臺灣士林地方法院刑事判決 101年度訴字第139號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 施國龍選任辯護人 賴怡雯律師
曾孝賢律師張明維律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
236 號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告施國龍係告訴人施國安、施美秀之長兄，並為施雯蕙之弟，而渠等均係被害人施永通（已於民國98年10月2 日死亡）之子女。被告於84年7 月18日晚間9 時至11時許，在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號即其與被害人共居處，因細故發生口角衝突後，竟基於殺人犯意，在該處廚房內取用菜刀並欲揮砍被害人，且揚稱：「要給你死」云云，旋遭施雯蕙之夫朱日鏗攔阻後，先佯示罷手，而復即向被害人揮丟該菜刀，終致被害人受有左前額撕裂傷之傷害而未得手，因認被告涉犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
237 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年臺非字第41號判例意旨參照）。又按告訴乃論之罪，若被害人已死亡，而死亡時已逾告訴期間者，其直系血親即不得再行告訴（最高法院90年度臺上字第1113號判決意旨可資參照）。
三、次按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使被害人喪失生命之故意，殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號、48年臺上字第33號判例意旨參照）。殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能存在有相當時間，亦可能在下手之際方產生，殺人犯意之主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，諸如行為人與被害人之關係、衝突起因、攻擊力道、被害人受傷部位及傷勢、行為人事後態度等一切客觀情狀全盤審酌考量之。
四、公訴意旨認被告涉犯殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌，係以被告供述、證人即告訴人施美秀、施雯蕙之證述、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院急診病歷、證人施美秀所繪之現場示意簡圖等，為其論據。訊據被告堅決否認有何殺害直系血親尊親屬未遂犯行，辯稱：當天係與朱日鏗發生爭執，持水果刀擲向朱日鏗，未料水果刀丟到窗戶木框，反彈後擊中被害人，其並無殺害被害人之犯意等語。辯護人則為被告辯稱：被告當日並無與被害人爭吵，且與朱日鏗無深仇大恨，並無萌生殺意之可能，且案發後被害人未報案，仍與被告共同居住，足見被告並無殺人犯意，本案係被告酒後失態誤傷被害人，至多僅構成過失傷害罪等語。
五、證據能力部分：㈠按「除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不
可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159 條之4 規定甚明。又按醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2 項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。又醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，依病歷所轉錄之證明文書；醫師法第17條規定：「醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。」醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院98年度臺上字第3286號、97年度臺上字第2526號、97年度臺上字第666 號判決意旨可資參照）。查卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院病歷及診斷證明書，乃診療被害人施永通之醫師基於一般業務上治療行為所製作之紀錄文書，並非特別針對本案訴訟特為之書面報告，依其作成之具體情形，均具製作人於業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，且診斷書係醫師就其診斷治療病患結果所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；又依醫師法第28條之4 第5 款規定，醫師若出具與事實不符之診斷書，其處分非輕，醫師出具時當知所慎重，是前引病歷及診斷證明書之真實性極高，揆之前述說明，上開病歷及診斷證明書自均得採為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
㈢告訴人施美秀雖提出扣案菜刀1 把，陳稱係被告用以為本案
犯罪所用之物等語。惟查，證人施美秀證稱案發後仍有家人以該菜刀作菜用，嗣始因被害人之囑咐而將該菜刀收起藏放等語（本院卷第89頁、第116 頁背面），此已與犯罪證物保管之流程有違。其次，案發地點之臺北市○○區○○街○○○巷○ 弄○○號廚房有2 把以上之菜刀，業據證人施雯蕙、施淑芬陳明在卷（本院卷第77、121 頁），與告訴人施美秀所稱上址廚房僅有1 把菜刀等語（本院卷第90頁），復屬不符，告訴人施美秀如何辨認被告於案發時所持之刀械確為扣案菜刀，已屬有疑。再者，就扣案菜刀之保管方式，證人施美秀先稱：案發後過幾天被害人囑其將扣案菜刀收起來，當時係先以報紙包裹菜刀，再以書店紙袋包裹，包好後放置在被害人床底下，嗣後取出時仍以該紙袋包裹等語（本院卷第89頁），後改稱：係在91年間始將扣案菜刀收起藏放在被害人床底下，當時僅以報紙包裹，嗣於被害人死亡翌日，將該菜刀取出，改以當時之報紙包裹，並放進書店紙袋內，對被告提出告訴時，再更換包裹菜刀之報紙，並以書店紙袋包裹之（本院卷第117 頁），就扣案菜刀係何時包裹保存、以何方式包裹保存，前後所述相互矛盾，更難遽信。證人施雯蕙雖亦指稱扣案菜刀為被告犯罪所用之物，然亦無法說明係依憑何特徵認定該把菜刀為被告於案發當日所持之刀械（本院卷第78頁），是其此部分證述尚難憑採。綜上各節，告訴人施美秀雖提出扣案菜刀1 把，稱係被告持以犯罪所用之物，惟該把菜刀係於案發後16年許始扣案，且依告訴人施美秀所述，該把菜刀在案發後仍供家人作菜使用，且係在案發後6 、7年許之91年間始包裹保存，衡以告訴人施美秀上揭關於扣案菜刀之證述前後矛盾，亦與證人施雯蕙、施淑芬之證述不符，其提起告訴時，復已距案發時達16年許，於事隔多年之狀況下，實乏憑據足認扣案菜刀係被告持以為本案犯行後，遺留在犯罪現場之物，而難認該菜刀與本案有何關連，應認該菜刀無證據能力。
六、經查，被告為被害人施永通之子，案發時與被害人共同居住在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號，被害人於84年7 月18日晚間11時許，因遭刀械擲中額頭，受有左前額撕裂傷（長3 公分、深0.5 公分）之傷害，隨即至臺北榮民總醫院就醫急診，並於翌日凌晨0 時10分出院返家等情，業據被告於本院審理時自承在卷（本院卷第65至66頁），核與證人即告訴人施美秀（他字卷第45頁、偵卷第16頁、本院卷第82頁）、證人施雯蕙（他字卷第47頁、偵卷第23頁、本院卷第68頁）、證人即被告之女施淑芬（偵卷第48頁、本院卷第118 頁）於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院病歷及診斷證明書各
1 份在卷可稽（他字卷第59至62頁、本院卷第108 至112 頁），此部分事實洵堪認定。是本案所應審究者，即為：㈠被告於84年7 月18日晚間9 時至11時許，有無以刀械丟擲被害人之行為？㈡被告有無殺害被害人之犯意？爰分敘如下：
㈠被告確有以刀械丟擲被害人之行為：
⒈被告雖辯稱其於84年7 月18日晚間11時許，係與朱日鏗因細故爭執，而持水果刀丟向朱日鏗，誤擊中被害人云云。
