臺灣士林地方法院刑事判決 101年度易字第519號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡金葉選任辯護人 余俊儒律師上列被告因家庭暴力之傷害案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5651號），本院判決如下：
主 文蔡金葉傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡金葉係蔡弘樹之妻舅，為二親等旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。蔡金葉於民國10
1 年4 月19日16時19分許，前往蔡弘樹位在新北市○○區○○路1 段176 號住處，其素來對蔡弘樹即有不滿，見蔡弘樹持V8拍攝，乃基於傷害人之身體犯意，徒手拍打蔡弘樹臉頰，繼而自蔡弘樹後方毆打蔡弘樹，蔡弘樹突遭受蔡金葉上開攻擊而重心不穩倒地，蔡金葉見狀即上前朝倒地之蔡弘樹身體猛踢數下，致蔡弘樹受有臉部紅腫、左腎損傷、左橈骨骨折及左膝挫傷等傷害。
二、案經蔡弘樹訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟依同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人蘇秀娟、蔡素珠、周碧圓、吳政益、鄭琬璇、李瓊隆於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，均經依法具結，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查證人即告訴人於偵查中以告訴人身分向檢察官所為陳述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以告訴人身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於本院時已分別依法對證人即告訴人以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告於本院審理中對告訴人進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。查本案證人蔡弘樹於警詢時所為之證述，及其他具傳聞性質之書面資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告、及其選任辯護人於本院審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌其陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡金葉固坦承有於前揭時、地與告訴人蔡弘樹發生拉扯之事實不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：討論事情過程中有爭執，告訴人拿V8，伊叫告訴人不要拍，告訴人挑釁伊，二人拉拉扯扯，告訴人所受上述之傷勢伊有意見云云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人即告訴人蔡弘樹於警詢、偵訊及本
院審理中證述明確（見偵卷第8 頁至第11頁、本院卷第44頁反面至第45頁）；核與證人蘇秀娟於偵訊時結證稱：那天下午被告喝酒，大家在聊天，被告跟告訴人不知道在講什麼，被告一直在那邊跳，戲弄告訴人，被告就脫衣服給告訴人拍照，伊當時不敢看，坐在裡面，照完相後，被告就走向告訴人，打他一耳光並一直吐他口水，告訴人一直往後退，轉身將V8放在桌上，結果被告從後面攻擊告訴人，告訴人倒地滾了好幾圈，被告還一直出腳踢告訴人，踢腰又踢頸部等語大致相符（見偵卷第28頁），證人周碧圓於偵查中亦結證稱：
伊不知道被告與告訴人怎麼吵起來，但有看到告訴人踢了被告一下，被告起身後就打告訴人耳光，又打第二個耳光，又向告訴人吐口水，伊不知道告訴人怎麼倒下去，因為當時伊面對馬路，伊轉過身時，告訴人已經倒地，被告踢告訴人好幾下等語（見偵卷第55頁）、本院審理中結證稱：那天被告喝醉了，我們原本跟證人蔡素珠、蘇秀娟在1 