：證人謝文祥、彭亭園並未告知以系爭房屋應有部分抵償債務等語（本院卷第175 頁反面）。再者，證人謝文祥證稱：謝賢澈積欠其超過新臺幣（下同）500 萬元，至少500 萬元（本院卷第170 頁），證人彭亭園則證稱：謝賢澈有向其表示積欠謝文祥3 、4 百萬元云云（本院卷第173 頁），雖兄弟間固有融通財物之倫常情誼，然渠2 人所述就被告謝竺諭之父謝賢澈積欠證人謝文祥之債務金額，已有不符，且證人謝文祥迄今未能提出借款予謝賢澈之借據或其他債權證明文件以佐其說，甚且，證人謝文祥亦自承：其並未向謝賢澈催討過欠款及其向銀行代償情形，直至謝賢澈過世後，仍未向被告謝竺諭說明等語（本院卷第201 頁），自難能使被告謝竺諭折服並相信其父謝賢澈確有積欠證人謝文祥之債務或積欠債務之數額為若干、及謝文祥有代為清償債務等情節，則被告謝竺諭主觀上認為其父親謝賢澈並無積欠謝文祥債務及謝文祥有代為清償銀行債務等故而以系爭房屋應有部分抵償積欠謝文祥債務等細節，亦屬信而有徵合乎常情。
㈢又本院當庭勘驗被告謝竺諭與其妻葉蕙菱於該次里長選舉前
向證人謝文祥索討返還系爭房屋應有部分之對談，其中部分錄音內容為：「蕙菱（指葉蕙菱，下同）：沒有啊！如果他找到人願意幫他處理他爸爸的負債，那房子給別人設定這樣可以吧？叔叔（指證人謝文祥，下同）：那叔叔幫你用不用錢的，你
，你不給叔叔？蕙菱：什麼錢？叔叔：你要拿給別人設定，啊，你要賣掉啊？竺諭（指被告謝竺諭，下同）：沒有要給人家設定，也沒有要賣。
……。
竺諭：沒有要給人家設定啦！叔叔：還是怎麼樣？啊你處理就會處理好嗎？還是說你要賣給你爸爸還是怎麼樣？你爸爸還？還是怎麼樣？竺諭：你都，你都誤會我的意思，我的意思現在是說，現在
你如果同意，我就要來處理，不就是你剛才說的，如果處理好，你房子就還給我，你剛才不是也答應我，所以我現在意思說，我現在來跟銀行處理後怎樣，我會跟你說。
叔叔：銀行處理，你會處理比較好嗎？竺諭：不一定啊！可是如果真的。
叔叔：那你把辦法拿出來嘛！對不對？你現在，你現在，你
現在就 好像是，你現在感覺就是要拿，拿，拿錢莊去借錢嘛！是不是這樣子？竺諭：我沒有拿錢莊去借錢。我，這個東西（指系爭房屋應
有部分），爸爸留下來，阿公他們留下來，我絕對不會去動這些東西。
叔叔：對嘛！這樣就好啦！那你這個房子的事情，你這，這
，幹嘛拿…？那你現在，你所有的錢，你，來，現在來看做這一筆，都四年，都四年啦！俗話說…，你知道嗎？而你說的。要是你來弄的到嗎？你早就查封掉了，早就被拍賣啦！……。
叔叔：這個跟房子沒有什麼關係呀！你現在在緊張甚麼？竺諭：當初是你答應我說，房子先過去阿嬤那邊，那你幫我
處理這個啊！叔叔：可是還有債務阿。
竺諭：我知道現在還有，我知道還有債務，最少我現在房子
回來，我有房子也有負債啊！不像現在，是有負債，沒有，沒有資產啊！等於說我一直在還這個錢啊！叔叔：啊你有房子，不是啊，你房子還是你的，早晚還是你
的怕甚麼，還不是只是這些房子而已啊！對不對？還是怎麼樣？那你的意思就是說，要…要…拿一筆錢才出來過，還是怎麼樣？竺諭：過的話。
叔叔：還是有危險，放在叔叔這邊，現在有危險還是怎麼樣
？……。
竺諭：那個，不管了啦！我現在重點是說，看可以的話，我
就自己處理了啦！那你也不用擔心我，就看我怎麼處理了。至少那個房子，我答應說不會，不會被賣，也不會被封。
