臺灣士林地方法院刑事裁定 101年度聲字第793號聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳憲任上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101 年度執聲字第462 號），本院裁定如下：
主 文陳憲任所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳憲任因犯山坡地保育利用條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請定其應執行刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院93年度台非字第192 號著有判決。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準，最高法院57年度臺抗字第198 號裁定參照；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法，最高法院93年度臺非字第192 號裁定參照。
三、再按民國94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，且易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人陳憲任於裁判確定前犯如附表所示之5 罪，其中編號1 、
5 之犯罪時間係在95年7 月1 日刑法修正公布施行前，經查:
㈠依修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。
㈡又依受刑人行為時修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯
最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」此易科罰金折算標準，依98年4月29日廢止，而於95年5 月17日修正之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算
1 日，故應以銀元100 元以上300 元以下折算1日 （經折算為新臺幣後，為新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日）。
修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於受刑人，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，定其易科罰金折算標準。
㈢再按98年12月30日修正公布前刑法第41條第8 項固規定數罪
併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用同條第1 項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6 月者，不得諭知易科罰金，惟該項規定業經司法院大法官會議於98年6 月19日公布之釋字第662 號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是於98年12月30日修正公布、於99年1 月1 日施行之刑法第41條第8 項規定：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，98年12月30日公布施行之刑法第41條第8 項業經修正亦同此見解，則就此失其效力之條項自無比較新舊法之問題，應逕行適用現行刑法第41條第8 項之規定，附此敘明。
四、經查，本件受刑人陳憲任因違反水土保持法、山坡地保育利用條例、偽造文書、竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院及本院分別判處徒刑如附表所示，其中編號1 因違反水土保持法案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3314號判決判處有期徒刑6 月確定；編號2 、3 、4 復因犯偽造文書及竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3268號判決各處有期徒刑3 月、3 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定，嗣與編號1 之案件經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第1634號裁定合併應執行有期徒刑1 年4 月確定；編號5 再因違反山坡地保育利用條例案件，經本院以99年度訴字第281 號判決判處有期徒刑6 月確定。而該5 案均已確定在案，且犯罪事實最後判決之法院為本院，有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行之刑，除附表編號4 之罪名欄所示「偽造文書」應更正為「竊盜」外，聲請人之聲請經核尚無不合，應予准許。又受刑人所犯如附表編號1 、5 所示罪之時間，係在94年1 月7 日刑法修正施行（95年7 月1 日）前，且所犯如附表所示之罪，均符合得易科罰金之規定，則依刑法施行法第3 條之1 第3 項之規定，本件應適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定，亦即，受刑人所犯如附表所示之罪，均仍得易科罰金，故定其應執行之刑如主文，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條、第41條第8 項，95年7 月1 日修正公布修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第五庭法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳彥宏中 華 民 國 101 年 5 月 9 日