臺灣士林地方法院刑事判決 101年度訴字第272號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 黃智隆選任辯護人 陳智義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第11522 號），本院判決如下：
主 文黃智隆共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點陸柒柒捌公克）均沒收銷燬之，扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。
事 實
一、黃智隆與綽號「阿慶」之黃家慶（另案偵辦中），均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣及持有，竟為圖謀販賣毒品之利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃家慶於民國101 年9 月27日，以「土城─有糖」之代號登入UT網際空間之「北部人聊天室」網頁，嗣臺北市政府警察局大同分局雙連派出所警員吳仁成於同日下午4 時許，以「ven 」之代號登入上開聊天室網頁，因認「糖」係暗示甲基安非他命之意，而於同日下午4 時57分許，以上開代號發密語向黃家慶詢問是否有糖，黃家慶隨即以上開代號答覆「你要買還是？」、「我是直接跟大盤拿」、「品質從沒打槍過」、「東西沒洗過，雜質很少」等語，並告知其即時通帳號為「ppoi_0225 」，嗣黃家慶與吳仁成於同日下午5 時15分許起，以即時通聯絡，黃家慶並以即時通留言稱「先1 克不含代價錢4500，如果拿一半不含代就2300」、「電話0000000000，我叫阿慶」等語，吳仁成於同日下午5 時27分許、同年10月2 日下午7 時許至9時23分許、同年月3 日上午9 時2 分許，與持用行動電話門號0000-000000 號之黃家慶聯絡，約定於同年10月3 日中午，在雙連捷運站前，由黃家慶以高於進價之新臺幣（下同）9,000 元對價，販賣2 公克甲基安非他命予吳仁成。黃家慶嗣即於101 年10月3 日中午12時許，以上開行動電話門號與持用門號0000-000000 號行動電話之黃智隆聯繫共同販賣甲基安非他命事宜，並於同日中午12時許，由黃家慶在新北市○○區○○路與裕民路口將甲基安非他命2 包交予黃智隆，推由黃智隆至雙連捷運站交付毒品並收取價金9,000 元，黃家慶並自同日中午12時許至同日下午1 時6 分許，持續以上開行動電話與黃智隆及吳仁成聯繫交付甲基安非他命之相關事宜。黃智隆則從上開2 包甲基安非他命中抽取微量之甲基安非他命供己施用（黃智隆所涉施用第二級毒品案件另案偵查中），而與黃家慶共同以上開方式牟取販賣甲基安非他命之價差、量差為利潤。嗣於同日下午1 時10分許，黃智隆在臺北市○○區○○○路○○號前，將所餘之2 包甲基安非他命（淨重0.678 公克，驗餘淨重0.6778公克）交付吳仁成後，欲向吳仁成收取9,000 元價金時，吳仁成表明警員之身分，會同埋伏在旁之其他警員將黃智隆逮捕，黃智隆與黃家慶乃未能販賣甲基安非他命得逞；並經警扣得上開甲基安非他命
2 包、黃智隆所有之行動電話1 支（含門號0000-000000 號
SIM 卡1 張），查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、查被告黃智隆於警詢、偵訊及本院審理時之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之
2 規定具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159 條之5 規定即明。經查，本判決後所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均具證據能力，合先敘明。
三、本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之處，且與本案具有關連性，證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告黃智隆於警詢、偵訊、本院訊問時及本院審理時坦承不諱（偵卷第10至14、52至54、71至74頁、本院卷第12至15頁、第46頁背面、第57頁背面、第125 至
126 頁），核與證人吳仁成於本院審理時之證述相符（本院卷第121 至123 頁），並有職務報告書、臺北市政府警察局大同分局雙連所搜索、扣押筆錄各1 份、扣案行動電話照片
1 張、通話錄音譯文表、錄音譯文內容各1 份、即時通帳號「ppoi_0225 」之照片1 張、網路對話紀錄1 份、通聯紀錄
2 份、交通部民用航空局航空醫務中心101 年10月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表各
1 份在卷可稽（偵卷第8 至9 、17至20、27至42、82至91、93至96頁、本院卷第36至39、44頁），及扣案甲基安非他命
2 包（驗餘淨重0.6778公克）、行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）可資證明，足認被告之自白與事實相符。
