臺灣士林地方法院刑事判決 101年度易字第535號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 黃佳梅輔 佐 人即被告之女 江寶伶被 告 沈文華上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2550號），本院判決如下：
主 文黃佳梅意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案天九牌壹副、骰子叁顆、賭資現金新臺幣壹萬肆仟伍佰元、抽頭金新臺幣壹仟柒佰元均沒收之。
沈文華在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案天九牌壹副、骰子叁顆、賭資現金新臺幣壹萬肆仟伍佰元均沒收之。
事 實
一、黃佳梅在位於新北市石門區之溪尾土地公廟負責打掃、燒香、清理等工作，竟意圖營利，並基於提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國101 年2 月6日（當日為元宵節）晚間某時，提供其管領之上開公眾得出入之溪尾土地公廟，作為賭博場所，聚集沈文華、廖清德、林榮吉及許議陽（廖清德、林榮吉、許議陽由本院另以簡易判決處刑）等人，由黃佳梅、沈文華、廖清德、林榮吉及許議陽等人以沈文華所有之天九牌、骰子為賭具賭博，其方式為輪流作莊，每次下注金額新臺幣（下同）100 元至1,000元不等，由莊家擲骰子點數後，每家依序拿天九牌4 支與莊家比點數大小，如前後注點數贏莊家，則可贏得所押注之賭金，倘莊家前後注點數均贏其餘各家，則押注之賭金盡歸莊家所有，贏家並自每次贏取款項中取100 元至200 元不等之抽頭金予黃佳梅。嗣於同日晚間11時10分許，為警在上址查獲，並扣得上開天九牌1 副、骰子3 顆、賭資1 萬4,500 元及黃佳梅所得之抽頭金1,700 元。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按大法官釋字第582 號解釋固謂：為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟其解釋理由書內復說明：被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。是共同正犯於審判外之言詞或書面陳述，如依法律規定得作為證據，且客觀上不能到場接受詰問時，即無仍應到場具結接受被告詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷依據之可言（最高法院101 年度臺上字第4899號判決可資參照）。又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994 號判決闡釋甚明）。查本案證人即共同被告黃佳梅業經本院於審理時賦予被告沈文華對之對質、詰問之機會，揆諸前揭說明，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項規定，證人黃佳梅前於偵訊時以被告身分所為之供述，亦具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告黃佳梅、沈文華以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第13
3 條定有明文。扣押之目的在於對證據之保全，僅須有合理根據認係可為證據或得沒收之物，且依所涉犯罪之態樣、輕重，扣押對象之務於證據上之價值、重要性，及受扣押者之不利益程度等諸端情事，綜合衡量後，認有扣押之必要性，則上述可為證據或得沒收之物，均得為扣押之客體；上開可為證據或得沒收之物，如係在所有人占有、持有人持有或保管人保管中者，得依上開規定命其提出或交付而扣押，一經為此命令，該所有人、持有人或保管人即有遵行之義務，如無正當理由拒絕提出、交付或抗拒扣押者，得用強制力扣押之（參照刑事訴訟法第138 條規定）。被告黃佳梅雖辯稱扣案6,200 元現金並非其主動交付予警員云云，惟該等現金係被告黃佳梅涉犯賭博案件之重要證據，且其中4,500 元、1,
700 元分屬應沒收、得沒收之物（詳如後述），實施扣押對被告黃佳梅所造成之不利益程度輕微，顯有扣押之必要性，本案查獲警員陳峯民係在現場發覺被告黃佳梅等人聚賭時，目睹被告黃佳梅將置於賭檯上之現金往口袋塞，並在口袋中放有抽頭金，而命被告黃佳梅交付上開現金，業據證人陳峯民證述在卷（本院卷第74頁），並有新北市政府警察局金山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷為憑（見偵卷第50至53頁），此扣押過程於法無違，且縱如被告所述，其並未主動交付該等現金，則依法警員本得以強制力扣押之，不因被告黃佳梅是否主動交付而影響該等現金之證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告黃佳梅固坦承上開在公眾得出入之場所賭博犯行，惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所之犯行，辯稱：其並非溪尾土地公廟之管理人，亦未聚集眾人賭博，且無營利意圖，賭客所交付之金錢1,700 元係交予土地公廟為水電費及香油錢，扣案4,500 元為香客黃國寶返還土地公之福德金，並非賭資云云。被告沈文華亦矢口否認有何上開公然賭博犯行，辯稱：其提供扣案天九牌及骰子為賭具後，僅在旁觀看，並未參與賭局，且其罹有精神分裂症云云。經查：
