臺灣士林地方法院刑事判決 102年度易字第132號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 周玉芬選任辯護人 王一翰律師被 告 陳麗芳選任辯護人 鄭玉鈴律師
蕭棋云律師被 告 蔡三德上列被告因損害債權等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續一字第73號），本院判決如下：
主 文周玉芬共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳麗芳共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡三德共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
周玉芬、陳麗芳、蔡三德被訴毀損債權部分，均無罪。
事 實
一、緣蔡三德、陳麗芳為夫妻，經根基營造股份有限公司（下稱根基營造公司）提起請求返還保證金之民事訴訟，經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第319 號判決蔡三德、陳麗芳等人應連帶給付根基營造公司新臺幣（下同）1,091 萬59元（起訴書誤載為1,191 萬），該判決並於民國91年7 月3 日確定。詎陳麗芳、蔡三德、周玉芬基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知陳麗芳夫妻與周玉芬間並無債權債務關係存在，竟於93年3 月23日向臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區）地政事務所（下稱淡水地政事務所）申請將陳麗芳所有之臺北縣淡水鎮（現改制為新北市○○區○○○街○○○ 巷○○號15樓房屋暨坐落土地（下稱本案房地）虛偽設定第二順位之普通抵押權300 萬元予周玉芬，使不知情之地政機關承辦人將此不實事項登載於職務上所掌公文書，足生損害於該地政機關登記資料之正確性。嗣於99年間因臺灣臺北地方法院另案審理陳麗芳、杜明輝被訴毀損債權案件（98年度易字第2505號）時，陳麗芳主張蔡三德與周玉芬間有債權關係，但遲未提出資金往來證明，根基營造公司始悉上情。
二、案經根基營造公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、追訴權時效部分
（一）按追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題。故刑法第80條第1 項有關追訴權時效之規定，乃於94年2 月2 日修正公布，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。又依修正後刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1 項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「1 、3 、5 、10、20」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「5 、10、20、30」年內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。復按修正前刑法第80條第
1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行，最高法院99年度台上字第6435號判決同此斯旨。
（二）經查，依起訴書犯罪事實所載，被告陳麗芳、蔡三德、周玉芬於93年3 月23日向新北市淡水區地政事務所申請將本案房地虛偽設定第二順位抵押權300 萬元予被告周玉芬，使不知情之地政機關承辦人將此不實事項登載職務上所掌之公文書，涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，其最重法定刑為3 年以下有期徒刑，而其行為後，刑法第80條第1 項業經修正，並於00年0 月0 日生效施行，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、……。二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年」，修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、……。二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」。相較之下，修正前刑法之規定，對被告等較為有利，故本件關於追訴權消滅之要件及其時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，依上說明，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。