臺灣士林地方法院刑事判決 101年度訴字第317號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 司大同選任辯護人 鄭敏郎律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官提起公訴（99年度偵字第5173號、第11062 號、第16834 號、第32140 號），經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）為移轉管轄之判決（100 年度訴字第841 號），移送本院審理，本院判決如下，
主 文司大同無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告司大同係臺北市殯葬管理處陽明山第一公墓服務處（以
下簡稱第一公墓服務處）之管理員，負責辦理陽明山第一公墓墓地巡查及受理民眾埋葬、墓地起掘及墓地修繕等申請案件業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。鄭茂宏係「泰原墓園工程行」（以下簡稱泰原工程行）負責人，陳家卿則為鄭茂宏之同居人，渠等2 人在臺北市○○區○○路陽明山公墓靈骨塔旁搭建工寮，以墓園建造、為往生者辦理起掘、撿骨、火化及入塔等為業。
㈡民國98年4 月27日，不知情之大陸籍人士王寧寰為辦理其父
王星舟墓地起掘遷葬大陸事宜而前往第一公墓服務處，經向被告查詢後，被告告知王星舟葬於陽明山第一公墓6 區6 排
5 號墓地，且第一公墓服務處可辦理核發起掘證明相關業務，王寧寰遂填寫起掘申請書交由被告完成受理後，被告再引介其熟識之鄭茂宏為王寧寰辦理起掘遷葬事宜，當日王寧寰與鄭茂宏及陳家卿談妥起掘墓地之費用為新臺幣（下同）4萬元，渠等三人並與被告即議定於98年5 月8 日至陽明山第一公墓為王星舟辦理起掘遷葬。惟被告受理王寧寰之申請後調閱原始列管檔案，發現王星舟之墓地現況與原始檔案不符，第一公墓服務處並無權核發起掘證明，詎被告仍基於圖利鄭茂宏及陳家卿二人之犯意，其明知殯葬管理條例第26條、第59條分別規定：「非經主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘，擅自起掘者處以3 萬元以上10萬元以下罰鍰」；另同條例第22條第3 項及第56條則規定：「擅自收葬、存放、埋藏及火化屍體，應處一年以下有期徒刑，得併科10萬元以上30萬元以下罰金。」竟仍同意知情之鄭茂宏及陳家卿二人，於王寧寰未取得主管機關核發王星舟之起掘證明前，即先於98年5 月8 日擅自在陽明山第一公墓起掘王星舟之墓地，旋在泰原工程行工寮旁空地以瓦斯槍焚燒擅自起掘之王星舟骨骸，以此方式擅自起掘墓地及火化屍體，而被告竟未依殯葬管理條例之規定處理並裁罰之，致鄭茂宏及陳家卿二人免受違法起掘之處罰，共計最低13萬元至最高40萬元罰鍰之利益。惟鄭茂宏及陳家卿二人為應王寧寰要求提供起掘證明，以便供其出關證明之用，陳家卿乃告知王寧寰，因第一公墓服務處無法開立起掘證明，被告係私下同意渠等先行起掘火化，而須另行設法向臺北縣五股鄉公墓及納骨堂管理所（改制後應為新北市五股區民政課，以下均同，以下簡稱五股鄉公墓所）申請核發起掘證明，且需另支付3,
000 元手續費，做為擺平被告及五股鄉公墓所公務人員規費之用，王寧寰又當場交付3,000 元予陳家卿。隨後於98年5月8 日起掘後之某時，鄭茂宏即前往五股鄉公墓所申請王星舟之墓地起掘證明，經該所人員陳世彬予以審核，並經該所所長張庭旺核章追認後，陳家卿再將取得之起掘證明交予王寧寰。
㈢嗣因王寧寰向監察院提出檢舉始悉上情。因認被告前開所為