㈠被告黃佳梅部分：
⒈被告黃佳梅係擔任上開溪尾土地公廟之打掃、燒香、清理
等工作，且確有於上開時間、地點，在溪尾土地公廟，與被告沈文華及廖清德、林榮吉、許議陽等人以天九牌、骰子賭博財物之行為，業據被告黃佳梅於檢察事務官詢問時及本院審理時坦承不諱（偵卷第86頁、本院卷第81頁），核與證人廖清德、林榮吉、許議陽於警詢時之證述、證人陳峯民於本院審理時之證述相符（偵卷第21至22、24、28頁、本院卷第76頁），並有照片5 張（偵卷第54至56頁）、扣案天九牌1 副、骰子3 顆、廖清德所有在賭檯之現金
1 萬元可證，上開事實均堪認定，堪認被告黃佳梅自白其在公眾得出入之場所賭博之犯行，核與事實相符。
⒉被告黃佳梅固辯稱扣案現金其中4,500 元為香客黃國寶所
返還之福德金，並非賭資云云，並提出福德金名冊等件為據。惟查：
⑴被告黃佳梅供稱：「他（即黃國寶）晚上10時許來還錢
，那時候我女兒9 時許已經回去了，所以錢暫時放我這」（偵卷第75頁），惟之後改稱：「是黃國寶在晚上9點多要還給土地公的，但我女兒在8 點鐘就回去了」（偵卷第85頁），又改稱：「我女兒當天晚上8 點30分確實有到，9 點半離開……證人黃國寶差不多快9 點到……我女兒是9 點多回去，我們是8 點開始賭的」（偵卷第90頁）等語。核與證人黃國寶所證述：其於101 年2月6 日晚間7 時許至溪尾土地公廟找被告黃佳梅之女交還福德金4,500 元，但因被告黃佳梅之女一直未到土地公廟，故於同日晚間8 時許將4,500 元交付被告黃佳梅，當時並未見有人在賭博等語（偵卷第85頁），就被告黃佳梅之女兒當日晚間究竟是否曾至溪尾土地公廟、離開之時間、與證人黃國寶在土地公廟之時間有無重疊、當時是否已開始賭博各節，所述均屬有異，扣案4,500元現金是否確為證人黃國寶返還土地公廟之福德金，即屬有疑。
⑵況被告黃佳梅於本院審理時自承：其以證人黃國寶返還
土地公廟之4,500 元中之1,500 元兌換零錢與賭客等語（本院卷第81頁背面），且依證人陳峯民證述，其抵達現場時，有人稱「錢下好離手」等語，當時賭具及賭資係置於賭檯上，廖清德及被告黃佳梅見警員到場，將桌上之賭資塞入口袋中，經制止後始交出賭資，被告黃佳梅放在桌上之金錢約2,000、3,000元等語（本院卷第74頁），益足認縱上開4,500 元係證人黃國寶返還上開土地公廟之金錢，亦已與被告黃佳梅個人之金錢混合，且經被告黃佳梅用為賭資（即置於桌上之3,000 元）及與賭客兌換零錢（即置於口袋內之1,500 元），自屬在賭檯及兌換籌碼處之財物，而不因該等金錢之來源為何而有異。是被告黃佳梅此部分所辯，亦不足為對其有利之認定，附此說明。
⒊上開溪尾土地公廟於101 年2 月6 日當天為被告黃佳梅所
管理乙情，業經證人廖清德於檢察事務官詢問時證述明確（偵卷第73頁）；被告黃佳梅亦於偵訊時自承上開溪尾土地公廟為其所管理，每年元宵節均為其管理，並無其他人一同管理等情（偵卷第58、75頁）。綜合上情，被告黃佳梅雖非該土地公廟之負責人或管理委員，惟其於案發當日係駐於該廟管理廟內打掃、燒香、清理等工作，該廟即處於其管領及實力支配範圍內，本案賭客既在該土地公廟之桌上聚賭，衡諸常情，被告黃佳梅自無可能對之不加聞問，況被告黃佳梅亦參與賭局，益可證被告黃佳梅有同意而提供該土地公廟為賭客聚賭之行為，賭客方得在該土地公廟為賭，自堪認被告黃佳梅確有聚集眾人並提供賭博場所之行為。
⒋按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾
賭博罪，所謂「意圖營利」，只須行為人有聚集眾人，以提供賭博場所而取得一定利益之意圖即為已足，無須對每次賭局均固定抽取一定比例之賭金，而賭客所給付於行為人之利益亦不限於作為提供賭博場所之對價為唯一目的，縱兼有其他目的，亦不影響犯罪之成立。查被告黃佳梅係向上開賭局中，做莊贏獲財物之賭客，每次收取100 元至
200 元不等之金額為土地公廟之水電費，共計1,700 元乙節，迭經被告黃佳梅於警詢、偵訊、檢察事務官詢問時及本院審理時自承無訛（偵卷第12、58至59、75、85頁、本院卷第81頁背面），核與證人廖清德、許議陽於警詢時所述相符（偵卷第20、28頁），足認被告黃佳梅確有向賭客收取金錢之行為。被告黃佳梅及證人廖清德、許議陽雖稱該等金錢係用作土地公廟之水電費，然該土地公廟之水電費並非被告黃佳梅負責繳納乙節，亦經被告黃佳梅自承在卷（本院卷第81頁背面），且該土地公廟並非大型廟宇，水電費之花用尚屬有限，上開土地公廟於101 年2 月6 日一晚之水電費實無可能高達1,700 元。再佐以證人林榮吉於檢察事務官詢問時亦稱：有時候會給被告黃佳梅幾百元打賞，請被告黃佳梅幫忙整理現場，還有付水電費等語（偵卷第74頁），足徵賭客交付與被告黃佳梅之現金，除支付水電費用之外，並有因黃佳梅提供場所而「打賞」之意，亦即給予被告黃佳梅除水電費以外之利益，從而，依上開說明，本案中贏錢之賭客交付金錢予被告黃佳梅縱有給付水電費以謝神之意，亦不影響被告黃佳梅藉此營利之意圖，足徵被告黃佳梅確有以聚集眾人、提供賭博場所而牟取利益之行為。