則上開被告所涉犯使公務員登載不實罪嫌之時間為93年3 月23日，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權時效應至103 年3 月22日始完成，而臺灣士林地方法院檢察署檢察官既已於被告所犯使公務員登載不實罪之追訴權時效尚未完成前，以99年4 月30日士檢清宇99立883 字第13848 號案件發交調查指揮書（見99年度他字第1520號卷第33頁至第34頁），命新北市政府警察局淡水分局調查被告之犯罪情形及蒐集證據，即無追訴權不行使之情形，揆諸前揭說明，自不生時效進行問題，是本件就被告所犯使公務員登載不實罪之追訴權時效並未完成，合先敘明。
（三）至被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬於97年10月7 日以清償上開虛偽借款為由，將出售本案房地所得之300 萬元匯款至被告周玉芬上揭帳戶，再由周玉芬於翌日提領247 萬元交付予被告蔡三德，以此方式隱匿被告蔡三德、陳麗芳之財產，涉犯刑法第356 條之毀損債權罪，自應依修正後刑法第80條第1 項第3 款規定（因犯罪時間係於95年7 月1 日之後，自無庸為新舊法之比較），其追訴權時效應至107年10 月6日完成，附此敘明。
二、告訴權行使部分
（一）按刑法第239 條之罪，依刑法第245 條第1 項規定，係屬告訴乃論之罪。而犯罪之被害人得為告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第232 條、第237 條第1 項分別定有明文。被告周玉芬之辯護人雖主張：告訴人根基營造公司於97年間，即對被告陳麗芳與案外人杜明輝提出毀損債權之告訴，並於97年12月3 日之刑事告訴補充理由狀指明：被告周玉芬之債權清償日為95年9 月30日，倘債權確實存在，被告陳麗芳於債權清償日屆至未為清償時，被告周玉芬必然對於被告陳麗芳之財產進行強制執行，但被告周玉芬債權清償期屆至2 年多，猶未見其聲請強制執行，顯見被告陳麗芳應已清償對被告周玉芬之債務，或者被告周玉芬自始對被告陳麗芳並無債權存在等語，可證告訴人早於97年間即知悉被告周玉芬涉犯本罪，卻遲至99年4 月23日始提起告訴，顯已罹告訴期間云云，惟按刑事訴訟法第216條第1 項規定（即現行法第237 條），告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間，最高法院28年上字第919 號判例意旨可資參照。
（二）查本案告訴人係於99年4 月23日具狀向臺灣士林地方法院檢察署對被告周玉芬提起毀損債權之告訴，此有刑事告訴狀及臺灣士林地方法院檢察署收文章戳記附卷可憑（見99年度他字第1520號卷第4 頁），而細究告訴人於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就被告陳麗芳、另案被告杜明輝涉犯毀損債權案件中，曾於97年12月3 日以刑事補充告訴理由狀陳明「被告陳麗芳於債權清償日屆至未為清償時，必然對於被告陳麗芳之財產進行強制執行，但被告周玉芬債權清償期屆至2 年多，猶未見其聲請強制執行，顯見被告陳麗芳應已清償對被告周玉芬之債務，或者被告周玉芬自始對被告陳麗芳並無債權存在」，有該書狀1 份存卷可考（見本院卷第80頁至第82頁），其用語除認被告周玉芬對於被告陳麗芳無債權存在外，尚及於有債權存在並已清償之情形，足認告訴人於97年間對於土地謄本上登記被告周玉芬之抵押權情形，就其與被告陳麗芳間之債權是否存在一事僅持懷疑，又被告陳麗芳與另案被告杜明輝嗣因另案毀損債權案件遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴後，被告蔡三德進而將本院91年度票字第2886號裁定於98年10月8 日傳真予告訴人，告訴人因而察覺有異，期間告訴人因臺灣臺北地方法院98年度易字第2505號毀損債權案件而與被告陳麗芳、另案被告杜明輝商談和解，告訴人因未獲被告陳麗芳、蔡三德對於上開本票債權及被告周玉芬抵押權所擔保債權是否確實存在提出合理說明，遂於99年1 月
7 日以存證信函要求被告周玉芬返還犯罪所得，又於同年月12日在臺灣臺北地方法院98年度易字第2505號毀損債權案件中，以書狀陳明被告周玉芬之債權為虛偽等情，有被告蔡三德、陳麗芳傳真上開本票裁定、存證信函、刑事陳述意見狀影本各1 份在卷可稽（見102 年度審易字第52號卷第80頁至第87頁），堪認告訴人應於99年1 月7 日寄送存證信函要求被告周玉芬返還因本案所取得之款項，自此始確知上開被告有毀損債權之犯行，進而於同年4 月28日提起本案告訴，是告訴人提起本案告訴並未逾6 個月之法定告訴期間，其告訴程序合法，應屬無疑。
貳、有罪部分
