臺灣士林地方法院刑事判決 101年度簡上字第119號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 李孟上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服本院中華民國101年5 月11日101 年度簡字第82號第一審刑事簡易判決（起訴案號：100 年度偵字第9137號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
李孟犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、李孟明知未經財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）之許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，竟自民國99年10月間起，向莊怡菁表示其係專門替他人代操臺指期貨之經理人，績效良好，並打算設立公司，經營期貨經理事業（李孟並果於100 年3 月4 日於臺北市○○區○○街○○○ 號設立「倍利富資產管理顧問有限公司」（以下簡稱倍利富公司，並擔任負責人），投資期貨眼光精準，如交由其代為操盤買賣臺灣指數期貨，保證穩賺不賠，必按月獲有新臺幣（下同）5 萬元之紅利，逾5 萬元之獲利，則為李孟代為操盤之佣金。莊怡菁因而相信李孟說詞，於附表所示時間，自附表所示帳戶，轉帳如附表所示合計541 萬3 千元至李孟設於國泰世華商業銀行大同分行帳號000000000000號帳戶，而全權委託李孟代為操盤進行買賣臺灣指數期貨交易、期貨交割事宜。李孟遂自同年11月17日起，以莊怡菁所匯入之資金，代為買賣臺灣指數期貨交易，而違法經營期貨經理業務，並將莊怡菁上開資金全數賠光。嗣經莊怡菁發覺有異而向李孟催討請求返還投資款項，未獲置理，始悉上情。
二、案經莊怡菁訴由臺南市政府警察局第二分局轉請臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告李孟及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項及第159 條之4 之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告李孟於警詢、偵訊及原審準備程序、本院準備程序及審理中自白不諱（見臺灣士林地方法院檢察署
100 年度偵字第9137號偵卷第5 頁、第6 頁、第78頁、第79頁、第94頁、第95頁，本院101 年度簡字第82號卷第63頁，本院101 年度簡上字第119 號卷第24頁背面、第59頁背面），並經證人即告訴人莊怡菁於警詢、偵訊時證述屬實（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第9137號偵卷第8 頁、第9 頁、第69頁、第70頁），復有國泰世華商業銀行大同分行100 年7 月11日國世大同字第1000 000070 號函附帳號000000000000號帳戶存款相關業務申請書、交易明細資料、對帳單各1 份，及國泰世華商業銀行存款憑證客戶收執聯影本10紙、群益期貨股份有限公司對帳單一份附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第9137號偵卷第14頁至第21頁、第23頁至第26頁、第141 頁至第165 頁）。堪認被告自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1 項訂有明文。至期貨交易法就何謂「期貨經理事業」雖無定義，惟依期貨交易法第87條第
1 項、第3 項、期貨經理事業管理規則第2 條第1 款之規定，所謂之「期貨經理事業」，應指接受特定人委託代特定人全權操作期貨交易，或得向非特定人募集資金，從事期貨交易而言。是以任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作期貨交易，係違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依同法第112 條第5 款處罰。又按期貨交易法第11
2 條第5 款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度台上字第6735號判決意旨參照）。本件被告係以受託替不特定人代為操作台指期貨之反覆實施意思，於附表所示時間向莊怡菁收取佣金全權代為操作期貨，是核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。被告雖於如附表所示時間多次收取告訴人莊怡菁之資金，非法經營期貨經理事業行為，性質上本即包含反覆、繼續多次實施該事業之行為，而為單純之一罪。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告固於101 年5 月7 日與告訴人於原審經調解成立，依調解筆錄內容，被告應給付告訴人270 萬元，給付期限：101 年
7 月15日給付20萬元、101 年8 月26日給付10萬元，其餘24
0 萬元，自101 年9 月15日起，按月於每月15日前，各給付
5 萬元，如有一期未付，視為全部到期，此有調解筆錄在卷可參（見本院101 年度附民移調字第9 號卷第4 頁）。惟被告於調解成立後，迄今未依調解筆錄內容賠償告訴人任何款項，此有卷附告訴人莊怡菁101 年7 月19日陳報狀1 份可稽（見本院101 年度簡上字第119 號卷第26頁至第28頁），並為被告到庭所不爭執，顯見被告經本案原審罪刑之宣告後，並未因之生警惕之心，是原判決就本件被告為緩刑宣告，容有未洽，檢察官依告訴人請求提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院管轄之第二審合議庭撤銷改判。爰審酌被告前有於88年間，因侵占案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度易字第379 號判決判處有期徒刑8 月，被告不服上訴，經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上易字第141 號判決駁回上訴確定，於90年2 月24日縮短刑期執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行非佳，其未取得期貨經營事業之許可，即從事期貨經營事業工作，造成告訴人投資損失，對他人財產尊重觀念不足，兼衡被告犯後迭次坦承犯行，並與告訴人達成調解，然調解成立後卻又完全未依調解內容履行之犯後態度，暨其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、又按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法第