二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨），販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告與共犯黃家慶確有共同販賣甲基安非他命予證人吳仁成之行為，已經調查屬實；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且被告及共犯黃家慶皆與警員吳仁成素不相識，毫無交情，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為吳仁成張羅取得、並奔走交付甲基安非他命後，仍按同一價量轉售予吳仁成，堪認被告及共犯黃家慶販賣上開甲基安非他命，確可賺取轉手間之價差為利潤，係共同基於營利之意所為；況被告亦自承：其與共犯黃家慶共同販賣甲基安非他命，可從中抽取微量甲基安非他命供己施用等語（偵卷第12、53頁、本院卷第13頁、第57頁背面），足認被告亦可從中賺取量差為利潤。揆諸上開說明，堪認被告及共犯黃家慶係基於營利之意而為上開販賣甲基安非他命，所為自屬販賣第二級毒品犯行。綜上，本案事證已臻明確，被告所為販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查本案共犯黃家慶原已在網路聊天室散布販賣第二級毒品訊息，而具有犯罪故意，經警員吳仁成虛與迎合共犯黃家慶之要求，並於與共犯黃家慶有犯意聯絡及行為分擔之被告出面交付毒品時，逮捕被告，被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項
販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯黃家慶就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告所為本案販賣第二級毒品犯行尚屬未遂，已如前述，爰
依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查中及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，亦如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。亦即必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始有其適用；苟其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現，或被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符（最高法院101 年度臺上字第3439號、100 年度臺上字第4976、3457號、99年度臺上字第2760號、98年度臺上字第3274號判決意旨參照）。經查，本案係警員吳仁成進行網路巡邏時，依共犯黃家慶所使用之代號為「土城─有糖」，認共犯黃家慶涉犯販賣第二級毒品犯行，始以誘捕偵查之方式，與持用門號0000-000000 號行動電話、綽號「阿慶」之共犯黃家慶聯絡並約定交易毒品地點，而逮捕出面交付甲基安非他命之被告，並查得上開行動電話門號之申辦人為共犯黃家慶之叔叔，再由共犯黃家慶所使用之即時通帳號IP位置查知其住所地址，該址內設籍之人有共犯黃家慶、黃家慶之母及妹等3 人；認定綽號「阿慶」之人為黃家慶，主要係依憑即時通帳號IP位置所查得之戶政資料，再輔以被告供述之共犯黃家慶年齡、特徵、持用之門號等節，而確認黃家慶為本案之共犯，雖共犯黃家慶於101 年11月15日經訊否認涉案，仍將共犯黃家慶移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦等情，業經證人吳仁成證述明確（本院卷第121 至123 頁），並有臺北市政府警察局大同分局101 年11月21日北市警同分刑字第00000000000 號函及所附職務報告書、共犯黃家慶之訊問筆錄、即時通帳號IP位置查詢資料、通聯調閱查詢單等件（本院卷第70至110 頁）、臺北市政府警察局大同分局刑事案件移送書、職務報告書、被告於101 年12月5 日之警詢筆錄各1 份（本院卷第129 至137 頁）附卷為憑。又被告係於10
1 年10月3 日為警逮捕，其當日接受警詢、偵訊時，僅說明其共犯之綽號為「阿慶」，及「阿慶」之年齡、身高、女友手機號碼、「阿慶」所持用之手機門號為0000-000000 號，並指認「阿慶」用於即時通帳號之照片即為「阿慶」本人等情（詳偵卷第10至14、52至53頁）。由上開偵辦過程觀之，共犯黃家慶為本案販賣第二級毒品未遂犯行之主謀，警員吳仁成於案發之初即因與共犯黃家慶聯絡，而知悉共犯黃家慶之存在，並知悉共犯黃家慶所使用之即時通帳號、行動電話門號，且發動偵查，其時被告尚未經逮捕到案，故本案實非因被告先供出共犯黃家慶之相關資訊，始據以發動偵查並進而查獲；又被告於101 年10月3 日接受警詢、偵訊時，並未具體說明「阿慶」之姓名、年籍、住居所等資料，而於被告在101 年12月5 日警詢時指認黃家慶為綽號「阿慶」之人前，警員已因即時通帳號之IP位置及行動電話門號申辦人等資料，有確切證據足以合理懷疑黃家慶即為本案共犯，並已於
101 年11月15日通知共犯黃家慶到案接受詢問。從而，依上開說明，被告於警詢之供述，固有助益於警員偵辦黃家慶涉嫌販賣毒品之案件，然警員吳仁成於本案偵辦之初，即已發現共犯黃家慶所涉販賣第二級毒品犯行，且係透過查詢即時通IP位置及戶政資料之方式，確認共犯黃家慶之年籍資料，洵非被告「先供出毒品來源」，始「因而查獲其他共犯」，依上開說明，自難爰引毒品危害防制條例第17條規定減輕或免除其刑，附此說明。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為
