臺灣士林地方法院刑事判決 101年度金重易字第1號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甘建福選任辯護人 紀鎮南律師
方伯勳律師李傳侯律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8059號），本院判決如下：
主 文甘建福犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣東光鋼鐵股份有限公司（下稱東光公司）於民國56年間，，購買臺北市○○段○○○○○段000 0000 號六筆連號土地（下稱原購土地），並借用甘南清名義，而將上開土地均登記為甘南清所有。東光公司與甘南清之間，因而有借名登記之契約關係，依此契約關係本旨，甘南清為處理東光公司原購土地之登記事務，須提供自己名義，以供借名登記，甘南清並因此有不得任意處分或設定負擔於上開土地之附隨義務，以達契約目的。
二、嗣甘南清於民國60年10月24日死亡，東光公司與甘南清之繼承人甘建福、甘建成均明知上情，而未有終止借名契約之意思表示，且甘建福、甘建成並共同簽署承諾書，表明認同原購土地均為東光公司所有，甘建福、甘建成與東光公司因而有承受延續原先借名登記契約關係之真意，惟仍用甘南清之名義登記，直至80年10月18日始辦理繼承登記，改以甘建福、甘建成之名義登記為原購土地之所有人。其間原購土地並經地籍圖重測合併記載，其後再經政府辦理區段徵收，甘建福基於土地登記人名義之地位，乃經領回抵價地程序，於89年1 月21日取○○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（下稱係爭土地）之所有權人登記，而為係爭土地之登記名義人。
三、甘建福明知係爭土地係本於先前借名登記契約關係所取得，基於原借名契約關係之本旨，於處理係爭土地之出借名義登記事務時，仍有不得任意處分或設定負擔於系爭土地之附隨義務，竟意圖為甘霖國際物流股份有限公司（下稱甘霖公司）之不法利益，違背其於借名登記契約之任務，於96年7 月
2 日將係爭土地為第一商業銀行有份有限公司（下稱第一銀行），設定最高限額抵押權新臺幣3 億8 仟4 佰萬元，用以擔保甘霖公司對第一銀行可能發生之債務，進而使係爭土地之交易價值降低，致生損害於東光公司。
四、案經東光公司提出告訴，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官發交指揮臺北市政府警察局內湖分局偵查後起訴。
理 由
一、關於證據能力之爭執
（一）被告爭執證人甘錦祥、甘錦裕於偵查中所述有關聽聞係爭土地所有權歸屬之證詞，係屬傳聞證據，依法不得作為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
上開被告所爭執證人甘錦祥、甘錦裕聽聞他人就係爭土地所有歸屬之證詞，既屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，又查無法定例外得為證據之法律規定，依照上開規定，自不得作為證據。
二、關於犯罪事實之認定訊據被告固坦承將係爭土地於96年7 月
2 日為第一銀行設定最高限額抵押，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：係爭土地乃伊基於區段徵收領回抵價地而原始取得，伊本有處分權限，且僅設定最高限額抵押，只要擔保之債務能夠如期清償，並無損害可言；更何況，在區段徵收之前，被徵收之土地係被告之父甘南清以自有資金所買受，並無所謂借名登記之情事。惟查：
（一）被告之父甘南清以其名義，於56年間買受臺北市○○段○○○○○段000 0000 號六筆連號土地，嗣甘南清於民國
60年10月24日死亡，直至80年10月18日始辦理繼承登記，改以甘建福、甘建成之名義登記為上開土地之所有人。其間上開土地並經地籍圖重測合併記載，其後再經政府辦理區段徵收，甘建福因上開登記人名義，乃經領回抵價地程序，於89年1 月21日取得係爭土地之所有權人登記，而為係爭土地之登記名義人。以上事實，有相關土地登記簿影本、土地登記謄本（他字卷一第4-31頁）、臺北市政府地政局101 年3 月8 日北市地開字第00000000000 號函影本在卷可憑（同上卷第201 頁），應可認定。
（二）被告本人於偵查中曾供陳：原購土地出售所得，要分給東光公司股東，此為其父甘南清曾經答應過其他股東之事等語（偵8059號卷第150 頁）；被告於本院審理中則模糊其詞稱：「這是我父親有跟我們講，如果這塊土地是他買的，但是賣的話，可以分一部分錢給股東」（本院卷二第14
3 頁背面）。但無論如何，由上開被告轉述甘南清之話語可知：甘南清就原購土地並非單純以其個人資金所購置，否則應無出售時，須與其他股東分享出售價金之理。