叔叔：不是啊！你現在，你現在一直拿房子，現在不是處理
不處理的問題呀！那你不是家人，所以，那現在對你，現在對你，這間喔，沒有關係了！……。
叔叔：是啊！是啊！你現在，你現在是要用這個房子去借錢
？竺諭：我不是，我沒有說要用這個房子去借錢，我是說那至
少房子拿回來，我自己有一個保障，對不對？至少說啊，我還有一個房子，我，我有一個小孩，還有一個老婆，這樣子也就對了。啊帳目，帳目部分我當然是可以看怎樣，才會比較好啊！叔叔：房子你在擔心甚麼，叔叔又不是只有一間房子，是不
是？你怕你沒保障。……，叔叔：那房子早晚還是要過給你的阿，你在緊張什麼？竺諭：那早過晚過不還是一樣，現在過。
叔叔：現在過，現在過，還不是時機。
……。
叔叔：那你先把你的債務先還清，你債務還清我就過，你債
務現在也沒有還清啊！你自己的債務沒有還清，你怎麼還你爸的債務？……。
叔叔：房子是一定會過給你，可是不是現在。
蕙菱：所以現在重點，現在把負債還完也不還給竺諭？叔叔：負債還完會阿！……。
叔叔：什麼東西，財產啊！剛才，剛才你不是說，你兒子嗎
？另外啊！啊你當初不是告訴家人，你要，你要，把自己，自己振奮起來？房子的事情，你放心啦！……。
竺諭：那因為不在我的名字下面，那這怎麼賣怎麼，對不對
？叔叔：那在你的名下，你就拍嗎？竺諭：所以我說了啊！你，房子如果過回來，這個帳我會把
他處理的算很漂亮，現在是你信不信任我會處理的很漂亮而已。
叔叔：不是啊！可是，被你，如果給你，如果給你房子，這
是要過給你，難道你，這個沒問題，可是你為什麼一直，一直急著現在要，現在要。
……。
竺諭：重點是房子，重點是負債沒有錯啦，有房子回來，處理負債是很簡單啦。
叔叔：問題你信用已經不好了，房子是共同持有的。
竺諭：我知道是共同持有的。
叔叔：房子要交，要去判給人家。……。
竺諭：現在我意思是說喔，那我現在繼承的是負債，我只看
到負債這一邊，我房子如果要回來，我有，我有負債也有資產，這個負債我可以把他處理的很好，啊現在我，我現在處理，如果我要娶老婆，我自己也要想啊！我要處理掉，幾年過去，如果我叔叔不要還給我，我要怎麼辦？我也會這樣想啊！叔叔：你就是不相信我就對了啦！……。
叔叔：那表示說你扣的話，你要說的話，你還有多少？對不
對，你的目的呢？房屋過戶你，你還是賺不到錢啊！蕙菱：房子過回有個保障。
竺諭：我有個房子，我有保障啊！叔叔：要我寫本票給你，找律師寫切結書還是怎麼樣？竺諭：不用那麼麻煩哪！過回來就是這麼簡單的事情哪！叔叔：不是啊！現在，隨時，隨時弄，弄知道，有覺得怪怪的，……。
叔叔：要保障？我寫給你，連我其他的也過給你！還有什麼
？竺諭：我不用啊！蕙菱：不用啊！只要竺諭他爸爸那一份而已啊！竺諭：我爸爸留給我的，我該留給我兒子的，這樣就好就。叔叔：那你們說那以後這個時間還這麼長？這個房子，這個
房子，你留給你的兒子沒錯阿！阿伯也有兒子啊！竺諭：阿伯那是他的事情。
叔叔：對啊，可是你的不穩定因素還是有有問題，還是不放
心大家，講難聽點，對不對？爸爸也講，阿嬤也講啊！我就是不放心你！……，現在過好，因為過好就隨時都會有風險。
……。
竺諭：我有答應姑姑，說你選舉，好啊！那你請切結書簽給