，係涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務，明知違背法律而圖利其他私人不法利益罪嫌【至鄭茂宏與陳家卿所涉行使業務登載不實文書罪嫌部分，及陳世彬與張庭旺所涉貪污罪嫌部分，業經臺灣板橋地方法院（改制後為臺灣新北地方法院，以下均同）以100 年度訴字第
841 號判決均無罪，嗣經臺灣高等法院102 年度上訴字第73號判決上訴駁回而確定，另陳家卿所涉詐欺部分，則經前開判決判處有期徒刑2 月，緩刑3 年確定在案】。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例、91年度臺上字第4574號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須對主管或監督之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若無圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院81年度臺上字第4695號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開貪污罪嫌，無非係以證人即同案被告鄭茂宏、陳家卿於調查及偵查中之證述，證人即同案被告陳家卿、證人徐和謙、李錦香及陳麗玲（起訴書證據清單誤載為證人陳麗鈴，應予更正）於調查中之證述，監察院值日委員接見陳訴人談話紀錄及陳訴書各1 紙、證人鄭茂宏於98年5 月8 日所開立「王星舟遷葬」工程估價單及收據各1 紙、臺北縣五股鄉公墓暨納骨堂管理所起掘遷葬證明申請書及起掘證明各1 紙、證人鄭茂宏之身分證影本、委託書、切結書、王星舟之死亡診斷書、除戶資料、王寧寰之護照、中華人民共和國居民身分證、中華人民共和國北京市方正公證處公證書、財團法人海峽兩岸交流基金會證明、臺北縣五股鄉墓地起掘用地管制清冊現場照片集、王寧寰於98年5 月8 日所拍攝「王星舟」墓地起掘現場錄影光碟（以下簡稱起掘現場錄影光碟）及光碟1 片、臺北市○○區○○段○○段000000000 地號之土地登記第二類謄本、土地登記簿、異動索引各1 份、證人鄭茂宏及陳家卿於工寮旁空地以瓦斯槍焚燒王星舟骨骸照片共6 張、王星舟墓地空照圖1 張及其墓地照片共9 張等資料，及被告身為墓政之管理人員，明知依照殯葬管理條例規定，需經核發起掘證明後，申請人始能進行墓地起掘，並明知殯葬業者即證人鄭茂宏及陳家卿二人未依該條例之規定先行取得起掘證明，即起掘王星舟之墓地及火化其骨骸，竟未依照該條例之規定對渠等二人進行裁罰，致渠等二人受有免於依該條例遭到裁罰之利益云云，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認涉有上開貪污犯行，辯稱：㈠98年4 月27日王寧寰到第一公墓服務處時，我告知他可以到陽明山第一公墓旁找人辦理起掘遷葬事宜，但我沒有叫他一定要找證人鄭茂宏辦理，後來因為王寧寰是大陸過來的，我怕他不瞭解行情，我就過去瞭解一下；㈡我是受理王寧寰的申請後才發覺王星舟的墓地並不在陽明山第一公墓的範圍內，而是私人墓地，我不能受理這個案件，所以第一公墓服務處的人員即證人陳麗玲就通知證人鄭茂宏將申請資料拿回去了，後來證人鄭茂宏及陳家卿何時起掘王星舟的墓地也沒有告知我，我沒有私下同意他們二人於98年5 月8 日起掘王星舟的墓地；㈢私人墓地違法起掘的裁罰並非第一公墓服務處的業務等語（本院卷第52頁背面至第53頁）；其辯護人則為其辯護稱：
㈠被告雖有接受王寧寰的申請，但並未同意證人鄭茂宏、陳家卿起掘之行為，亦未同意證人鄭茂宏及陳家卿二人於98年