㈡被告沈文華部分：
⒈被告沈文華確有參與賭博，有摸牌之舉動，且係由被告沈
文華提供賭具等情，業經證人即共同被告黃佳梅於偵訊、檢察事務官詢問時及本院審理時證述無訛（偵卷第59、75頁、本院卷第77頁背面），證人黃佳梅與被告沈文華並無怨隙，自無冒偽證罪責而設詞誣陷被告沈文華之可能性，且證人黃佳梅於本院審理時仍當庭明確指稱被告沈文華確有摸牌之舉動，其證言自有相當之可信性；復佐以被告沈文華亦自承扣案天九牌1 副、骰子3 顆為其所提供之當場賭博之器具，堪認被告沈文華確於上開時間、地點有在公眾得出入之場所賭博財物之行為。
⒉被告沈文華雖提出中華民國身心障礙手冊欲證明其罹有中
度精神障礙，惟其係執此辯稱：因罹患精神疾病，朋友少而深感孤單，故將賭具置於機車內，不時自行賭玩云云（偵卷第76頁、本院卷第73、82頁），核其此項辯解，無非說明為何於案發當日攜帶天九牌及骰子等賭具於機車並帶至現場之動機，並非以精神障礙影響其辨識違法之能力及控制能力置辯。況被告沈文華於本院審理時復自承：其知悉賭博為非法行為，可控制自己之行為，不去賭博等語（本院卷第72頁背面），證人陳峯民亦證稱：於101 年2 月
7 日凌晨2 時許詢問被告沈文華時，被告沈文華可理解賭博之意義，其精神狀況、面部表情、回答內容均無異狀等語（本院卷第76頁），堪認被告沈文華於行為時之精神狀況、辨識能力、自我控制能力均屬正常，並未因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其上開能力亦無顯著減低之情形，併此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告黃佳梅、沈文華之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠被告黃佳梅部分：
核被告黃佳梅所為，係犯刑法第266 條第1 項前段於公眾得出入之場所賭博罪、同法第268 條之意圖營利提供賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告黃佳梅以一行為同時觸犯普通賭博罪、意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合之裁判上一罪關係，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處（最高法院79年度臺非字第206 號裁判意旨參照）。爰審酌被告黃佳梅因一時貪念，提供其所管領之土地公廟，聚集眾人賭博，其行為助長社會僥倖心理，對社會風氣有不良影響，並審酌其犯罪手段、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案天九牌1 副、骰子3 顆係當場賭博之器具，扣案賭資1 萬4,500 元為在賭檯及兌換籌碼處之財物，業據被告沈文華於警詢及本院審理時、證人廖清德於警詢時供明在卷（偵卷第16、21頁、本院卷第78頁），核與證人陳峯民所述相符（本院卷第74頁），應依刑法第266條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；又扣案抽頭金1,700 元為被告黃佳梅因意圖營利聚眾賭博罪所得之財物，亦經認定如前，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收之。
㈡被告沈文華部分：
核被告沈文華所為，係犯刑法第266 條第1 項前段於公眾得出入之場所賭博罪。爰審酌被告沈文華因一時貪念，在公眾得出入之場所為賭博犯行，其行為有害社會善良秩序、助長投機心理，暨其犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。扣案天九牌1 副、骰子3 顆為當場賭博之器具，扣案現金1 萬4,500 元為在賭檯及兌換籌碼處之財物，已如前述，應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第268 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第八庭 法 官 楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 蘇彥宇中 華 民 國 101 年 11 月 30 日附錄論罪科刑法條：
刑法第266條、第268條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。