臺灣士林地方法院刑事判決 102年度智訴字第6號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 威世數位股份有限公司代 表 人兼 被 告 林志謙上 一 人選任辯護人 廖芳萱律師被 告 李建緯
何漢釗上列被告等因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3620號、第5187號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。扣案之硬碟伍個（硬碟編號二、三、六、十及另一WD硬碟）均沒收。
乙○○共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。扣案之硬碟伍個（硬碟編號二、三、六、十及另一WD硬碟）均沒收。
威世數位股份有限公司法人之受雇人，因執行業務，犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。扣案之硬碟伍個（硬碟編號二、三、六、十及另一WD硬碟）均沒收。
丁○○無罪。
事 實
一、丙○○係址設臺北市○○區○○街0 段00號6 樓之9 之威世數位股份有限公司（下稱威世公司）之副總經理，實際負責威世公司之營運，而為威世公司從事影音寬頻網站「AGOGO」（網址：www.agogo.tv）之經營，並委由不知情之中華國際通訊網路股份有限公司（址設新北市○○區○○○路○ 段○○○ 號22樓，下稱中華國際公司，中華國際公司、負責人劉國勝、業務人員吳玫束均經檢察官為不起訴處分），依該公司所經營之網路付費平臺，向「AGOGO 」網站之會員，收取每月新臺幣（下同）299 元之會員費後，自行點選並下載觀看該網站上之所有影片，或以支付每片10元至30元不等之金額，點選單片影片並下載觀看；乙○○則係受丙○○委任，於網路上從事下載影片之工作，其等二人共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經同意或授權，自民國101 年8 月間之某日起，由乙○○在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○○○ 號2 樓之住處內，利用電腦連結網際網路後，以「FTP 」或「點對點傳輸」等網路傳輸技術，分別在國內外之不詳網站上下載之方式，重製如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312 、443 、498所示受我國著作權法保護之日本色情視聽著作後，傳輸至威世公司所使用之伺服器主機，供丙○○作為經營上開網站所用之影片，再由丙○○整理後將其中如附件編號143 、146所示之日本色情視聽著作公開傳輸至上開網站供會員下載觀看。嗣經如附件所示之影片商查覺有異提起告訴後，為檢察官指揮員警於101 年11月間在威世公司址設處所、乙○○上址住處等地執行搜索暨丙○○主動提出後扣得硬碟14個（硬碟編號1 至13及另一WD硬碟）、電腦主機10臺、螢幕、鍵盤、滑鼠2 組等物後，因而查悉上情。
二、案經如附件所示之影片商訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局移送後偵查起訴。
理 由
壹、被告威世公司、丙○○、乙○○有罪部分
一、檢察官之舉證責任按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。刑事訴訟法第161 條第1 項、第163 條第2 項分別定有明文。故為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正及超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。倘檢察官未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，其與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，法院自不得違背刑事訴訟法第163 條第2 項之規定，逕以職權調查之（參照最高法院
100 年度第4 次刑事庭會議、最高法院100 年度臺上字第7167號刑事判決可資參照）。查本案檢察官起訴書及併辦意旨書之範圍，所涉影片部分高達719 部，經本院於104 年4月27日準備程序確認當事人與告訴代理人均同意僅針對本院勘驗之10部影片，送請鑑定該等影片是否具有創作性，並作為本案認定是否侵害著作權之標的（參本院智訴字卷三第28頁），另先後經本院職權選定及當事人、告訴代理人協力本院挑選如附件（同起訴書附件，而由本院依序予以編號）編號1 、31、32、143 、146 、159 、181 、312 、443 、
498 所示之10部影片作為勘驗及鑑定之標的（參本院智訴字卷二第165 頁、本院智訴字卷三第29、73、80頁）。準此，本案如附件編號1 、31、32、143 、146 、159 、181 、