（三）被告曾於79年間，與甘建成共同簽署承諾書乙份，其內容略以：「立承諾書人甘建成、甘建福等為先父甘南清名下原地號台北市○○段○○○○小段000 、000 、000 、00
0 、000 、000 等六批土地（如附明細表），自原取得時，係屬東光鋼鐵機械股份有限公司所有，今相續過戶與甘建成、甘建福等二人，過戶後以新地號為準，乃屬該公司所有無誤，恐口無憑，特立承諾書為據。土地明細：（略）立承諾書人甘建成、甘建福」（他字卷一第32頁）。此份承諾書，被告於偵、審中均承認為其所親簽（本院卷第
144 頁、他字卷二第146 頁）。由此可知，原購土地原雖以甘南清名義登記，但實際上係由東光公司出資，東光公司與甘南清間，應存有借名登記之契約關係。且依一般社會常情，此項借名登記契約關係，甘南清除提供自己名義，以供借名登記外，並因此有不得任意處分或設定負擔之附隨義務。此因土地設定負擔後，必然影響其交易價值，除雙方有特別約定安排，否則將進而妨害借用人隨時取回土地後之所有權完整性，違反借名契約關係之目的。
（四）係爭土地之地價稅曾有多年由東光公司撥款提供予被告繳納，此項事實，業經東光公司之會計林麗英於本院結證屬實（本院卷二第133 、134 頁），亦有東光公司提出多年之地價稅撥付彙算表附卷可憑（他字卷一第33-53 頁），其中98年度之彙算表上，甚至有被告本人在領款人簽收欄上之親筆簽名（他字卷一第53頁）。被告於本院審理中亦坦承其事，僅辯稱：東光公司撥付地價稅，係源自於公司欠股東的錢；每一年的地價稅都是從股東往來支付，40幾年來，地價稅就是這樣付的等語（本院卷二第142 頁背面、143 頁）。然究竟是如何的「股東往來」原因，導致東光公司必須每年撥付款項支付係爭土地之地價稅，被告僅含糊答稱：「好像是有部分是賣房子，是股東跟人家合建去賣房子，賣房子的錢拿到公司，這很複雜」（本院卷第
143 頁），而無法為詳盡之說明。觀諸彙算表上撥付地價稅之金額，均達百萬餘元之譜，而非零頭小額款項，倘確有實在之「股東往來」，被告焉有無法合理說明之理？相形之下，證人林麗英所證：因係爭土地實為東光公司借用甘建福名義登記之土地，所以每年須由公司撥付地價稅等情，自屬較合情理，而可採信（本院卷二第133 頁）。至於辯護人質疑東光公司也是以「股東往來」列帳，而非以應有之稅捐科目列帳（本院卷二第153 頁），此乃因借名登記，無法以適當之會計科目列帳，證人林麗英之證詞中，就此已有明確說明（本院卷二第137 頁背面），自不能以此反認為從無合理說明緣由之「股東往來」為真實。
（五）承前兩點說明可知：原購土地本係由東光公司出資，借用甘南清名義登記，東光公司與甘南清之間，存有借名登記之契約關係。甘南清死後，被告與甘建成因繼承而取得原購土地之所有人登記名義，但因東光公司、被告與甘建成之間，對原先之借名契約關係，均無終止契約之意思表示，被告並簽署承諾書表明原購土地均為東光公司所有，且繼續由東光公司負擔稅捐，直至原購土地遭徵收，轉為係爭土地之後，仍維持此一模式而相安無事，足認東光公司與被告、甘建成在甘南清死後，有意由被告與甘建成承受延續原先之借名登記契約，直至原購土地，因徵收發給抵價地轉為係爭土地由被告領回，仍由被告與東光公司繼續維持借名登記關係。基此借名登記之契約關係，被告對於係爭土地自有不得任意處分或設定負擔之附隨義務，其情形與前述甘南清與東光公司間之借名登記關係相同。
（六）被告為擔保甘霖公司對第一銀行可能發生之債務，於96年
7 月2 日將係爭土地，為第一銀行設定最高限額抵押權新臺幣3 億8 仟4 佰萬元。此有臺北市中山地政事務所於10
0 年9 月16日以北市中第三字第00000000000 號書函所檢送係爭土地設定抵押權登記全案卷影本附卷可查（他字卷一第63-77 頁），其事實自可認定。係爭土地經設定最高限額抵押權後，倘債務人有債務清償遲延情事，抵押權人將得聲請法院裁定拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償（民法第873 條），是經設定最高限額抵押權之土地，無論債務人是否已實際借款，或借款是否已經清償遲延，均將因未來有遭抵押權人實行抵押權之不確定可能性，造成影響其交易價值減損，而對土地所有人有所損害。最高法院91年台上字第207 號判決即指出：「未經公司同意，擅自以公司之土地設定抵押供個人貸款，已減損該土地之價值，自已生損害於公司，上訴意旨依憑己見，謂事後有提供擔保、支付利息並已償還借款，並未生損害於公司云云... ，均非適法之上訴理由。」可供參考。被告所辯：設定
最高限額抵押，只要擔保之債務能夠如期清償，並無損害可言等語，自不足採納。