一、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但經被告、辯護人及檢察官於審理期日時均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬固坦認有於93年3 月23日前往淡水地政事務所就本案房地設定第二順位抵押權予被告周玉芬，惟均矢口否認涉有使公務員登載不實之犯行，被告蔡三德辯稱：我有欠被告周玉芬錢，整筆一筆為13
0 萬元，另一筆約50萬元，零星與整筆加起來大概180 萬到190 萬元云云；被告陳麗芳辯稱：我有同意設定第2 順位抵押權予被告周玉芬，被告周玉芬與蔡三德借貸關係我不清楚，被告周玉芬來我們家跟被告蔡三德要錢，且有聲請本票裁定，所以才同意拿本案房地設定抵押權云云；被告周玉芬辯稱：當時被告蔡三德要還我錢，總共180 多萬，我跟蔡三德要不到，當時要跟蔡三德弟弟結婚成為親戚，不好意思說錢是我的，就說是我姊夫尤建龍的，且不好意思以我名義去聲請本票強制執行，就用尤建龍的名義聲請，有一天蔡三德打給我，說有房子要設定抵押權給我，我就去淡水地政事務所簽名，其他我不清楚，當時我有借貸證明書，後來蔡三德有還我錢，我就將借貸證明書還給蔡三德云云。
（二）經查，告訴人與被告蔡三德、陳麗芳等間之請求返還保證金事件，業經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第319 號民事判決柯比意建設股份有限公司、蔡三德、陳麗芳應連帶給付告訴人1091萬59元，該民事判決於91年7 月2 日確定，經告訴人聲請強制執行，本案房地於91年11月11日遭查封，嗣因拍賣無實益，而執行終結，本案房地遂於92年
6 月6 日塗銷查封登記，再經臺灣臺北地方法院於92年 7月2 日發給債權人即告訴人債權憑證等情，有臺灣臺北地方法院90年度重訴字第319 號民事判決、新北市淡水區地政事務所異動索引、本院92年6 月3 日士院儀91執助雙2134字第22856 號函、臺灣臺北地方法院債權憑證影本各 1份存卷可查（見100 年度偵續一字第73號卷第193-1 頁至第193-24頁、102 年度審易字第52號卷第120 頁、91年度執字第29146 號卷第62頁至第63頁），復經本院調閱臺灣臺北地方法院91年度執字第29146 號執行卷宗確認無訛；又被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬確有於93年3 月23日前往淡水地政事務所辦理本案房地第二順位抵押權登記事宜，權利人為被告周玉芬，債務人為被告陳麗芳，擔保之權利金額為300 萬元，權利存續期間為93年3 月19日起至95年
9 月30日止，利息依中央銀行放款利率計算等情，除據被告3 人供明無訛，且有淡水地政事務所99年6 月30日北縣淡地價字第0000000000號函檢附抵押權設定登記申請書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本影本各1 份附卷可參（見99年度他字第1520號卷第17頁、第19頁、第57頁至第66頁），此部分事實堪以認定。
（三）關於上開抵押權所擔保設定之債權是否存在，經證人尤建龍於本院審理時證述：在91年間因被告周玉芬有回家，說有人欠他錢，跟我太太周玉雲說要用我的身分證及印章來跟他要錢，因為被告周玉芬要跟被告蔡三德弟弟結婚成為親戚，不好意思跟他要，而被告蔡三德究竟欠被告周玉芬多少錢，我不清楚，到最近才知道有多少金額，我也不知道被告陳麗芳為何要將本案房地設定抵押予被告周玉芬，我都是聽我太太周玉雲說被告蔡三德有向被告周玉芬借錢，借錢的金額與我及我太太沒有關係，當初聲請本票裁定之聲請狀不是我撰寫等語（見本院卷第172 頁至第173 頁），且證人周玉雲於本院審理時證稱：被告周玉芬有說跟被告蔡三德借錢很難拿到，當時要結婚，想說用姊夫尤建龍的名字來拿比較好，不好意思用被告周玉芬的名義去要，所以我拿我先生尤建龍的身分證讓被告周玉芬去處理，我不清楚蔡三德與周玉芬借了多少錢，也不清楚他們之間的借款如何處理等語（見本院卷第173 頁至第173 頁背面），並有上開由被告蔡三德、陳麗芳共同簽發之本票、本院91年度票字第2886號民事裁定及確定書影本各1 紙在卷可憑（見99年度他字第1520號卷第14頁、99年度偵字第14
805 號卷第46頁至第47頁），堪認被告蔡三德、陳麗芳於91年7 月22日所簽發面額130 萬元之本票固經被告周玉芬以證人尤建龍之名義向本院聲請強制執行獲准，惟依證人尤建龍、周玉雲之證述可知，其等對於被告周玉芬究竟與被告蔡三德有何借貸關係、借貸金額為何，均不甚清楚，僅係聽自被告周玉芬所言即出借名義供被告周玉芬聲請強制執行，是尚難僅憑證人尤建龍、周玉雲之證述即可將上開本票作為被告周玉芬與蔡三德間確有借貸關係之認定。