5 月8 日起掘王星舟之墓地；㈡被告並未圖利證人鄭茂宏及陳家卿二人，且王星舟之墓地並非位於陽明山第一公墓內，被告拒絕核發起掘證明，並告知證人王寧寰應至臺北市殯葬管理處第二課申請，其所為合法有據，至證人鄭茂宏、陳家卿及王寧寰事後如何申請起掘證明或有無申請，並非被告所管轄之職務範圍，被告亦無權予以裁罰等語（本院卷第31頁至第34頁刑事辯護意旨狀、第53頁背面、第124 頁至第127頁刑事答辯續一狀）。
五、經查：㈠98年間被告司大同係第一公墓服務處之社會行政課員，其職
務內容包含：陽明山第一公墓之管理執行；公墓巡察及違規設置（或修繕）墳墓之取締執行；墓籍卡之建立及資料管理；其他臨時交辦事項等事實，為被告所自承在卷（本院卷第52頁背面），並有臺北市殯葬管理處102 年5 月3日北市殯政字第00000000000 號函及所檢附職務說明書（本院卷第75頁至第78頁）在卷可稽，首堪認定屬實。
㈡又98年4 月27日王寧寰至第一公墓服務處辦理王星舟墓地起
掘遷葬至中國大陸事宜，經被告告知王星舟葬於陽明山第一公墓6 區6 排5 號墓地並受理王寧寰之申請後，當日王寧寰即至陽明山第一公墓靈骨塔（位於臺北市○○區○○路○○○號）附近之泰原工程行，以4 萬元為代價委由該行負責人即證人鄭茂宏與陳家卿辦理王星舟墓地起掘等相關事宜，雙方並約定於98年5 月8 日辦理起掘遷葬。然被告於受理王寧寰之申請後，發覺王星舟之墓地現況與原始檔案不符，第一公墓服務處實無權核發起掘證明，遂未核發起掘證明予王寧寰。98年5 月8 日證人鄭茂宏及陳家卿於未取得主管機關所核發起掘證明之情形下即起掘王星舟之墓地，並在泰原工程行工寮旁空地以瓦斯槍焚燒所起掘之王星舟骨骸等事實，業據被告所不爭執（本院卷第53頁、第66頁背面至第67頁），核與證人鄭茂宏、陳家卿於調查及偵查中之證述【臺灣板橋地方法院檢察署（改制後為臺灣新北地方法院檢察署，以下均同）99年度偵字第5173號影卷，以下簡稱板檢卷第28頁至第31頁、第35頁至第37頁、第80頁至第85頁、第12 7頁至第
130 頁、第133 頁至第135 頁】，證人陳麗玲、徐和謙於調查中之證述均相符（法務部調查局臺北市調查處99年4 月28日肅字第00000000000 號泰原墓園工程行涉嫌違反貪污治罪條例及偽造文書案證據卷，以下簡稱調查卷一第19頁至第20頁、調查卷四第18頁至第19頁、調查卷二第199 頁至第206頁、板檢卷第249 頁至第252 頁），並有監察院值日委員接見陳訴人談話紀錄、陳訴書各1 紙、證人鄭茂宏於98年5 月
8 日所開立「王星舟遷葬」工程估價單及收據各1 紙（板檢卷第54頁、第99頁、調查卷一第3 頁至第7 頁、調查卷三第34頁至第34頁背面、調查卷四第6 頁至第6 頁背面、第29至第30頁）、起掘現場錄影光碟及譯文（板檢卷第55頁至第63頁、第100 頁至第108 頁、調查卷一第114 頁至第118 頁、調查卷二第54頁至第62頁、第88頁至第96頁、第136 頁至第
144 頁、調查卷三第47頁至第50頁、調查卷四第76頁至第84頁、本院卷後彌封袋）、證人鄭茂宏與陳家卿於泰原工程行工寮旁空地以瓦斯槍焚燒王星舟骨骸照片共6 張（調查卷一第122 頁至第123 頁）等資料在卷可憑，亦堪認定屬實。
㈢公訴意旨認被告與王寧寰、證人鄭茂宏及陳家卿議定於98年
5 月8 日起掘王星舟之墓地後，明知第一公墓服務處無從核發起掘證明予王寧寰，猶同意證人鄭茂宏與陳家卿於未事先取得起掘證明之情形下，在98年5 月8 日先行起掘王星舟之墓地並火化其骨骸，且未對渠等二人依殯葬管理條例第22條第3 項、第26條、第55條之規定予以裁罰，顯係圖利證人鄭茂宏與陳家卿云云。是本件所應審酌者，乃被告是否知情或同意證人鄭茂宏與陳家卿於未取得起掘證明前先行起掘王星舟墓地？王星舟之墓地是否位於陽明山第一公墓範圍內？對在陽明山第一公墓範圍外之違規濫葬或其他違反殯葬法規行為進行裁罰，是否為被告之職務範圍？證人鄭茂宏及陳家卿是否因之受有免受裁罰之利益？茲分別敘述如下：