312 、443 、498 所示之10部影片以外之部分，檢察官就被告等人是否侵害著作權之犯罪事實，未指明證據方法，核其性質，亦與維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項有別，故本院僅須以上開10部影片，作為判斷本案是否侵害著作財產權之依據，合先敘明（相同程序作法，另有智慧財產法院101 年度刑智上易字第74號判決可資參考）。
二、證據能力按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丙○○均同意作為證據（參本院智訴字卷一第160 頁背面），本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項之規定，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告威世公司之代表人丁○○、丙○○、乙○○均坦承被告丙○○係被告威世公司之副總經理，實際負責被告威世公司之營運，而為被告威世公司從事上開「AGOGO 」網站之經營，並委由不知情之中華國際公司，依該公司所經營之網路付費平臺，以前述方式向上開網站之會員收取費用，且供會員下載觀看網站內之影片，被告乙○○則受被告丙○○委任，未經同意或授權，於上開時地，以前揭下載方式，重製如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312 、443 、
498 所示之日本色情影片後，傳輸至被告威世公司所使用之伺服器主機，供被告丙○○作為經營上開網站所用之影片，再由被告丙○○整理後將其中如附件編號143 、146 所示之日本色情影片公開傳輸至上開網站供會員下載觀看等情，惟被告丙○○、乙○○均否認有何侵害他人著作財產權之犯行，均辯稱：日本色情影片不受我國著作權法保護，且上開影片大多係性愛畫面，類似情節之故事在日本色情片中甚多，不具原創性等語；另被告威世公司之代表人丁○○則陳稱：
被告威世公司實際上由被告丙○○經營，其不知詳情等語。經查：
(一)被告丙○○係址設臺北市○○區○○街0 段00號6 樓之9 之被告威世公司之副總經理，實際負責被告威世公司之營運，而為被告威世公司從事影音寬頻網站「AGOGO 」（網址：
www.agogo.tv）之經營，並委由不知情址設新北市○○區○○○路○ 段○○○ 號22樓之中華國際公司，依該公司所經營之網路付費平臺，向「AGOGO 」網站之會員，收取每月299 元之會員費後，自行點選並下載觀看該網站上之所有影片，或以支付每片10元至30元不等之金額，點選單片影片並下載觀看；被告乙○○則係受被告丙○○委任，於網路上從事下載影片之工作，未經同意或授權，自101 年8 月間之某日起，由被告乙○○在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○○○ 號2樓之住處內，利用電腦連結網際網路後，以「FTP 」或「點對點傳輸」等網路傳輸技術，分別在國內外之不詳網站上下載之方式，重製如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、
312 、443 、498 所示之日本色情影片後，傳輸至被告威世公司所使用之伺服器主機，供被告丙○○作為經營上開網站所用之影片，再由被告丙○○整理後將其中如附件編號143、146 所示之日本色情影片公開傳輸至上開網站供會員下載觀看等情，迭經被告丙○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時所自承（參103 偵字第3620號卷一第138 至147 、161至175 頁、103 偵字第3620號卷三第219 至224 頁、本院審智訴字卷第147 、148 、153 、154 頁、本院智訴字卷一第
158 至162 頁、本院智訴字卷二第96至98頁、本院智訴字卷三第27至32頁、本院智訴字卷四第56至58頁），核與證人吳仁圍於警詢、偵查中之證述（參101 他字第3606號卷二第14
6 至150 頁、102 偵字第3620號卷一第152 至156 頁、102偵字第3620號卷三第219 至224 頁、102 偵字第5187號卷第59至64頁）、證人桂梓捷於警詢中之陳述（參101 他字第3606號卷二第171 至174 頁、101 警聲搜字第1198號卷第98至100 頁、102 偵字第3620號卷一第177 至180 頁）、證人吳玟束於警詢、偵查中之陳述（參101 他字第3606號卷二第