（四）再依證人黃龍彥於本院審理時證稱：當初有接受被告蔡三德及案外人賀天一委託來辦理本案房地買賣事宜，當時所有權人是杜明輝，買方是呂子文，有先支付30萬元本票給我保管，剩下是過戶以後再付清，由我統籌辦理，因有第一順位、第二順位抵押權，要在銀行貸款核撥前先塗銷，塗銷後再依當事人指示撥付第一順位銀行、第二順位被告周玉芬，我不清楚設定抵押權予被告周玉芬之原因，在買方支付價金後，被告蔡三德有指示我要將部分款項匯給周玉芬，且銀行在撥款前，必須將民間抵押權先塗銷，沒有問題銀行才會撥付，即須先取得被告周玉芬的塗銷同意書，我告知被告蔡三德後，被告蔡三德有與周玉芬電話聯繫我告知的內容，我人在旁邊聽他們在談，我在偵查中雖提到有通過電話，但講電話是蔡三德，我在旁邊，我認為這樣算是通過電話，至於委託人蔡三德指示撥付後之金額處理，與上開塗銷抵押權程序無涉，我當時沒有看到被告周玉芬與陳麗芳間之債權證明，當時是被告蔡三德同意將30
0 萬元支付給周玉芬等語（見本院卷第166 頁背面至第16
8 頁背面），足認證人黃龍彥有受被告蔡三德委託處理本案房地出售及事後之抵押權塗銷、買賣價金款項撥付等事宜，並有將其中300 萬元依被告蔡三德之指示匯款至被告周玉芬之帳戶一節，復有卷附卷附匯款回條異動索引、國泰世華銀行忠孝分行存摺內頁影本各1 份可稽（見99年度偵字第14805 號卷第61頁至第62頁），均堪認定，且由證人黃龍彥上開證述，亦無法執為被告蔡三德與周玉芬間有借貸關係之認定。
（五）被告蔡三德固辯以伊確實與被告周玉芬有債權存在，所以才設定抵押權予被告周玉芬，並在本案房地出售後將部分款項清償周玉芬之剩餘借款云云，惟查，被告蔡三德於警詢時辯以：約87年左右，前後透過我弟弟向被告周玉芬借款約200 萬元，利息依銀行利率補貼給被告周玉芬，因收入不穩定，年底有獎金收入就陸續還款云云（見99年度他字第1520號卷第81頁），復於檢察官偵查中辯稱：在90年以前透過我弟向被告周玉芬借錢，當時我弟弟與周玉芬是朋友關係，匯整之後大筆有1 筆130 萬元、1 筆50萬元，零星的部分加起來約有20至30萬元，總數約200 萬元初頭，利息是照銀行放款的利息，之後陸續還了160 萬元，還剩53萬元云云（見100 年度偵續字第106 號卷第44頁），又於本院審理時陳明：前後大概向被告周玉芬借款200 萬元初頭，整筆就是130 萬元，零散的金額加總起來是 200萬元初頭，零散的金額有匯總一個金額給簽條，只要是周玉芬拿錢給我就有寫簽條，之後有陸續簽過兩張本票給周玉芬，1 張為130 萬元、1 張50萬元，自己印象中有還一筆50萬，比較大筆還有1 筆客票60萬，簽條簽過幾次忘記，我弟弟拿錢給我就不會寫簽條，剛開始借錢沒有約定利息，陸續還款沒有每次結算，幾萬當然會有簽收證明，大筆會有簽條，陸續償還款項有照銀行利率計算一點利息，直到要結清再一起結算云云（見本院卷第174 頁至第 175頁背面），顯見被告蔡三德就借款時點、借貸款項及還款細節，前後所述略有不一，已難據信，且既無在各次借款簽立借款證明，又未於各次還款時予以結算，則依其所辯均憑印象，甚至就所借款項供稱約180 萬元至200 萬元不等之金額，如何能在97年間出售房地後結算借貸所餘款項恰為53萬元之整數，均值懷疑，再依被告周玉芬供述：當時有借貸證明書可以證明蔡三德有欠我錢，蔡三德後來還錢就將借貸證明書還給蔡三德云云（見本院卷第127 頁），被告蔡三德亦陳稱：債務既已清償，就將借貸證明書撕掉，還有交還我上開本票2 張云云（見本院卷第127 頁），然衡以告訴人與被告蔡三德、陳麗芳間因前揭確定民事判決而聲請強制執行後持有債權憑證，有債權憑證影本1紙在卷足憑（見本院卷第188 頁），且被告蔡三德、陳麗芳於本案房地經拍賣無實益啟封後，進而設定第二順位抵押權予被告周玉芬，業如前述，苟該抵押權擔保之債權為真實，被告蔡三德對於該債權相關證明文件理應妥為保管，以防後續為清償與被告周玉芬間借款而遭告訴人或其他前揭執行程序債權人質疑上開債權之真實性，然被告蔡三德捨此不為，竟辯稱借貸證明已因清償而銷毀，亦未提出另一50萬元之本票以實其說，是其所辯與被告周玉芬之借貸關係是否存在，已難遽信。況依上開抵押權設定文件可知，設定之債務人為陳麗芳，擔保金額為300 萬元之債權，核與被告蔡三德辯稱係由其借款、借款額度為200 萬元初頭云云相悖，該設定抵押權契約文件均未見有何借貸關係證明文件，且依被告蔡三德所述既無在各次零散之借款予以約定利息之計算，自難採認其間100 萬餘元之差額即為各次借款之利息總和，是被告蔡三德僅以自稱約200 萬元之借款，即逕自設定300 萬元之抵押權擔保額度，顯然與常情相違。