7 年有期徒刑，因屬未遂犯，合於刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之規定，經依刑法第65條第2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑；再依毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至1 年9月以上有期徒刑，並衡以被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，販賣甲基安非他命之數量及獲利金額均非微，所販賣之甲基安非他命足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，其犯行有相當惡性，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地（最高法院99年度臺上字第5999號判決可資參照），併此敘明。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮
，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當，惟被告犯後即坦承犯行，並表悔意，且其於本案犯行中並非居於主謀地位，參與情節較輕，暨考量其犯罪目的、動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦被告前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣苗栗地方法院以
92年度苗簡字第445 號判決處有期徒刑3 月，於92年8 月15日易科罰金執行完畢，其因上開故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時失慮，致罹刑典，事後已表悔意，足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5 年，並審酌被告所為上開犯行已生危害於社會治安，爰依刑法第74條第2 項第5款規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告能確切明瞭其行為所造成之損害，並培養法治觀念，以啟自新。
㈧扣案白色晶體2 包，係被告與共犯黃家慶共同為本案販賣第
二級毒品犯行所用之第二級毒品甲基安非他命，業據被告自承在卷（本院卷第123 頁背面），核與證人吳仁成所述相符（本院卷第121 頁背面），上開扣案晶體經鑑定屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.6778公克），亦有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書為憑，核屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定宣告沒收銷燬之。㈨按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照）。經查：
⒈扣案行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）
係被告所有之物（該門號係被告配偶王詩涵申辦後贈送予被告使用，故該SIM 卡屬被告所有之物），供其與共犯黃家慶聯絡之用，係供被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷（本院卷第46頁背面、第123 頁背面、第125 頁背面至第126 頁），並有通聯紀錄、家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表各1 份在卷可憑（本院卷第36至39、44頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⒉共犯黃家慶雖與警員吳仁成約定以現金9,000 元為販賣上
開第二級毒品甲基安非他命之對價，惟被告未及向吳仁成收取該等對價，即為警逮捕，亦經證人吳仁成證述綦詳（本院卷第121 頁背面），揆諸上揭說明，因被告及共犯黃家慶尚未收取販賣毒品之對價，自無從為沒收之諭知，附此說明。
⒊至共犯黃家慶所持用之行動電話（含門號0000-000000 號
SIM 卡1 張），該門號申辦人為林信甫，有遠傳資料查詢結果1 紙可憑（偵卷第69頁），查無證據足認上開行動電話及SIM 卡係被告或共犯黃家慶所有之物，依上開說明，尚無從宣告沒收，併此敘明。
㈩公訴意旨認被告不思正途營生而販毒牟利，聲請宣告強制工
作，固非無見。然強制工作之立法目的，乃在針對有犯罪習慣之人，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，期使其日後重返社會時得以適應，且刑法上之習慣犯，與累犯或連續犯行之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯行之情形，即可認為有犯罪之習慣。查被告前無違反毒品危害防制條例案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，本案係被告首次涉犯販賣毒品未遂罪行，且其販賣毒品之次數僅1 次，與一般有犯罪習慣之販賣毒品大毒梟顯屬有別，且被告亦供稱其於本案案發時係從事拆除房屋之工作，先前則係從事拆裝冷氣為業（本院卷第12
7 頁），尚無客觀具體事證足認被告有犯罪之習慣，難認被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，衡酌上情，應認尚無宣告強制工作之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 黃怡瑜法 官 楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 102 年 1 月 25 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。