⒈就被告是否知情或同意證人鄭茂宏及陳家卿於98年5 月8 日起掘王星舟墓地部分：
⑴公訴意旨認98年4 月27日被告引介其所熟識之證人鄭茂宏與
陳家卿為王寧寰辦理墓地起掘事宜，並與王寧寰、證人鄭茂宏與陳家卿一同議定於98年5 月8 日起掘王星舟墓地云云，且以證人鄭茂宏及陳家卿之證述為據，惟：
①證人鄭茂宏雖於調查及本院審理中證稱：98年4 月27日王寧
寰到第一公墓服務處後就到泰原工程行向我表示要辦理王星舟墓地遷葬事宜，一開始只有王寧寰與其太太（即王麗華）前來，後來被告也來了，我在和王寧寰談到起掘的價格時，被告有說證人王寧寰和他都是大陸過來的，希望價錢不要算太貴，我原本開價4 萬2,000 元，後來經過被告幫忙殺價，就以4 萬元成交，包含起掘、洗骨到火化裝罐，雙方並約定在98年5 月8 日起掘等語（板檢卷第29頁、本院卷第149 頁至第152 頁），而證人陳家卿則於偵查及本院審理中證稱：
我原先在陽明山第一公墓當墓園臨時工，後來證人鄭茂宏成立泰原工程行後，我就到該工程行幫忙。王星舟墓地起掘事宜是由我承接，我與證人鄭茂宏一同辦理的，98年4 月份王寧寰是與他太太一同前來，後來被告有過來表示王寧寰是他的大陸同鄉，叫我算他便宜一點，我說工錢不值錢，就收4萬元等語（板檢卷第133 頁、本院卷第155 頁），是證人鄭茂宏及陳家卿雖均證稱98年4 月27日王寧寰至泰原工程行時，被告有在場為其議價等情，然以王寧寰乃中國大陸地區人士，並非常居我國之人，被告熱心助其議價，尚與常情無違，況被告果係勾結業者欲從中獲利，即無代為議價而反減少業者獲利之理，自難以此情即推論王寧寰之所以委託泰原工程行辦理起掘事宜，乃係出於被告之引薦，並進以認被告有與證人鄭茂宏、陳家卿及王寧寰議定於98年5 月8 日一同起掘王星舟墓地之情。
②況證人鄭茂宏業於本院審理中證稱：98年4 月27日當天被告
是後來才到泰原工程行等語（本院卷第153 頁至第155 頁），而證人陳家卿亦於本院審理中明確證稱：98年4 月間王寧寰到泰原工程行時，是跟他太太一起過來，王寧寰並沒有提到是何人幫他介紹，是王寧寰自己來找我的，且後來被告是巡山的時候經過，才叫我算便宜一點等語（本院卷第155 頁至第156 頁），是堪認王寧寰擇定泰原工程行辦理相關事宜，應係出於其個人之意志，而難認定與被告有關，即難認被告有圖利或勾結業者之行為。
⑵公訴意旨又以被告於98年5 月8 日當日曾到王星舟之墓地現
場，且由起掘現場錄影光碟中證人陳家卿所述，足見被告知悉並同意證人鄭茂宏與陳家卿在未取得主管機關核發之起掘證明前即起掘王星舟之墓地並火化其骨骸云云（本院卷第16
3 頁背面）。惟：①證人陳麗玲業於偵查中證稱：我自97年7 月起即在臺北市殯
葬管理處陽明山第一公墓靈骨塔辦公室擔任技工。98年4 月27日當天我休假，我的代理人顏嘉莉打電話告知我證人王寧寰申請起掘王星舟墓地的事情，我告訴她這個案件之前有人打電話來詢問過，我查詢墓籍資料後，發現資料內沒有王星舟的名字，所以我以該墓地不在陽明山第一公墓範圍內而不受理此案件，但顏嘉莉告訴我說第一公墓服務處已經受理了，所以我就在隔天也就是98年4 月28日一早打電話請代辦的證人鄭茂宏將資料拿回去，由證人鄭茂宏直接到臺北市殯葬管理處墓政管理課申請，比較能夠掌握時效等語（板檢卷第
249 頁至第251 頁），核與被告所辯稱：我是於受理王寧寰之申請後方知王星舟的墓地並不在陽明山第一公墓範圍內等語，是被告雖曾受理王寧寰之申請，嗣又將其申請予以退件，然其是否知悉並同意證人鄭茂宏與陳家卿前開未取得起掘證明即起掘墓地等行為，尚須有積極證據始得據以認定，合先敘明。
②雖98年5 月8 日當日證人鄭茂宏與陳家卿起掘王星舟之墓地