186 至189 頁、101 警聲搜字第1198號卷第94至97頁、102偵字第3620號卷一第192 至195 頁、102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁）、證人羽部康裕於警詢中之陳述（參101 他字第3606號卷二第190至192 頁、101 警聲搜字第1198號卷第112 至115 頁、102偵字第3620號卷一第196 至199 頁）、證人劉國勝於偵查中之陳述（參102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁）、證人王家謙於偵查及本院審理時之陳述（參102 偵字第3620號卷三第215 至218 頁、102偵字第5187號卷第55至58頁、本院智訴字卷二第2 至15頁）、證人甲○○於本院審理時之陳述（參本院智訴字卷二第53至66頁）相符，另有臺灣士林地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押之物證明書（參101 他字第3606號卷二第87至93頁、第107 至111 頁、第120 至126 頁）、log 紀錄檔電磁紀錄（參101 他字第3606號卷三第1 至24
9 頁、101 警聲搜字第1198號卷第191 至439 頁、102 偵字第3620號卷二第133 至381 頁）、扣案電腦主機、硬碟等設備之照片（參101 他字第3606號卷二第143 至145 頁、102偵字第3620號卷一第149 至151 頁）、本院102 年度保管字第1032號贓證物品保管單（參本院審智訴字卷第141 、142頁）、被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY電子商務代收服務合作合約書、博弘公司與中華國際公司所簽立之語音專線合作合約書、博弘公司與中華國際公司所簽立之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書、被告威世公司之基本資料查詢、所在地址之現場照片、被告威世公司之CDN雲平台服務申請書、博弘公司之CDN 雲平台服務申請書（參
101 他字第3606號卷二第175 至181 頁、第218 至235 頁、第243 至246 頁、第249 至254 頁）、被告威世公司登記表（參本院智訴字卷二第35頁）、AGOGO 之IP位置資料（參
101 他字第3606號卷二第198 至200 頁）、AGOGO 網站之列印資料（參101 他字第3606號卷二第236 至242 頁）在卷可稽，堪以認定。
(二)關於如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312 、443、498 所示之8 部視聽著作具有原創性乙節⒈按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
（參著作權法第3 條第1 項第1 款之規定）。而所謂創作，即指具有「原創性」之人類精神上創作，原創性之內涵包括「原始性」及「創作性」，原始性指獨立創作，而未抄襲他人，創作性則指著作至少具有少量創意，而足以表現作者之個性。原創性之要求，僅須獨立創作，而非抄襲他人，未如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，亦不影響原創性之認定，同受著作權法之保障（參照最高法院97年度台上字第1587號、97年度台上字第3914號刑事判決）。就此，本案如附件
1 、143 、146 、159 、181 、312 、443 、498 所示之著作，均係藉由電腦螢幕上顯示之連續影像及聲音呈現其著作內容，此有本院104 年4 月9 日、7 月1 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可按（參本院智訴卷二第166 至224 頁、卷三第87至129 頁），核屬著作權法第5 條第1 項第7 款之視聽著作。復就其內容以觀，雖均係描述、呈現性愛之情色著作，然其原創性之有無，仍應審酌導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製等面向加以綜合判斷，又其創作之程度，不必達空前未有之程度，倘依社會通念足認可與先前已存在之作品可資區別，足以表現作者之個性為已足，反之，如其內容僅單純在表達男女性愛行為而無足以表現作者個性之少量創意者者，則仍難謂具有創作性，先予敘明。
⒉如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312 、443 、
498 所示之8 部視聽著作具有創作性：⑴如附件編號1 所示之視聽著作具有創作性
如附件編號1 所示之視聽著作，乃在描述父子同居在家，不善打理生活起居之家事，乃由父親委請家政婦即女性幫傭處理家事，其後三段情節先後拍攝如下：首先，兒子在其房間內翻閱色情書刊時，適家政婦進來打掃其房間，隨後對家政婦生有性幻想，畫面進而導入二人間之性愛畫面；其次，家政婦在廁所內打掃時，發現沾有精液之衛生紙，便坐在馬桶上聞起該衛生紙，隨後便開始自慰，其後突遭兒子撞見此景，乃在兒子質疑下，藉機與之發生性行為；最後，父親返家後發現上情，即請家政婦到房間裡談話，其後亦對家政婦進行猥褻，並要求與之發生性關係等情，有本院104 年4 月9日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第
