臺灣士林地方法院刑事判決 102年度易字第205號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 李慎怡上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第1131號），本院判決如下：
主 文李慎怡犯詐欺得利罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李慎怡自民國100 年9 月間起至101 年2 月29日止，任職設在臺北市○○區○○路0 段000 號地下2 樓之綠水茵股份有限公司（下稱綠水茵公司）SPA 部門協理，以校對、製作綠水茵公司芳療師之績效獎金表為其業務，為從事業務之人。
於101 年1 月16日晚上8 時許，在綠水茵公司，要求綠水茵公司之芳療師張垂雲為其進行按摩服務，而接受張垂雲施作原價分別為新臺幣（下同）3,200 元、1,000 元之身體按摩
100 分鐘、背部按摩30分鐘後，其明知依綠水茵公司之規定，其接受張垂雲之按摩服務，仍應支付消費金額原價3.5 折之員工優惠價1,470 元，並應將其接受張垂雲按摩服務之事項據實登載在張垂雲之101 年1 月份績效獎金表（下稱績效獎金表），竟基於意圖為自己不法所有及行使業務登載不實文書之犯意，於101 年1 月底至2 月初某日，在綠水茵公司，將績效獎金表中1 月16日所記載客戶姓名「李慎怡」以修正帶塗改填載為當日取消預約之客戶「羅清香」，將療程內容「Bd100+背30」塗改填載為「Bd50」，並將手技工獎「300+100 」塗去，復將張垂雲當日之服務項目劃除，再將張垂雲當月之績效獎金由「4850」刪改為「4450」，以此方式為不實登載，遂提出予綠水茵公司而行使之，並詐得免除其所應支付按摩服務價金1,470 元之不法利益，足以生損害於綠水茵公司及張垂雲。嗣因張垂雲發現其101 年1 月份績效獎金短少，向綠水茵公司負責人劉仁賢詢問後，始發覺上開績效獎金表有異，而悉上情。
二、案經綠水茵公司告訴及臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 分有明文。本件證人即告訴人劉仁賢於偵訊時向檢察官所為之陳述，並未經具結，依上規定，該等偵訊時之陳述，亦不得作為認定被告有罪之證據。
（二）證人劉仁賢於警詢所為之證詞，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得為證據之例外情形，既經被告否認其證據能力（見本院卷第30頁），不得作為證據。
（三）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之其餘各項證據方法之證據能力，檢察官、被告李慎怡於本院審判期日中未予爭執（本院卷第30頁至第31頁參照），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有請張垂雲於101 年1 月16日晚上8 時許為伊施作身體按摩100 分鐘、背部按摩30分鐘之事實，惟矢口否認涉有何犯行，辯稱：伊當時要研發新課程，考量顧客有經絡按摩舒壓之需求，乃向綠水茵公司負責人劉仁賢提案，且芳療師中僅有張垂雲會作經絡手法，為瞭解張垂雲施作的手法，以及討論新的課程、手法，才請其以經絡手法為伊試作身體按摩100 分鐘、背部按摩30分鐘，伊本來要與劉仁賢確認如何支付張垂雲此部分費用，但因故而未確認，後來在同年1 月底2 月初要交出績效獎金表時，發現張垂雲在 101年1 月16日客戶姓名欄上填寫伊之名字，伊認為當日羅清香有來消費，乃將自己名字塗改為羅清香，將「Bd100+背30」以修正帶塗掉，伊並未將金額由「4850」塗改為「4450」云云，經查：
（一）證人即綠水茵公司芳療師張垂雲於檢察官偵查中及本院審理時結證：我是在100 年12月開始在綠水茵公司作兼職工作，101 年1 月份轉為正式員工，薪水是月薪計算，獎金部分身體按摩100 分鐘300 元，背部按摩30分鐘100 元，，客人跟員工之獎金均相同，但員工的費用有打3.5 折，被告於101 年1 月16日有在上班時間請我為被告操作 SPA課程，因我的預約表有空檔，乃請我幫被告作身體，被告有說按摩之後可以申請工作獎金，本來被告跟我說要問老闆以經絡手法有沒有多一點獎金，但等了1 、2 天，我就在績效獎金表上填寫1 月16日，客戶姓名欄寫上被告名字，療程內容欄填寫「Bd100+背30」，手技工獎欄填寫「300+100 」，該份表格於1 月底交給被告，績效獎金表總計欄上之「4850」為我填寫，後來被改成「4450」不知道是誰改的，後來被告沒有給我400 元獎金，在101 年2 月20日核發獎金後，我於翌日發現101 年1 月份獎金有少，就直接去找老闆劉仁賢，他去調資料才發現有問題等語明確（見101 年度偵字第10047 號卷第23頁至第25頁、本院卷第27頁背面至第30頁），並有卷附績效獎金表影本1 紙、上開績效獎金表遭竄改文字翻拍照片4 幀存卷可參（見10
1 年度他字第1801號卷第7 頁、101 年度偵字第10047 號卷第13頁至第14頁），堪認被告確實於101 年1 月16日晚上8 時許有請證人張垂雲為其施作身體按摩100 分鐘、背部按摩30分鐘，證人張垂雲有將上開內容如實填載於績效獎金表等情，應甚明確，而堪認定。