抑有進者，證人黃龍彥於97年間受託處理本案房地買賣，進而將所得款項之300 萬元依被告蔡三德指示匯款至被告周玉芬帳戶等情，業據證人黃龍彥證述如前，雖被告蔡三德辯稱伊不知道為何會將300 萬元匯款到被告周玉芬帳戶，惟證人黃龍彥於本院審理時結證稱：要塗銷第二順位抵押權，必須得到抵押權人同意，並且要看到他項權利證明書、印鑑證明、塗銷同意書，銀行始會撥付款項，銀行實際撥付之款項與塗銷抵押權係屬二事，金額沒有一定等語（見本院卷第168 頁至第169 頁），足認僅需被告周玉芬之同意，即得塗銷第二順位抵押權，至於實際欲撥付款項之額度，係塗銷抵押權之後所要處理，並非一經塗銷抵押權即刻撥款所登記之債權額予被告周玉芬，換言之，倘被告蔡三德確實與被告周玉芬有借貸關係，則上開撥付款項自應以借貸之結算餘額為基礎予以匯款，豈有將300 萬元悉數匯至被告周玉芬帳戶後，再為結算之理，已有啟人疑竇之嫌，又被告周玉芬既稱有與被告蔡三德對帳只剩53萬元未清償，被告蔡三德於97年10月7 日有打電話給我稱已匯款300 萬元等語（見本院卷第127 頁背面），益徵被告蔡三德知悉並未有300 萬元之借款，而仍指示證人黃龍彥將款項匯入被告周玉芬帳戶，亦不合常理，至證人黃龍彥既證述款項撥付與塗銷抵押權分屬二事等語，則證人黃龍彥當無可能違背受託任務自行決定將款項直接匯給其素未謀面之被告周玉芬之理，是其證述依被告蔡三德指示為撥款，殆無疑義。綜上各情，堪認被告蔡三德所辯，顯係事後卸責之詞，難以採信。
（六）被告周玉芬雖辯以：伊因為要跟蔡三德弟弟結婚，不好意思以自己名義聲請本票裁定，所以才以姊夫尤建龍之名義來聲請云云，惟查，被告蔡三德於本院審理時供稱：尤建龍聲請之本票裁定，對我太太陳麗芳而言確實是壓力等語（見本院卷第175 頁），依證人尤建龍、陳麗雲證述雖可認定被告周玉芬有情商以尤建龍之名義向本院聲請本票裁定強制執行，然衡情債務人於收受非實際債權人之執行名義時，當應透過債務人異議之程序救濟，以釐清該執行名義所表徵之債權是否確實存在，而本案雖有以尤建龍為名義人聲請本票裁定強制執行，並未見被告蔡三德或陳麗芳爭執尤建龍聲請之程序適法性，此有本院民事裁定確定證明書影本1 紙為憑（見99年度他字第1520號卷第14頁），足見被告蔡三德、陳麗芳實應知悉聲請聲請上開本票強制執行係由被告周玉芬所為，是本案究以周玉芬或尤建龍之名義為本票聲請裁定強制執行，對於被告蔡三德、陳麗芳而言，並無區別，被告周玉芬辯以基於情誼而借尤建龍名義聲請本票裁定強制執行，殊難採信；甚且，被告周玉芬之淡水第一信用合作社水碓分社之帳戶係於91年1 月28日被提領130 萬元，有該合作社之存摺影本1 紙附卷可考（見99年度偵字第14805 號卷第45頁），而被告蔡三德、陳麗芳所共同簽發之本票之時間為91年7 月22日，有該紙本票影本存卷可憑（見99年度偵字第14805 號卷第46頁），時間相隔已近半年，尚難執該本票即可認定係為上開提領之130 萬元之擔保；又被告周玉芬於偵查中供稱：我總共借給被告蔡三德180 萬元云云（見100 年度偵續字第 106號卷字41頁），亦與被告蔡三德供述約200 初頭萬云云不一；再者，被告周玉芬雖供稱：淡水第一信用合作社水碓分社帳戶開戶目的是想要在淡水賣炸雞，當時在淡水沒有工作，原本在彰化是賣炸雞，帳戶內有100 萬、30萬、26萬、35萬等款項，是標會的錢所存入，在彰化賣炸雞的錢放在彰化家裡，有帶100 萬、30萬到臺北存到銀行，因為要買房子，所以在臺北要有帳戶供徵信，到淡水賣炸雞是想開分店，因蔡三德說短期要週轉，所以才借130 萬給蔡三德，但後來要不到錢，就回彰化，繼續賣炸雞賺錢，因蔡三德弟弟心軟，就會3 萬、5 萬借給蔡三德云云（見本院卷第218 頁至第219 頁），惟徵諸個人與金融機構往來之信用查詢，並非僅限於特定往來帳戶，尚及於其個人與所有曾往來之金融機構之信用狀況資為憑據，是被告周玉芬稱係為買房之目的而在淡水之信用合作社開設帳戶之緣由，顯與金融實務未合，則該帳戶是否確為被告周玉芬為實際使用人，顯已有疑，又其當時既準備與被告蔡三德弟弟結婚，又欲在淡水地區開創事業，豈有將其購屋、創業之資金在無任何擔保憑據下即悉數借予其未婚夫之兄蔡三德之理，更甚者，在借款無法討回而被迫返回彰化後，又數度借款予被告蔡三德，在在不合情理，是其所辯上開帳戶資金為其所有、有將帳戶款項借貸予被告蔡三德之詞，均殊難採信。至被告周玉芬之辯護人雖執票號 AD0000000號、發票日96年4 月5 日之支票及被告周玉芬之存摺明細影本各1 紙（見本院卷第56頁至第57頁），辯稱係被告蔡三德交付予被告周玉芬用以清償上開借款云云，惟依該支票發票人欄所載，並非係以被告蔡三德名義為之，縱被告蔡三德有在該支票背面簽名，尚難僅憑上開支票有存入被告周玉芬之帳戶，即可作為其間有借貸關係之認定。另證人吳寶田固於本院審理時證述：於90年間知悉被告周玉芬與蔡三德有借貸關係，有幫被告周玉芬擬借據的稿及建議開本票、設定抵押，至於他們後來如何去辦理，我不清楚云云（見本院卷第201 頁背面至第202 頁背面），然證人吳寶田並未目睹被告蔡三德與周玉芬之借款過程，對於借款金額、借款條件與細節、還款情況、卷附130 萬元本票均證稱不知道等語（見本院卷第203 頁至第204 頁背面），堪認僅係聽自被告周玉芬或蔡三德自稱有借款之事，況衡以證人吳寶田與被告蔡三德及被告周玉芬之先生係舊識，其證述不無迴護被告蔡三德、周玉芬之嫌，自無法執此作為其等有利之認定。