惟查，被告當時確係以刀械丟向被害人，刀子之刀身直接擊中被害人之左前額等情，業據證人施美秀、施雯蕙指證歷歷（偵卷第16、23頁、本院卷第70、72、82頁）。再查，朱日鏗之子朱紹良於先前曾至被告住處叫罵，固據證人施淑芬證述在卷（偵卷第48頁），然被告於案發當日與朱日鏗並未發生任何爭執，業據證人施雯蕙證述明確（本院卷第74、76頁）；且依證人施雯蕙、施美秀於偵訊及本院審理時之證述（偵卷第16頁、本院卷第69、80頁），被害人與朱日鏗當時雖同在上址客廳，惟被害人係坐於客廳書桌旁之椅子上，朱日鏗則站在客廳靠近大門及樓梯處，有上開證人手繪之現場位置圖可證（偵卷第18頁、本院卷第95頁），且依證人施雯蕙之證述，被害人與朱日鏗約相距
324 公分左右，被告與被害人約相距255 公分左右（本院卷第74、75頁），足證被害人與朱日鏗所在位置相距甚遠，其二人與被告所在位置之相對方位亦不相同，倘被告係向朱日鏗丟擲刀械，縱經擊中窗框後反彈，亦無可能擊中在不同方位、距離甚遠之被害人。又縱依被告之供述，被害人係坐於客廳一側之書桌前，朱日鏗則站於客廳另一側之窗前，其2 人所在位置略呈平行於窗戶，且其2 人與被告之相對位置角度不同（依被告所繪現場圖，朱日鏗約略在被告前方，被害人則在被告左前方約45度角處），且均與被告相距有相當距離，亦有被告手繪之現場位置圖可稽（本院卷第96頁），依上情觀之，被告倘係持刀丟向朱日鏗，亦斷無擊中被害人之可能，是被告辯稱其係持刀丟向朱日鏗乙節，顯非實在。而無論依被告之供述或證人施美秀、施雯蕙之證述，被告丟擲刀械當時，位在上址客廳書桌附近之人僅有被害人，被告既朝該方向丟擲刀械，足認其攻擊之對象確為被害人無訛，被告上開辯解顯屬卸責之詞，要無可採。
⒉又被告於本院審理時先辯稱：並非故意將水果刀往窗戶方
向丟，當時係因抓狂，隨手將神桌上包含水果刀在內之東西掃落云云（本院101 年度審訴字第199 號卷第16頁背面）；後又辯稱：其以水果刀丟擲朱日鏗，丟到窗戶後彈向被害人云云（本院卷第65至66頁）。惟查，被告與被害人共同居住之臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號住處，於84年7 月18日尚未設置神桌，有證人施淑芬之證述為憑（本院卷第119 頁），是被告辯稱其丟擲水果刀或將神桌上之水果刀掃落云云，均顯與事實不符，就掃落或丟擲刀械乙節，其所辯亦前後扞格，顯有避重就輕之情，不足採信。本案雖因時隔十數年，已無法究明被告當日向被害人丟擲者為何刀械，惟依被害人受傷情狀及證人證述，仍可認定被告確係以刀械丟擲被害人，要無疑義。
⒊至證人胡昌發雖稱被害人於案發後曾提及當天晚上被告與
朱日鏗吵架，被害人勸架後即出事等語（本院卷第122 頁），惟其此部分證述內容係聽聞自被害人，並非證人所親身經歷，證人亦自承當天係急忙前往探視被害人，並未仔細詢問詳情（本院卷第122 頁背面），且其上開證述與案發時在場之證人施雯蕙、施美秀證述相違，尚難憑採，附此說明。
㈡本案證據不足證明被告有殺害被害人之犯意：
⒈被告與被害人為父子至親，共同居住於上址，平素因被告
賭博及債務問題，相處雖有不睦，然究非深仇大恨。證人施美秀、施雯蕙固證稱84年7 月18日晚間9 時許被告與被害人復因被告賭博及債務之問題發生爭執等語（他字卷第
45、47頁、本院卷第68、80至81頁），然此為被告與被害人間長期存在之問題，平素就此即有齟齬，亦經證人施雯蕙、施美秀於本院審理時證述無訛（本院卷第72、76、81、83頁），上開證人之證述，亦稱被告與被害人爭執內容與平時爭執之賭債問題相同，即無證據證明當日有何特別情形致被告萌生殺意，是被告固與被害人因賭債問題發生口角，惟其是否因此即有致被害人於死之故意，即屬有疑。
⒉證人施美秀、施雯蕙固又證稱被告於當日丟擲刀械時曾口
出「給你死」等語（他字卷第45、47頁、偵卷第16至17、23頁、本院卷第76至77、84頁），惟證人施美秀於偵訊時證稱被告當時係稱「施永通，錢拿緊緊是準備帶去死喔！」（偵卷第15頁），於本院審理時則證稱：被告罵被害人「婊子，吃這麼老，趕快去死」、「婊子，今日要給你死」（均臺語發音），被告經常對被害人稱「吃那麼老，趕快去死（臺語）」等語（本院卷第80、84、87頁），證人施淑芬亦於偵訊時證稱：因被告與被害人感情不好，故被告常稱要給被害人死等語（偵卷第49頁），證人施雯蕙於偵訊及本院審理時復證稱：被告常將「給你死」這句話掛在嘴邊，一輸錢就會這樣講（偵卷第23頁、本院卷第77頁），綜合上開證人證述，堪認被告日常與被害人相處時，本即常對被害人口出此等言語，其意在未能向被害人索得錢財時，嘲弄被害人年事已高，徒擁錢財無用等情，並非真有殺害被害人之意。於案發當日，被告因賭債問題與被害人爭吵後，復以口出此等惡言之方式發洩情緒，亦與其平素行徑相符，而被告平素既常以「給你死」等相類言語咒罵被害人，自不能僅以被告揚言「給你死」等語，遽認被告有殺人之犯意。