166 頁、第172 至178 頁），足見劇情之架構係以家政婦與男性雇主父子接觸、想像之情境，帶入性愛之畫面，而就演員之選擇、表現、演技導演面向、場景之選擇、如何在家政婦執行工作中鋪陳與雇主父子進行性愛行為之穿插、編排等，仍具有少量創意，而作者選擇以家政婦執行工作中遭遇雇主父子對待之方式呈現性愛行為而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託國立臺灣科技大學，由該校陳皓芸專案助理教授鑑定後認有「本作品並非單純紀錄男女間發生情慾關係的事實行為，從本作品的情境描寫選擇、故事情節安排等觀之，可知作者希望藉由此作品表達僅有一對父子同居的狀態下，對於家中難得出現的異性的身體的性幻想與慾望的意思，應可肯認本作品具有少量創意，且足以表現作者個性之創作性」等鑑定結果，此亦有國立臺灣科技大學104 年9 月22日臺科大研字第0000000000號函所附之鑑定書在卷可按（參本院智訴字卷三第180頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號1 所示之視聽著作應具有創作性。
⑵如附件編號143 所示之視聽著作具有創作性
如附件編號143 所示之視聽著作，乃在描述祭典女孩與眾男子參加傳統祭典之過程，四段情節先後拍攝如下：首先，眾男抬神轎吆喝中，祭典女孩因不時磨蹭在後男子下體而引發其性慾，二人遂離隊至隱密處進行口交，其後更有另二名男子加入要求祭典女孩為之口交，三男先後離去後，由祭典女孩留在現場並表示祭典很刺激；其次，祭典隊伍行進時，祭典女孩因遭指責丁字褲穿法有誤，而遭一名參加祭典之男子帶往民房內進行性交行為；再者，祭典已進行到晚上活動，眾人抬著神轎且在現場唱歌，祭典女孩將上衣脫去，與另二名男子進行性交，三人再回到祭典活動；最後，眾人在屋內閒聊、喝酒、休憩中，祭典女孩對自己的晚到向大家道歉，其後與眾男子進行性交行為，完畢後眾人將祭典女孩向上拋，並在鼓掌聲中愉快結束等情，有本院104 年4 月9 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第166 頁背面、第167 頁、第179 至186 頁），就其拍攝之架構乃係在傳統祭典活動舉行下由成員進行性交行為，此等將男女性交與神聖祭典活動交錯呈現之反差效果，乃至演員之選擇、演技導演面向、場景之設計、如何在祭典活動中鋪陳成員間性愛之行為，仍具有少量創意，而作者選擇以此等交錯性愛與祭典活動之方式呈現情色內容，難謂無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「本作品較特殊之處在於，結合祭典抬神轎的情境，搭配祭典時的音樂，女演員身著祭典時通常只有男性會穿著的丁字褲，參與通常只有男性能夠參與的抬轎活動，進而與參加祭典的複數男性發生性關係，畫面背景不時可見抬神轎的隊伍經過，影片內的男女均以祭典的熱情來合理化誇張而戲劇化的性行為，呈現滑稽的特殊風格，並非單純傳達男女交歡的事實狀態，可肯認本作品具有少量創意，且足以表現作者個性之創作性」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可考（參本院智訴字卷三第181 頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號143 所示之視聽著作應具有創作性。⑶如附件編號146所示之視聽著作具有創作性
如附件編號146 所示之視聽著作，乃在描述護士與病人間所發生之性交行為，五段情節先後拍攝如下：首先，女護士詢問在候診室等候之男病患身體狀況，女護士以量體溫為由脫下男病患的褲子，不顧男病患慌張之反應，以降體溫為由為男病患口交且持續愛撫男病患之性器官；其次，女護士深夜巡視男病患病房，喚醒男病患與之發生性交行為；再者，女護士出差診察至男病患家中，以身體檢查為由，與男病患進行性交行為；又以，女護士叫了兩名在精子銀行待診室等待之男病患，由女護士戴上手套先後刺激男病患性器官及口交等方式，為其等採精；最後，擔任輔導服務之女護士，了解男病患之射精障礙後，為之口交並進行性行為，使男病患最後成功射精等情，有本院104 年7 月1 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷三第88、89頁、第103 至
110 頁），可見故事之架構係以護士與病患接觸之不同工作內容，帶入彼此性愛之畫面，而就演員之表現、演技導演面向、場景之選擇、如何在護士執行工作中銜接各式性愛行為之穿插、編排等，仍具有少量創意，而作者選擇以護士執行護理工作內容之方式呈現性愛行為而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「本作品的特殊之處在於，扮演為護士的女演員因情境設定不同，而或有挑逗表情（如第一至三段），或無特殊享受表情，僅在恪盡自己的職責的變化（如第四段、第五段），可窺見本作品不僅止於單純的紀錄男女間情慾行為的事實狀態，導演、編劇、演員等作者群有意藉由本片的表現，勾起觀賞者對於護士或醫院等情境設定的性想像，可認定其符合至少已具有少量創意，而足以表現作者個性」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可憑（參本院智訴字卷三第189 頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號143 所示之視聽著作應具有創作性。