後，被告曾至泰原工程行與王寧寰一同合影乙情，為被告所不爭執（板檢卷第257 頁），並有監察院值日委員接見陳訴人談話紀錄、陳訴書各1 紙及98年5 月8 日照片影本在卷可憑（調查卷一第3 頁至第7 頁），堪認98年5 月8 日當日被告確曾於證人鄭茂宏與陳家卿起掘王星舟之墓地後至該墓地現場，然由起掘現場錄影光碟觀之，被告於起掘時並未在場，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（本院卷第130 頁至第13
5 頁），則僅憑事後合影之舉，尚難認被告必定知悉證人鄭茂宏與陳家卿於該時尚未取得起掘證明，而有包庇渠等二人之心；況證人陳麗玲於偵查中證稱：98年5 月8 日那天第一公墓服務處的主管說有人投訴，要我跟主管去現場看一下，回來的路上，王寧寰的太太在那裡拍照，王寧寰就邀請被告還有證人陳家卿拍照，所以我就先離開了等語（板檢卷第25
2 頁），證人陳家卿亦證稱：當天證人陳麗玲（筆錄誤載為陳美玲，以下均同）與被告只是單純經過打個招呼而已等語（板檢卷第84頁），核與被告所辯稱：當天我與同事去別的地方巡墓回來，王寧寰看到我們就跟我們打招呼，我基於禮貌也過去打招呼並跟他們合照，我以為他們已經合法申請了等語（板檢卷第257 頁）大致相符，是被告辯稱其當日與王寧寰乃係巧遇，其不知證人鄭茂宏及陳家卿當時並未取得起掘證明等語，並非純屬子虛；且衡諸常情，被告若有包庇證人鄭茂宏與陳家卿之意，其理應佯作不知情，又何需於起掘當日至王星舟墓地現場察看並與王寧寰合影，反留下證據並啟人疑竇，足徵被告確實無圖利證人鄭茂宏與陳家卿之犯意。
③又經本院當庭勘驗起掘現場錄影光碟，其內容節錄如下：
「【光碟時間20：52】王麗華：剛剛那個司、司大同（即被告）就是公墓的喔？陳家卿：對，他們都會調來調去啦，這一個怎麼講，不予置
評啦，這一個主管，他不說什麼，他又要這個，又沒擔當。
王麗華：他又要錢？陳家卿：又沒擔當。
王麗華：又不擔責任？陳家卿：對。
王麗華：喔，那回頭你們還要分給他錢？陳家卿：那當然的阿。
王麗華：是嗎？陳家卿：是阿。
王麗華：所以你們也掙不了多少？陳家卿：對阿，所以我就跟剛跟王先生講，有時候有很多難
言之隱，你不這麼做，你也沒事情做啦。王麗華：今天我們把墓，我們拿走了，跟他也沒有關係，他
要什麼錢阿？陳家卿：他說他、他、他叫我們去做的阿。
王麗華：喔，給你們找活幹了，介紹生意了。
陳家卿：對啦，對啦，對，最起碼要3、2千塊給他。
王麗華：要收提成的喔，實際他收這個提成也是不應該的，
是吧？陳家卿：當然的。」
上開勘驗結果，有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（本院卷第134 頁至第135 頁），雖由前開內容可知，證人陳家卿確曾於98年5 月8 日向王麗華暗示被告不願發給起掘證明，且有向其與證人鄭茂宏收取仲介報酬之情，惟就其何以有前開言詞，證人陳家卿於本院審理中證稱：當時因為這個工程已經接成了，證人王寧寰的太太一直問我說這個4 萬元怎樣，我為了怕生意作不到就敷衍應付她，事實上我向證人王寧寰收的4 萬元並沒有分給被告等語（本院卷第156 頁背面至第
157 頁），而證人鄭茂宏亦證稱：4 萬元並沒有分給被告等語（本院卷第154 頁），是僅憑起掘現場錄影光碟中證人陳家卿之片面陳述，於無其餘積極證據之情形下，尚無從認被告必有從中穿針引線並抽成之情事；況縱認起掘現場錄影光碟中證人陳家卿所述屬實，亦僅推論被告或有引介王寧寰至泰原工程行並從中收取佣金之舉，其所為縱有不當，亦與被告是否包庇渠等未取得起掘證明即先行起掘之行為無涉，自無從以之為不利於被告之認定，公訴意旨執此為據，自屬率斷。
④又證人陳家卿雖於98年5 月8 日當日又另向王寧寰收取3,00