⒊再衡以案發當時，被告與被害人同在上址客廳中，被告持
刀欲走向被害人之際，遭朱日鏗攔阻後，即未再逼近被害人，而逕以所持刀械丟向被害人，已如前述。觀諸被告攻擊被害人之方式，乃在一段距離之外，以刀械丟擲之，對於該刀械係以刀刃、刀背或刀柄擊中被害人，並無法預知，且刀械將擊中被害人身體何部位，被告亦無法準確掌控，實難以其所丟擲之刀械擊中被害人左前額，即謂其有殺害被害人之犯意；倘被告果有致被害人於死之意，當試圖排除朱日鏗之攔阻，以進一步接近被害人，在近距離直接以手持刀械攻擊被害人之身體要害部位，始能遂行殺人之犯意，惟被告並未以此方式攻擊被害人。更有甚者，被告以刀械丟擲被害人後，證人施美秀、施雯蕙、施淑芬等人即上前察看並為被害人止血，無暇顧及被告之舉動，亦經證人施美秀、施雯蕙、施淑芬於偵訊及本院審理時證述明確（偵卷第17、48頁、本院卷第71、82、119 頁），此際被告在旁已可見被害人僅係額頭部位受傷，並未危及生命，然被告並未有更進一步追趕、攻擊被害人之舉動，若被告確有殺人犯意，當可乘眾人忙於救治被害人，無暇顧及被告之際，對被害人為進一步之攻擊，然被告在旁並無其他舉動，益足徵被告下手時尚留有餘地，且見被害人受傷，已達其洩憤之目的，並無殺害被害人之殺人犯意。
⒋再佐以案發後，被告仍與被害人共同居住於上址，直至被
害人於98年10月2 日過世前，除被告曾搬出去一段期間、被害人曾入住安養中心外，案發後被告仍與被害人共同居住達十多年之久，亦有證人施雯蕙、施美秀、施淑芬於本院審理時之證述為據（本院卷第77、87頁、第120 頁背面）。若被告於上開行為時確有殺害被害人之意，實難想像被害人仍有繼續與被告同住十多年之意願；且被告如確因長期存在之賭債問題與被害人爭執，而欲殺害被害人，於此十數年與被害人同住期間，當有不計其數可下手加害被害人之機會，然被告於該十數年間，並無何殺害被害人之行為，益可徵被告於行為時並無殺害被害人之犯意。
⒌綜上各節交互以觀，被告以刀械丟擲被害人，固造成被害
人受有上開傷害，惟衡以被告行為之動機、與告訴人之關係、對告訴人僅以刀械丟擲且未追擊等節，均不足以認定被告有殺害被害人之殺人犯意，本案僅能認定被告有傷害之行為，不能認定被告有殺人之犯意。
⒍至辯護人另聲請對被告及證人施美秀、施雯蕙為測謊鑑定
乙節，惟按測謊鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。本件事證已臻明確，而測謊過程或因受測人之生理、心理因素而受影響，無從擔保測謊結果之正確性，是本案尚無對被告及證人施美秀、施雯蕙為測謊鑑定之必要，併此敘明。
七、綜上，被告所為係犯刑法第280 條、第277 條第1 項之傷害直系血親尊親屬罪，公訴人認被告係犯同法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，容有未洽。又刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論；傷害直系血親雖應依刑法第280 條之規定加重其刑，惟其所犯者仍係刑法第277 條第1 項之傷害罪，自仍須告訴乃論（最高法院19年上字第1962號判例參照）。查本案案發時間為84年7 月18日，被害人於當時已知悉被告為犯人，其告訴期間應自84年7 月18日起起算6 個月，即至85年1 月17日止，惟被害人已於98年10月2 日死亡，被害人於死亡前並未對被告提出告訴，業經證人施美秀證述明確（本院卷第
87、88頁），則被害人死亡時已逾上開傷害罪之告訴期間，依上開說明，其直系血親即不得再行告訴，是告訴人即被害人之子施國安、被害人之女施美秀所提本案告訴即非合法，揆諸前揭說明，本案自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 黃怡瑜法 官 楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 蘇彥宇中 華 民 國 101 年 11 月 13 日