（七）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯實行之必要（最高法院34年上字第862 號判例、98年度台上字第4104號、4768號判決意旨參照）。被告陳麗芳雖辯稱：被告蔡三德與被告周玉芬間之借貸關係我不清楚，因為被告周玉芬去聲請本票裁定，所以我才同意被告蔡三德將本案房地設定抵押云云，惟查，被告陳麗芳於偵查中供稱：92、93年間被告周玉芬跟我說蔡三德有借錢，要求我把本案房地設定或還錢，我說我沒錢，後來周玉芬聲請本票裁定，不得以才同意設定抵押權，我有同意蔡三德設定抵押，也同意擔保債權金額為300 萬元等語（見
100 年度偵續字第106 號卷第43頁），則被告陳麗芳並未與被告周玉芬間有何借貸關係，參以上開本案房地設定抵押權設定契約書，被告陳麗芳何以要作為本案房地設定抵押權之「債務人」，已有疑問，又被告陳麗芳既同意將本案房地設定抵押權，本應確認究竟被告蔡三德與周玉芬間就有何借貸關係，或可供證明借貸關係存在之相關文件為其依據，而被告蔡三德與周玉芬所辯存有借貸關係，業經本院認定不足採信，已如前述，且除卷附上開面額130 萬元本票外，亦無任何作為說明借貸關係存否之文件，況依上開抵押設定契約書，其權利存續期間僅約定至95年9 月30日、債務清償日期約定為95年9 月30日，均與被告陳麗芳辯稱：要過10年才能退休，等退休時還這筆錢云云，並不相合，顯見被告陳麗芳於設定第二順位抵押權予被告周玉芬時，並無任何被告蔡三德與周玉芬間借款證明資為憑據，益徵其當應知悉其間並無任何借款，而仍同意以其名義為債務人設定第二順位抵押權予被告周玉芬，被告陳麗芳上開所辯，顯係卸責之詞，委不足採。綜上，被告3 人雖辯以有金錢借貸關係存在，然均未能提出任何借據或記帳等相關資料以實其說，且被告3 人所述借貸及還款情節，疑點甚多，不值採信，業如前述，足證被告3 人所辯前開金錢借貸關係云云，並不實在。被告3 人均明知無前開借貸關係，卻仍以擔保上開虛偽不實債務為由設定抵押權，顯有使公務員登載不實之犯意聯絡甚明。
（八）綜上所述，被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬上開所辯各節，無非事後避重就輕、圖卸之詞，不足採信，被告使公務員登載不實之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於00年 0月0 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業於94年2 月2 日修正，於00年0 月0 日生效，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，故修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣1,000 元；比較上開罰金刑之最高數額，於修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，既較修正前提高，依前開說明，應適用對被告有利之修正前刑法第33條第5 款之規定。
2.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後該條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由，係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條之正犯要件，並將陰謀共同正犯、預備共同正犯剔除於本條適用之外，以符合近代刑法之個人責任原則、法治國人權保障思想及犯罪支配理論，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。本件被蔡三德、陳麗芳與周玉芬就前揭使公務員登載不實之犯行各具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，對被告並無有利或不利之情形，應適用行為時之法律。
3.綜此，本院經綜合上述各條文修正前、後之比較，參照前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬上開犯行自應適用行為時之法律，予以論處。
（二）核被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬所為，均係犯行法第 214條之使公務員登載不實罪。被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告蔡三德、陳麗芳不思以正當途徑尋求解決積欠告訴人之債務，竟夥同被告周玉芬以虛偽設定抵押權之方式逃避告訴人之追償，足生損害於地政機關登記資料正確性，進而對法院進行強制執行程序之正確性、告訴人之權益損害非小，其等犯後否認犯行，未見悔悟之心，迄今未能與告訴人達成和解，然念及被告陳麗芳、周玉芬均無前科，素行良好，被告蔡三德則有公共危險前科，有其等臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第196 頁至第199 頁），及其等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上