⑷如附件編號159所示之視聽著作具有創作性
如附件編號159 所示之視聽著作，乃在描述公司職員對於人形模特兒所為進行之洩慾行為，四段情節先後拍攝如下：首先，辦公室裡內主管與兩位職員，討論公司新推出之女性泳裝，將泳裝穿在由女主角扮演之人形模特兒身上進行研討，其後因發覺人形模特兒極為擬真，職員便對之進行猥褻行為；其次，一名送貨人員送包裏到公司，辦公室內空無一人，轉身發現人形模特兒，最初因誤為真人而嚇到，其後開始對人形模特兒進行猥褻及性交行為，之後倉皇離去；再者，公司一名男職員因工作上不順遂而煩悶，突見身旁之裸身人形模特兒，在確認四處無人後，開始親吻、猥褻及性交；最後，一名男職員，將公司新推出的泳裝試穿在人形模特兒身上後，因過程有接觸身體，而開始親吻、撫摸及性交等情，有本院104 年4 月9 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第167 頁背面、第168 頁、第187 至192 頁），可見劇情架構係以人形模特兒因極度擬真而遭職員、送貨員等人猥褻、性交之過程，由女演員扮演之人形模特兒，除少數笑場之鏡頭外，其餘在遭猥褻及性交之過程，均呈現面無表情之狀態，投射人對物或無反應肉體之情慾想像，其演員之選擇、演技導演之面向、不同人物、情境之設定，與場景之選擇等，仍具有少量創意，而作者選擇以不同男性在不同機會、情境與個人情緒下對人形模特兒進行洩慾之方式呈現情色內容而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「從本作品關於題材之設定以幾可亂真但又任人擺布的人形模特兒為性幻想的對象、女演員竭力扮演人型模特兒克制自身生理反應的演出手法，顯然與單純記錄男女性交過程的事實行為表達有異，而展現出作者欲藉由人形模特兒的題材，引發影片觀賞者的性遐想或情慾，應可認定其符合至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性要件」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可稽（參本院智訴字卷三第
182 頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號159所示之視聽著作應具有創作性。
⑸如附件編號181所示之視聽著作具有創作性
如附件編號181 所示之視聽著作，乃在描述年輕女子為追求高薪而出賣肉體之劇情，八段情節先後拍攝如下：前四段由
4 名年輕女子分別穿著水手服、賽車女郎制服、小碎花洋服、高中生制服，進行性感影片之拍攝，依現場人員指示穿著底部有洞的內褲、擺出各種撩人的姿勢供人拍攝，其後以黑帶蒙眼、以鐵鍊遭綁於床頭，任男子進行猥褻，並將裝有精液的保險套剪開，將精液倒入形狀類於男性生殖器之容器裡，再將該容器插入女子私處等行為，並捕捉女子驚嚇與害怕之表情；後四段則係4 名年輕女子先後在路上被男子以高薪為誘，到酒店擔任陪酒女侍，惟到達酒店後，男子以教導為由，在半推半就下從事性行為，並捕捉女子害怕與無奈配合之表情等情，有本院104 年4 月9 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第168 、169 頁、第193 至
205 頁），可見劇情架構係以女子出賣肉體拍攝影片及酒店女侍職前訓練而性交之過程，前四段先後以不同女子為高薪工作而在拍攝過程中穿著不同服飾下接受性愛之想像，後四段則係呈現不同女子遭遇同一類型職前訓練時迫於接受性愛之想像，全篇均在女子受高薪誘惑下與他人在職場上性交之主軸下進行，其演員之選擇、演技導演面向、場景之選擇、女子為錢而必須接受他人猥褻、性交之情境設定與窘迫情緒之展現等，仍具有少量創意，而作者選擇以此等女子受高薪誘惑而與職場男性進行性交之方式呈現情色內容而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「從本作品之情境設定與劇情安排、女演員驚恐的表情與動作、作品中的男演員一邊強迫女演員為違反其意願的性行為，一邊強調既然要求高薪就應有所覺悟等，大致可感受到作者有意藉由本作品表達年輕女性於求職時可能遇上的陷阱，而呼應本作品之標題，應可肯認本作品符合至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性要件」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可按（參本院智訴字卷三第183 頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號181 所示之視聽著作應具有創作性。
⑹如附件編號312所示之視聽著作具有創作性