（二）被告雖辯以伊係為研發新課程，為瞭解證人張垂雲施作經絡按摩之手法而請其試作云云，惟查，證人張垂雲於本院審理時結證：被告並未向我說要研發新課程，被告當晚只有說我經絡手法不錯，要給我作經絡手法，瞭解我的經絡按摩方式，且有說可以申請工作獎金，即100 分鐘身體可以得到300 元，背部加強30分鐘可以得到100 元，當時被告沒有說要考試，也不是要試手法，亦未說要自行將我服務的部分拿錢給我，只有說會問老闆經絡按摩可不可以多一點工作獎金，要我先不要寫到績效獎金表，我等 1 、2天不想等，就填載跟一般一樣的費用及被告的名字到績效獎金表，然後就交給被告等語（見本院卷第27頁背面至第
29 頁 背面），由此可見若被告確有將研發新課程或試作之事告知證人張垂雲，證人張垂雲焉有可能為被告施作按摩後，仍將該次服務內容翔實填載於績效獎金表，甚至在手技工獎欄仍載明為一般客人服務所應得之「300+100 」，即400 元工作獎金，顯然被告從未向證人張垂雲提及係為研發課程需要或係試作而由張垂雲施作經絡按摩之情甚明。
（三）再且，羅清香曾經預約101 年1 月16日下午1 時30分許至
2 時20分許要前往綠水茵公司由證人張垂雲施作按摩，而其未於上開時間前往消費乙節，已據證人張垂雲於本院審理時結證明確（見本院卷第29頁背面），復有預約表影本
1 紙附卷可憑（101 年度他字第1801號卷第8 頁），被告固自承伊有接受證人張垂雲共130 分鐘按摩，並將證人張垂雲所填寫績效獎金表上伊之姓名予以塗改為羅清香，惟羅清香未在上開時間前往消費，則被告既知悉其係在當晚
8 時許始接受張垂雲之按摩，竟將自己名字塗改後再將羅清香登載於績效獎金表，更將療程內容欄更改為「Bd50」，顯已有違事理，抑有進者，羅清香既未作任何消費，則在計算張垂雲之績效獎金表時，勢將因公司無該筆收入，張垂雲自無法從中獲取應得之獎金，遭致101 年1 月份績效獎金表上所載手技工獎總計為「4850」元將無法與自張垂雲服務之客人實際所得收入而為比對，此實乃何以告訴人之負責人劉仁賢於事後發現績效獎金表記載羅清香一欄遭到劃掉之理，參以被告供認績效獎金表由伊簽核，金額的部分伊有核算，伊於核對後將該表交給總公司的秘書等語（見本院卷第30頁背面、第32頁背面），堪認被告於將自己之名字塗改後登載為羅清香時，因無法核算證人張垂雲為羅清香服務之工作獎金，僅得再將該欄予以劃掉，至工作獎金總計「4850」部分，因證人張垂雲係以為被告施作而為登載「300+100 」後所計算出「4850」之總額，則被告既將該欄刪除，則獎金部分自應扣除400 ，始與塗改後之工作獎金總額相符，是被告辯稱伊不知道是誰在伊塗改為羅清香後予以劃掉，伊亦未將「4850」劃掉改為「4450」云云，顯係事後卸責之詞，洵不足採。
（四）綜上所述，被告於101 年1 月底至2 月初某日，將101 年
1 月份之績效獎金表原記載為客戶姓名欄「李慎怡」、療程內容欄「Bd100+背30」、手技工獎欄「300+100 」以修正帶塗掉後，再於客戶姓名欄填寫「羅清香」、療程內容欄填寫「Bd50」之不實登載，復將該欄以筆劃掉後，又將「工獎總計」欄之「4850」劃掉後，為「4450」之不實登載，持之向告訴人綠水茵公司行使，致使告訴人陷於錯誤，誤認被告並未於101 年1 月16日接受張垂雲之身體 100分鐘、背部30分鐘之按摩服務，而免除其應支付員工價1,
470 元之費用，足生損害於告訴人及張垂雲之事證明確，被告行使業務登載不實文書及詐欺得利之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪。其業務登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以行使業務上登載不實文書之方式，達成詐欺得利之目的，刑法修正刪除牽連犯之規定後，此於修正前原認屬於方法目的之不同犯罪，其間既有實行之行為完全或局部同一之情形，自可評價係一行為而同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。爰審酌被告為圖享有告訴人芳療師為其按摩之利益，竟不思正途，而利用其負責業務之績效獎金表予以塗改而為不實登載，免除其該次獲有服務之費用債務，致生損害於告訴人及張垂雲，所為實屬非是，且未能與告訴人達成和解，雖犯後否認犯行，惟被告已供明對於此次事件知道有錯，如果這是犯罪，伊承認等語（見本院卷第33頁背面），兼衡被告無任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第24頁），本次犯行所生損害尚屬輕微，其為大學畢業之智識程度及經濟狀況為小康之生活狀況（101 年度他字第1801號卷見第33頁之被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至績效獎金表雖係被告持以為本件犯罪所用之物，然已交付綠水茵公司行使，而非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第215 條、第339 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳介安法 官 蔡子琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 102 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。