我，我有個保障之後，你選舉，我也不鬧你，我們大家什麼事情，選舉後再來講啊！叔叔：不是說是，這，你對叔叔的態度，跟以前完全不一樣
啊！竺諭：我好聲好氣說多少年了！叔叔：那你既然會選擇用這種方式，那會讓人家心裡覺得真的很痛。
竺諭：你自己都說東西會還給我，那個東西只是一個保障說
你有證明這個事情，替我保管，會還給我，我連叫你簽這個東西你都不簽的話，我就跟你講，我認定我的你就是不還我，既然你不簽，那就沒什麼好講，我要
走了！」等語，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第125 頁反面、
126 、128 、129 、130 、131 、132-136 頁），而上述內容確係被告謝竺諭與其妻葉蕙菱及證人謝文祥3 人間之對話，錄音譯文內被告所稱「把東西拿回來」，「東西」係指系爭房屋應有部分等情，業據證人葉蕙菱、謝文祥於本院自承無訛（本院卷第137 頁），依據上述對話內容觀之，被告謝竺諭屢屢向證人謝文祥索討取回系爭房屋應有部分及辦理過戶，證人謝文祥均未言及系爭房屋應有部分已因抵償其父謝賢澈積欠之債務而移轉為其所有，反而表示將系爭房屋應有部分移轉予被告謝竺諭尚未是恰當時機，早晚均會移轉過戶予被告謝竺諭，並惟恐若將系爭房屋應有部分移轉予被告謝竺諭所有，被告謝竺諭會轉向他人借款、設定抵押而與被告謝竺諭發生爭執等語，若果真是如證人謝文祥所述系爭房屋應有部分係抵償債務云云，於被告謝竺諭索討時，證人謝文祥為何不斷然予以嚴詞拒絕，反而與被告謝竺諭爭執移轉登記之時機、及系爭房屋應有部分移轉登記給被告謝竺諭後顧慮其將之如何處分情形，則證人謝文祥所證系爭房屋應有部分係抵償債務之說法，是否真實，誠屬可疑？從而，被告謝竺諭所辯當初同意將系爭房屋應有部分辦理移轉登記予謝文祥所有係為避免其父謝賢澈之債權人查封、拍賣而暫予登記於謝文祥名下等語，即非不無可能。
㈣至於證人即被告謝竺諭之母彭亭園雖於偵、審中證稱：其前
夫謝賢澈亡故後，有向被告謝竺諭表示將系爭房屋應有部分以買賣方式移轉登記所有權給謝文祥以抵償積欠之債務，並經被告謝竺諭同意後始辦理過戶登記，……但被告謝竺諭最近這一、二年來一直向謝文祥索討取回系爭房屋應有部分云云（偵查卷第40、41頁、本院卷第172 、173 頁），然被告謝竺諭則一再表示：係伊高中畢業後欲前去服兵役，伊母表示父親積欠銀行債務，惟恐系爭房屋應有部分為銀行查封，故先過戶於謝文祥名下，經伊同意後委請謝文祥辦理過戶手續，本件案發後伊母突然改口表示係積欠謝文祥債務，以之抵債等語（偵查卷第40頁），證人彭亭園與被告謝竺諭為母子關係，親情至深，似無故為不利被告謝竺諭之證言之必要，縱若假設證人彭亭園所述系爭房屋應有部分移轉登記予謝文祥確係抵債之說屬實，然或為被告謝竺諭當時高中甫畢業即入營服兵役，懵懂無知，欠缺社會經驗，故將抵債誤會為暫予保管，及至娶妻生子自組家庭後，主觀上尚誤認系爭房屋應有部分仍為其所有，故始多次向謝文祥索討欲取回系爭房屋應有部分，適證人謝文祥之應對態度曖昧及語意隱諱不明，更加深被告謝竺諭之誤會，即甚有可能，否則，被告謝竺諭若自始明知系爭房屋應有部分為抵債而移轉給謝文祥，衡情當不致於多次不顧叔侄之情，向其叔謝文祥嚴詞索討取回系爭房屋應有部分。
㈤至於證人謝錦容雖亦證稱：被告謝竺諭之父謝賢澈生前積欠