3 元以下折算1 日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為1 百倍折算
1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1 百元以上3 百元以下折算
1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3 百元以上9 百元以下折算1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。
」，另00年0 月0 日生效施行之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第2 條之規定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就所宣告之刑部分諭知易科罰金之折算標準。
（三）又被告3 人之犯罪時間係在96年4 月24日之前，且其所犯之使公務員登載不實（刑法第214 條）之罪非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列各款所示之罪，核無不予減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減輕其宣告刑2 分之1 。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：告訴人嗣於95年12月7 日以臺灣臺北地方法院91年執天字第29146 號債權憑證聲請對被告陳麗芳之財產進行強制執行，被告陳麗芳、蔡三德於將受強制執行之際，另基於毀損告訴人債權之犯意聯絡，於97年10月7 日由被告陳麗芳、蔡三德以清償上開虛偽債權為由，將出售本案房地所得之300 萬元，先匯款至被告周玉芬之國泰世華銀行忠孝分行帳戶內，被告周玉芬明知該筆款項有疑，且被告蔡三德夫妻已對外積欠龐大債務，仍與被告陳麗芳、蔡三德基於毀損根基營造公司債權之犯意聯絡，於翌（8 ）日提領247萬元現金，在彰化火車站前交付給被告蔡三德，以此方式隱匿被告蔡三德、陳麗芳之財產，損害告訴人之債權，因認被告陳麗芳、蔡三德、周玉芬涉犯刑法第356 條之毀損債權罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。又按刑法毀損債權之罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符，最高法院33年度上字第3339號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬涉有上揭毀損債權罪嫌，無非係以被告3 人之供述、被告周玉芬所提出匯款回條聯、交易明細表等，為其主要論據。訊據被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬均堅決否認有何毀損債權之犯行，被告蔡三德辯稱：我沒有毀損債權的意圖，匯款到被告周玉芬帳戶的過程，是黃龍彥代書代為處理，因為被告周玉芬為第二順位抵押權人，要轉帳300 萬元予被告周玉芬，才能處理抵押權塗銷登記，我後來有下去找被告周玉芬對帳，周玉芬有欠我53萬元等語；被告陳麗芳辯稱：當時本案房地過戶給杜明輝之後，房地再度出售之事宜係由蔡三德再處理，當時我已經不是本案房地之所有權人，至於被告蔡三德處理本案房地，是因為蔡三德與周玉芬有債務存在等語；被告周玉芬辯稱：我跟被告蔡三德有對過帳，只剩53萬元還未清償，在匯款當天下午銀行關門後，被告蔡三德打電話跟我說匯款300 萬元到我的帳戶，我有告訴被告蔡三德要把多的錢匯回去，隔天早上還沒有匯錢，被告蔡三德就到彰化火車站來等我，我把不屬於我的247 萬元返還給被告蔡三德等語。經查：
（一）證人即代書黃龍彥於本院審理時證稱：我曾受託處理本案房地買賣事宜，當時本案房地所有權人係杜明輝，買方是呂子文，係蔡三德介紹賀天一來簽約，當時因有第一順位、第二順位抵押權要先塗銷，在買方支付價金後，蔡三德有指示我要將部分款項匯給被告周玉芬，當時蔡三德也有向周玉芬聯繫取得同意塗銷抵押權之事宜等語（見本院卷第166 頁背面至第167 頁背面），核與被告周玉芬供明：
被告蔡三德有致電匯款300 萬元至我的帳戶等語相符（見本院卷第127 頁背面），又被告周玉芬於97年10月8 日上午提領247 萬元後，旋即交由被告蔡三德一節，業據被告周玉芬、蔡三德供認不諱（見本院卷第127 頁背面至第12
8 頁背面），復有卷附匯款回條異動索引、國泰世華銀行忠孝分行存摺內頁影本、交易明細表異動索引影本各1 份可稽（見99年度偵字第14805 號卷第61頁至第63頁），是此部分之事實，堪以認定。