452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，是本院爰依前揭規定，自為第一審通常程序之判決，附此敘明。
五、退併辦部分：㈠臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第6065號移送併辦意旨略以：
被告明知未經行政院金融監督管理委員會許可而取得許可證照，不得經營期貨經理事業，竟於100 年4 月間起至同年6月間止，意圖為自己不法之所有，向員工洪美娟、練婕茹、蔡宸皓3 人佯稱其為設於臺北市○○區○○街○○○ 號之倍利富公司之負責人，投資期貨眼光精準，如交由其代為操盤買賣臺灣指數期貨，保證穩賺不賠，且員工需先委託代操才表現對公司之向心力，致洪美娟等3 人陷於錯誤，因而陸續交付合計89萬元（併案意旨書記載96萬元，經檢察官於審理中當庭更正為89萬元）。因認被告此節違反期貨交易法第112條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌，且與本案為實質上一罪之案件，而移送併辦。
㈡訊據被告固坦承告訴人洪美娟、練婕茹、蔡宸皓確為伊經營
倍利富公司之員工，伊確於100 年4 月間起至同年6 月間止，向告訴人洪美娟收取34萬元、向告訴人練婕茹收取20萬元、向蔡宸皓收取35萬元，共計89萬元等情。惟辯稱：伊是向告訴人洪美娟、練婕茹、蔡宸皓借貸上開款項，並有開立本票予渠等作為擔保，伊並未向其等稱該等款項要拿來操作期貨，向渠等借貸之89萬元，伊是拿來支付公司之裝潢費用、員工薪資等語。而證人即告訴人洪美娟、練婕茹、蔡宸皓雖均證稱：渠等交付上開款項予被告係因渠等至被告經營之倍利富公司應徵工作，被告向渠等稱要表現對公司之向心力就要先委由被告操作期貨，才能說服客戶作期貨投資，渠等始交付上開款項予被告等語（見本院101 年度簡上字第119 號卷第49頁背面、第50頁、第53頁、第55頁背面），然證人洪美娟、練婕茹、蔡宸皓亦均證稱：渠等不知被告實際上將渠等交付之上開金額使用在何處，被告亦無拿過代渠等操作期貨之對帳單予渠等看過等語（見本院101 年度簡上字第119號卷第50頁背面、第52頁背面、第55頁、第56頁）。綜上，尚難單憑證人洪美娟、練婕茹、蔡宸皓之上開指證，遽認被告此部分所為係未經許可擅自經營期貨經理事業之行為，此外，復查無其他證據足認被告有違反期貨交易法第112 條第
5 款未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，故移送併辦事實與前開起訴經論罪科刑部分，難認有何實質上一罪關係，本院無從併與審究，此部分應退回檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款、刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 張嘉芬
法 官 高雅敏法 官 張明儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚菁中 華 民 國 101 年 10 月 12 日附表：告訴人莊怡菁匯入之資金┌───────┬────────┬────────┐│ 時間 │轉出帳戶 │金額（新臺幣） │├───────┼────────┼────────┤│99年11月1 日 │國泰世華銀行帳號│10萬元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│99年11月15日 │國泰世華銀行帳號│23萬9千元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│99年11月17日 │國泰世華銀行帳號│100萬元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│99年11月24日 │國泰世華銀行帳號│49萬6千元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│99年11月26日 │國泰世華銀行帳號│100萬元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│100 年2 月1日 │渣打商業銀行帳號│30萬元 ││ │00000000000000號│ │├───────┼────────┼────────┤│100 年2 月22日│國泰世華銀行帳號│67萬7千元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│100 年2 月24日│國泰世華銀行帳號│17萬3千元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│100 年3 月1日 │國泰世華銀行帳號│95萬元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┼────────┤│100 年3 月16日│國泰世華銀行帳號│57萬8千元 ││ │000000000000號 │ │├───────┼────────┴────────┤│合計 │541萬3千元 │└───────┴─────────────────┘