其約百餘萬元欠款及在外負債甚多債務等語（偵查卷第40頁，本院卷第176 、177 頁），惟其於亦證稱：其不知悉被告謝竺諭與謝文祥間移轉系爭房屋應有部分之緣由及過程，謝文祥亦未曾告等語（偵查卷第40頁，本院卷第176-178 頁），是以證人謝錦容亦僅能證明被告謝竺諭之父謝賢澈積欠甚多債務，並不清楚系爭房屋應有部分移轉情形，所為證言自難援為不利於被告謝竺諭之認定。
㈥證人謝文祥參與臺北市第11屆大同區建功里里長競選之候選
人，而系爭傳單所述內容固係被告謝竺諭與謝文祥私人間關於家產之爭端，被告謝竺諭於謝文祥競選期間，以發送傳單予傳播方式，以供不特定里民閱覽，然里長為公職人員，且為公眾人物，從事為不特定里民服務，並涉及公共事務，若其私德或誠信有所瑕疪，自難免影響所任公職之純潔與信用，故本即具有接受被不留情面予以批判其人格、品行、素行、操守、甚至私德而令其感到受辱之窘境。又在民主政治公民社會中，候選人透過競選之過程利用各種文宣為其進行宣傳，並就其所涉公共事務為辯論，期使選民對候選人有充分之認識，是對於各候選人有關文宣中就與公益有關之事項，或甚至人格特質的描述等，自應嚴格認定報導人是否確有誹謗或侮辱之惡意，不應以過於寬鬆的標準檢驗，以免在選舉中因對其他候選人有關於公共事務或其過去曾參與事務之批評動輒得咎，因此若無積極證據足證行為人確係出於侮辱之故意或未必故意以進行公然傳播或散布，即應推定其係以善意為之。故行為人所製作之文宣內容或公開發表之意見，縱嫌聳動或誇張，然其目的不外係在引起選民之注意，增加選民對候選人平日參與公共事務等作為之瞭解，並可提供選民更多且深入的資訊。對於所謂出於「善意」，所以採取極嚴格之認定標準，係在避免如畏懼有侵害他候選人名譽之虞時，勢必會在對於候選人行為或能力之討論上，加上一層無形之桎梏，而無法暢所欲言，亦影響選民對候選人的討論活力，也難以提供更多民眾想關心及參與的資訊，甚且亦難有效發揮監督公務員或公眾人物之功能。言論自由及個人名譽雖均為憲法所保障之基本權利，惟二者之保護產生衝突時（所謂基本權之衝突），基於比例原則及利益衡量，個人之名譽，在相當情形下，必須對憲法所保障之言論自由讓步，尤其身為「公眾人物」，既掌握較多之社會資源，亦比較能夠為自己的名譽有所澄清，自須忍受較為嚴苛之監督，此乃有志參選公職選舉者，所付出之代價及應該建立的基本認識。
本件被告謝竺諭雖意使謝文祥不能當選里長，然所製作之系爭傳單內容，依據上述各情以觀，即非全無所據，被告謝竺諭並非純然捏造、杜撰而傳播虛構具體事實，縱若被告謝竺諭有誤認所傳播內容與實情未盡相符，亦應是其出自合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪。
六、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告謝竺諭成立公職人員選舉罷免法第104 條罪嫌之確切心證，既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹
法 官 李冠宜法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 夏珍珍中 華 民 國 100 年 8 月 2 日