0 元，並暗示此乃為打點被告及其他相關人員之用，此亦有前開本院勘驗筆錄1 份在卷可稽，惟證人陳家卿業於調查中證稱：這3,000 元額外費用確實是因為要往返五股鄉公墓所辦理起掘證明之車馬費，但若我照此一說法向王寧寰收取此筆費用，他一定不會支付，所以我就以需要支付3,000 元紅包給公家承辦人員之名義，向王寧寰收取該筆費用，實際上該筆費用係由我收取等語（板檢卷第83頁），而證人陳家卿此舉該當刑法詐欺罪乙情，業經臺灣板橋地方法院100 年度訴字第841 號判決有罪確定，亦有前開刑事判決及證人陳家卿之臺灣高等法院全國前案簡列表1 份在卷可憑，已如前述，是足見證人陳家卿所收取之3,000 元款項，亦與被告無涉，而無從以之為不利於被告之認定。
⑶況證人鄭茂宏於調查、偵查及本院審理中證稱：如果要對陽
明山第一公墓內的墓地進行撿骨，應該要先取得死者的死亡證明，由死者的繼承人向臺北市殯葬管理處申請起掘證明，如果沒有申請就不能挖，但如果是私人墓地就不用申請。本件起掘王星舟墓地案件，王寧寰是向第一公墓服務處辦理起掘證明，但後來被告表示該墓地不在陽明山第一公墓的範圍內，所以無法核發起掘證明，而王寧寰又趕著返回中國大陸，且要將骨灰帶回中國大陸一定要有起掘證明，所以我就在沒有取得起掘證明的情況下先行起掘王星舟之墓地，又因為我在新北市○○區住○○○○道五股鄉公墓所只要拿照片，然後說是在新北市五股區撿骨的就可以申請，所以我當天就趕到五股鄉公墓所去申請起掘證明。被告並沒有要我先行起掘王星舟墓地，起掘時被告也沒有來看，我要去五股鄉公墓所申請時只有跟王寧寰討論而已，我沒有跟被告討論，被告不知道這件事等語（板檢卷第29頁至第30頁、第128 頁至第
129 頁、本院卷第151 頁至第154 頁）；另證人陳家卿亦證稱：98年4 月間我與王寧寰約定要於同年月8 日起掘王星舟的墓地後，王寧寰本來要向第一公墓服務處辦理起掘證明，但是第一公墓服務處的人不同意核發起掘證明，大概在98年
5 月8 日的前一、兩天證人陳麗玲將案件退給我，但是因為王寧寰夫婦急著將骨灰運回中國大陸，我迫不得已，就於98年5 月8 日私下至王星舟之墓地辦理起掘，同時由證人鄭茂宏攜帶照片等資料至五股鄉公墓所申請核發起掘證明，好讓王寧寰持該起掘證明通關，之所以改向五股鄉公所申請核發起掘證明，是因為我原本住○○○鄉○○○道五股鄉公所只要拍照就可以申請，這是證人鄭茂宏的意思，被告不知道這件事情，而且直到本件案件發生後，我們才知道這是不對的行為等語（板檢卷第81頁至第84頁、第133 頁至第134 頁、本院卷第155 頁至第157 頁）相符，是由證人前開證述，足見渠等之所以先行起掘王星舟之墓地，乃便宜行事之結果，非但無從推認被告有何知情而蓄意包庇證人鄭茂宏、陳家卿之情；且證人陳麗玲既已明確告知王星舟之墓地並不在陽明山第一公墓範圍內，業如前述，證人鄭茂宏與陳家卿二人若必須為王寧寰取得起掘證明，渠等僅需逕自前往他處申請即可，又何需多此一舉，要求被告加以包庇而減少己身獲利？綜上，公訴意旨所舉上開證據，尚無推論被告必有知悉且包庇之犯意及犯行。
⒉又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，以對於主管
或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件。所稱「主管事務」，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。最高法院89年度台上字第1604號判決意旨可資參照。本件王星舟之墓地實係位在臺北市○○區○○段0 ○段○0000地號之私人土地範圍內，非屬陽明山第一公墓之管轄範圍，而第一公墓服務處之服務人員，以陽明山公墓內之事務為其權責範圍。臺北市殯葬管理處管轄公墓範圍外有違規濫葬或其他違反殯葬法規之處理，依人員職務劃分，另有派員執行，私人墓地之巡查管理並非被告之職務範圍等情，此有臺北市殯葬管理處102 年5 月3日北市殯政字第00000000000 號函及所檢附資料在卷可憑（本院卷第75頁至第97頁），是縱證人鄭茂宏與陳家卿前開起掘行為，確實有違反渠等行為時殯葬業管理條例規定之可能（此部分詳後述），然渠等之行為並非發生在陽明山第一公墓範圍內，自非被告職務之範圍，亦難認屬被告主管或監督事務之範圍。