（二）又告訴人與被告蔡三德、陳麗芳等間之請求返還保證金事件，業經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第319 號民事判決柯比意建設股份有限公司、蔡三德、陳麗芳應連帶給付告訴人1091萬59元，俟判決確定後，經告訴人聲請強制執行，本案房地於91年11月11日遭查封，嗣因拍賣無實益，而執行終結，本案房地遂於92年6 月6 日塗銷查封登記，再經臺灣臺北地方法院於92年7 月2 日發給債權人即告訴人債權憑證等情，業據本院認定如前，由此足認告訴人雖曾聲請強制執行本案房地，惟因執行無實益，經撤銷查封登記，復經臺灣臺北地方法院發給債權憑證，堪認該次強制執行程序業已終結，應甚明確。又告訴人雖提出臺灣臺北地方法院95年11月15日北院錦91執天字第29146 號債權憑證影本1 紙（見本院卷第188 頁至第189 頁），然此係因告訴人不甚遺失原持有之債權憑證，經向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請補發製作而成，有民事聲請狀影本
1 份存卷可憑（見91年度執字第29146 號卷第66頁），尚無法作為告訴人有向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請開啟另一強制執行程序之依據，併予指明。
（三）又執行名義之種類甚多，包括確定之終局判決、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判、依民事訴訟法成立之和解或調解、依公證法規定得為強制執行之公證書、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者、其他依法律之規定，得為強制執行名義者等等，不一而足，強制執行法第4 條第1 項定有明文；惟取得執行名義，並非當然進入強制執行程序，如債權人不欲執行、未依強制執行法第5 條規定聲請強制執行，即難僅以債權人已持有執行名義，即概認債務人係處於將受強制執行之際，失卻對其財產之處分權；蓋刑法第356 條關於毀損債權罪之規範目的，在於彰顯已進入強制執行程序之債權人之財產，應為全體債權之總擔保，避免債務人惡意毀壞、處分或隱匿其財產，致全部或一部之債權人因債務人之毀損行為致無財產可供執行，使債權受有損害，其性質究屬憲法所保障個人財產權之例外，係以刑罰手段介入私人間民事債務不履行之事務，為維護自由經濟之發展，避免混淆民、刑事責任之分界，應維持刑罰之謙抑性與最後手段性，將該例外情形嚴格限縮於立法者明訂「將受強制執行之際」、「意圖損害債權人之債權」之不法構成要件，苟債務人所為與上開要件不符者，縱使客觀上仍有害於債權人之受償權，亦僅能循民事途徑尋求救濟，無從以刑事責任相繩；否則，如認一有債權人持有執行名義（如確定判決），不論實際上有無進行強制執行程序，即一律剝奪債務人對於其所有財產之處分權，社會經濟即有相當部分將處於停滯之狀態，當非刑罰法律規範之目的。查被告蔡三德固有委任證人黃龍彥處理本案房地買賣事宜，證人黃龍彥並於97年10月7 日將其中300 萬元款項匯款至被告周玉芬帳戶，再經被告周玉芬於翌日提領其中247 萬元交予被告蔡三德之事實，業據本院認定如前，然無論上開本案房地移轉所有權、匯款及提領款項交付予被告蔡三德之時間，既均在前揭告訴人所聲請之強制執行程序業已終結之後，被告周玉芬、蔡三德、陳麗芳顯非處於將受強制執行之際，其所為已與毀損債權罪之構成要件不符。又被告蔡三德亦供明：當時執行法院曾來拍賣過，因為無實易，法院要求根基營造撤回拍賣，所以才在93年間設定抵押周玉芬等語（見99年度他字第1520號卷第82頁），亦徵被告蔡三德對本案房地處分後將款項匯給被告周玉芬後再取回247 萬元之現金，主觀上難認有毀損債權之故意，即難以該罪相繩。
四、綜上所述，被告蔡三德指示證人黃龍彥將出售本案房地所得之款項300 萬元匯款予被告周玉芬，再由被告周玉芬提領其中247 萬元交予被告蔡三德，並非係在強制執行程序中所為之移轉行為，自與刑法第356 條毀損債權罪所指「債務人於將受強制執行之際」之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告蔡三德、陳麗芳、周玉芬有何公訴人所指之毀損債權犯行，被告犯罪即屬不能證明，自應諭知被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條1 項前段、第214 條、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第 1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳介安法 官 蔡子琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 103 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。