樓客廳聊天，後來被告進來了，伊不知道也沒看到被告與告訴人如何發生口角，伊頭一抬看到告訴人踢被告屁股，被告跑出去時不知為何跌倒，被告爬起來後，就去打告訴人臉，被告打第一下時，伊沒站起來，被告打第二下告訴人臉時，伊站起來打被告臉，並問他為何打人家，被告又向告訴人吐口水，伊再度打被告耳光，問他為何打告訴人，這時告訴人還沒跌倒，之後告訴人如何跌倒伊沒看到，伊轉身看時，告訴人已經跌倒仰躺在地，且被告正在踢告訴人身體，約一、二次，被告踢告訴人腰部、頭部等部位，告訴人側躺時，被告還用腳踢告訴人等語大致相符（見本院卷第42頁反面、第43頁）；被告於警詢及偵訊時亦自承其與告訴人於前揭時、地，確有因雙方口角發生拉扯之情，並於警詢時供稱：伊進到裡面，告訴開始對伊咆哮，並且和伊相互拉扯，伊只記得與告訴人有拉扯等語；及於偵訊時供稱：伊只記得有推告訴人等語（見偵卷第6 頁、第7 頁、第45頁），繼於本院審理中供稱：告訴人打伊，伊也有打告訴人等語明確（見本院卷第48頁反面、第49頁），復有國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份在卷可稽（見偵卷第15頁至第16頁）。
㈡被告雖以告訴人先前曾在汐止國泰醫院治療，而質疑告訴人
所受臉部紅腫、左腎損傷、左橈骨骨折及左膝挫傷等傷害並非因被告行為所致。惟本案被告與告訴人發生衝突之過程中，被告曾出手毆打告訴人臉部，並將告訴人推倒在地，旋以腳踢已倒臥在地之告訴人乙情，業經證人蘇秀娟於偵訊、周碧圓於偵訊及本院審理中時結證明確如上，證人即告訴人於本院審理中結證稱：被告從後面打伊，伊倒下，被告就用腳踢伊，最初被告用腳踢伊臉部，後來脖子扭到，伊就沒意識等語（見本院卷第45頁），可見被告於案發當時確曾毆打告訴人臉部、身體部位，是告訴人所受臉部紅腫、左腎損傷、左橈骨骨折及左膝挫傷等傷勢確與此等衝突發生情節相符。且告訴人因受被告毆打倒臥在地，無法起身，嗣由救護車送醫治療等情，為證人即警員鄭琬璇、李瓊隆、吳政益於偵訊中結證屬實（見偵卷第42頁、第43頁、第56頁），告訴人上開傷勢位置既與其於本案衝突中受外力攻擊或碰撞之位置相符，且旋即由救護車送往汐止國泰醫院急診驗傷，尚屬密接，是難僅以告訴人前曾前往醫院就診，即認告訴人上揭傷害並非因被告之行為所致。
㈢綜上所述，被告所辯不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告蔡金葉所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被
告係告訴人之妻舅，為二親等旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，為家庭暴力之傷害罪。
㈡爰審酌被告不思理性處理與告訴人間相處之不快，無故出手
傷害告訴人，所為實無足取，且其前於98年間，即因細故傷害告訴人，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第7631號向本院聲請簡易判決處刑，於本院審理中，告訴人原諒告訴人而撤回告訴，有本院98年度審易字第1805號判決參照（見偵卷第29頁、第30頁），被告非但未珍惜告訴人先前之寬恕行為，竟仍再度傷害告訴人，且審之告訴人受有如上之傷勢，及被告犯後就其所為未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告於上開時、地，基於傷害之犯意，徒手毆打告訴人臉頰，並將告訴人推倒在地後，朝蔡弘樹身體猛踢數下，致告訴人受有頸部疼痛（起訴書誤載為頭部疼痛，應予更正）之傷害，因認被告此部分亦涉有刑法第277 條第1項之傷害罪嫌云云。然查：
㈠按刑法第277 條第1 項之傷害罪，以有傷害人之意思並發生
傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對於此項暴行另有處罰規定者外，自不成立何種罪名（最高法院23年上字第763 號判例意旨參照）。
㈡上開診斷證明書上所載頸部疼痛之傷害，依據當時病理記載
，告訴人頸部疼痛係依據病患主訴記載，客觀上並無明顯之傷勢一情，有汐止國泰醫院101 年10月23日（101 ）汐管歷字第1205號函1 紙在卷可參（見本院卷第39頁），可見告訴人於101 年4 月16日至該醫院急診時，雖經專業醫師診斷仍未見其頸部有任何傷勢，該等頸部疼痛之記載無非係告訴人接受醫師診療時，所為之主訴，自難認告訴人確已受有此等傷勢。是以既無任何客觀之證據足以證明告訴人頸部受有若何之傷害，則揆之前揭最高法院判例意旨，自無從率認被告就告訴人頸部有傷害犯行。惟公訴意旨既認此部分與上揭論罪之傷害犯行部分具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
刑事第八庭法 官 黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 101 年 11 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。