⒊再者，就證人鄭茂宏與陳家卿是否受有免予裁罰之利益部分：
按「公墓內」之墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸) ，非經直轄市、市、鄉（鎮、市）主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。但依法遷葬者，不在此限。違反前開規定者，處新臺幣3 萬元以上10萬元以下罰鍰。殯葬業管理條例第26條、第59條定有明文；又「公墓」不得收葬未經核發埋葬許可證明之屍體。骨灰（骸）之存放或埋藏，應檢附火化許可證明、起掘許可證明或其他相關證明。火化場或移動式火化設施，不得火化未經核發火化許可證明之屍體。但依法遷葬者，不在此限。違反前項之規定擅自收葬、存放、埋藏或火化屍體、骨灰（骸）者，處一年以下有期徒刑；得併科新臺幣10萬元以上30萬元以下罰金。同條例第22條第3 項、第56條第2 項雖亦定有明文。然依前開規定內容觀之，「公墓外」墳墓起掘行為並無違反91年7 月17日公布之殯葬管理條例第22條第3 項規定之問題，是就證人鄭茂宏、陳家卿前開起掘之行為，自無從依同條例第59條規定予以裁處。另證人鄭茂宏、陳家卿二人將起掘王星舟之骨骸洗骨後以瓦斯槍將骨骸燒乾，其所焚燒之客體為「骨骸」，非該條例第22條第3 項所規範之「屍體」，亦與該條例之處罰要件有間，且該條例第22條第3 項處罰之對象，係針對具「火化場或移動式火化設施」之經營者之身分者，該二人並不具此一身分，亦無從認渠等違反該條項之規定。且縱有違反該條例第22條第3 項，依該條例第56條第2 項之規定，係屬刑事罰而非行政罰，僅得由臺北市殯葬管理處移請司法機關偵辦，而非逕予作行政裁罰等情，有臺北市殯葬管理處102 年5 月3 日北市殯政字第00000000000 號函及附件（本院卷第75頁至第97頁）在卷可稽（內政部92年5 月21日台內民字第0000000000號函亦同此見解），足認證人鄭茂宏與陳家卿縱於未取得起掘證明之情形下，先行起掘王星舟之墓地並火化其骨骸，主管機關亦難以前開殯葬管理條例之規定予以裁罰，是被告縱就明知證人鄭茂宏與陳家卿未依法申請起掘證明之舉，惟主管機關既無從依殯葬業管理條例之規定對渠等二人進行裁罰，即難認被告有何圖利渠等二人可能。
六、綜上所述，起訴書所舉之證據暨相關推論，經本院調查之結果，尚無證據顯示被告知悉並同意證人鄭茂宏與陳家卿於未取得起掘證明前，先行起掘王星舟之墓地並火化其骨骸，或有何包庇渠等二人而不予裁罰之犯意及犯行，且王星舟之墓地並非在陽明山第一公墓之範圍內，並非被告主管或監督事務之範圍，證人鄭茂宏與陳家卿亦未受有何免予裁罰之利益，是公訴人之舉證未能使本院形成被告成立貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款對主管或監督事務圖利罪之確信心證，此外復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法律規定及說明，依法應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
刑事第七庭審判長 法 官 雷雯華
法 官 蔡子琪法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥宏中 華 民 國 102 年 12 月 18 日