（七）被告違背其基於借名登記契約關係之義務，將係爭土地為甘霖公司設定抵押權負擔，甘霖公司根本沒有任何法律上理由，可享有此項擔保利益，是被告有為甘霖公司不法利益之意圖，當亦可認定。
（八）至於被告辯稱：係爭土地係伊基於區段徵收領回抵價地而原始取得，伊本有處分權限云云，單就所有權之形式上觀察，固屬無誤，但被告在形式上是否有處分權限，與被告是否違背為他人處理事務之任務，係屬二事，不能謂被告有形式上之處分權，即可置為他人處理事務之任務於不顧。借名登記之出借名義人將登記於名下之土地加以處分，須擔負背信罪責，此於最高法院著有74年度台上字第3479號判決及85年台非字第36號判決意旨，均可供遵循。
（九）辯護人又為被告辯護稱：1.上開承諾書僅是兄弟間承諾之表示，不能解為東光公司與被告間之契約意思合致；2.東光公司並不能舉證原購土地為其所出資購買，且其既非以費用項目支付係爭土地之地價稅，即不能用以推論係爭土地為東光公司所有；3.東光公司原始股東間藏有共同基金，在會計科目上隱藏在「股東往來」乙欄，故被告簽收領取地價稅款，並無證明價值；4.借名登記之借用人多係為更高利益目的，而放棄名實相符之物權歸屬，而改以契約債權之方式保有其利益，自須承擔一定風險，如再肯認其享有名實相符之利益，形同鼓勵名實不符之狀態（本院卷二第152-154 頁）。然查：
1.上開承諾書雖因僅有被告與甘建成之署名，而無法直接認定為東光公司與被告間之契約書面，但由承諾書內之事實記載，卻可用以作為認定原購土地原始購入時實際出資者之證據，此已如前述。再者，其亦可為作為被告主觀上認知之佐證，故並不因該承諾書非屬一般書面合約，即可為有利被告之認定。
2.東光公司雖然無法提出原購土地之出資證明，但原購土地購買時間遠在56年間，連辯護人亦自承如此要求，失之過苛（他字卷二第179 頁）。本件既有承諾書，復有前開證人林麗英之證詞，及相關地價稅之撥付證明（他字卷一第33-53 頁），有關被告與東光公司間就係爭土地有借名登記關係存在，在證明力上，應認已臻明確。至於東光公司何以用「股東往來」之會計科目，支付地價稅之原因，亦已詳如前述（見前述理由二、㈣），此並不影響有關借名登記關係之認定。
3.辯護人所稱東光公司原始股東間藏有共同基金乙事，並無實據可供查明，更遑論並無進一步證據可認為有以共同基金購買原購土地乙事。更何況，早年因未實施兩稅合一，故當時之公司故意保留盈餘不分配，並以「股東往來」作為調節科目之事，固然時有所聞，但此仍無法合理解釋原始股東間之共同基金，有何必要均藏於東光公司之帳目中，而不另行立帳往來。凡此，實均無從為被告有利之認定。
4.刑事法益保護與民事法律保障本非完全相同，借名登記之借用人，在符合刑事法律規定之構成要件下，縱享有法益保護，亦不必然能將權利歸屬之風險降低至零。以此本案而言，東光公司仍存有甘霖公司無力清償債務，致第一銀行拍賣係爭土地而喪失取回土地之風險。是給予其刑事法益保護，並不必然鼓勵「借名登記」之法律行為，反而在此情形下，強認不應保護東光公司之法益，不但於刑法之背信罪規定不符，且將放任破壞社會人際間之彼此託付信任，而有害司法正義。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，被告犯行，可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。爰審酌被告近十年來尚無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，為東吳大學會計系畢業（見本院卷二第144 頁），有多年經商投資經驗（見他字卷二第135-137 頁）；所為本件犯行，係利用長年來與東光公司間之信賴關係，以及相關直接事證已因年代久遠，而難以尋覓；所造成之損害為設定有3 億餘元之最高限額抵押，但尚未有發生實行抵押權之情形，犯後矢口否認犯行，毫無悔意及其他本案等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知其易科罰金之折算標準。
四、適用之法律
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第342條第1項、第41條第1項前段。
（三）刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官郭季青到庭執行職務中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 莊明達法 官 蔡志宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 劉致芬中 華 民 國 102 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。