如附件編號312 所示之視聽著作，乃在描述同一女演員先後以劍道少女、巫女、護士、兔女郎、韓國風偶像、玩偶裝睡衣、遊戲人物等不同裝扮登場，從事不同角色之扮演，並由同一女子進行開場之介紹及結尾，先後七段拍攝如下，首先女子扮演劍道少女，在學校劍道教練的指導下，進行劍道訓練，隨之教練以特別指導為由，與之進行性交行為；其次，女子扮演巫女為欠缺異姓緣而懷抱煩惱的男子進行諮詢，男子希望巫女為自己袪除厄運，巫女即以與之進行性愛之方式，為之消災除厄；再者，女子扮演護士對於住醫院男性表示關心，男子即與之進行性愛行為；又女子扮演兔女郎在男子餵食冰淇淋下，二人進行性愛行為；另女子在韓國風偶像裝扮下練習舞蹈，期盼得到參加節目錄影機會，卻被製作人要求以性行為作為交換條件，而與之性交；此外，女子換上玩偶睡衣扮裝，對著在旁睡覺之男子撒嬌，二人隨之進行性愛行為；最後，女子化身虛擬遊戲角色，為了守護世界和平，踏上尋找寶物的冒險之路，途中遭遇兩名男子扮演之魔王襲擊，並進入戰鬥狀態，因而帶入性愛行為等情，有本院104年7 月1 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷三第87、88頁、第91至102 頁），可見劇情架構係以同一女演員在從事不同角色扮演下進行性愛行為之過程，其演技導演面向、場景之選擇與設計、如何在各種角色扮演進行下鋪陳性交行為等，仍具有少量創意，又作者選擇以同一女演員扮演多重角色之方式引入性交活動而呈現情色內容而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後雖認有「本作品雖欲強調女演員角色扮演的七種變化，但二、三、四、六段情節的故事性極為薄弱，而僅將重點放在男女交歡的事實的傳達，以勾起觀看者的性慾，但尚難認為具有創意的表現手法，難以肯認第二、三、四、六段情節為至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性的作品。至於第一、五、七段情節則可肯認為至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性」等鑑定結果，此亦有前同一鑑定書在卷可考（參本院智訴字卷三第188 頁），雖與本院所持之意見未盡相同，然上開鑑定意見乃係就不同角色下分段而論其是否具有少量創意，惟本部著作乃係滿足觀賞者在同一女演員在扮演不同角色背景下之情色作品，此從本部作品之開場及結尾均係由同一女演員進行介紹及收尾即可得印證，從而仍應在整體觀察下為創作性之判斷，上開鑑定意見既未完全否定該部影片創作性之存在，在整體觀察下，即與本院所認該部影片仍具有創作性之結論無異，是如附件編號312 所示之視聽著作具有創作性乙節，仍可認定。
⑺如附件編號443所示之視聽著作具有創作性
如附件編號443 所示之視聽著作，乃在描述一名年輕女子在諸多公眾場所主動、隨機對男子進行挑逗、性交之劇情，五段情節先後拍攝如下：首先在泳池旁躺椅上睡覺之男子於逐漸甦醒時，驚見穿著比基尼泳衣之女主角正在不遠處為另一名男子口交，該躺椅上男子因而有了生理反應並為女子所察覺，女子即將口交中之男子一把推進泳池裡而濺起水花，起身走向躺椅上之男子，而與之進行口交及性交行為；其次，女子牽手帶男子來到民房旁之草地上，與之進行口交及猥褻行為，此景被一名騎腳踏車經過的男子所撞見而停下來觀看，女子發現後則追往腳踏車男子，腳踏車男子急忙轉身離去，女子則緊追在後；再者，女子追到民房後，將男子壓在牆壁上主動熱吻，隨之發生性交行為；又女子闖進公共男廁，對男廁內之男子進行性愛行為；最後，女子出來後再對草地上烤肉區之男子，進行性愛行為等情，有本院104 年4 月9日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第
169 頁背面、第170 頁、第206 至216 頁），可見劇情架構係以女子在數公共場所對男子進行性愛行為之過程，展現同一女子主動、隨機對男子需索性愛之想像，數男子在劇情中均居於被動、弱勢之地位，並結合不同公共場所之情境聯結成篇，其演員之選擇、演技導演面向、場景之選擇與女主男從地位之設定等，仍具有少量創意，而作者選擇以女子大膽隨機、主動在公眾場所對男子進行性愛活動之方式呈現情色內容而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「本作品拍攝現景陸續由游泳池畔切換到路邊的草地、一般民宅的玄關、公共廁所、夜間的戶外草坪，均選擇在公眾場所，且穿著性感暴露的女演員係主動挑逗路邊隨機遇見的男性而與之發生情慾行為，可窺見本作品之作者希冀藉此種表達，滿足或激起觀看者對於一般日常生活中較難以實現的女性主動挑逗男性、公開裸露、公然性交等情境的性想像，並非單純傳達男女交歡的事實行為。職是，應可認定本作品符合至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性要件」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可憑（參本院智訴字卷三第184 、185 頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號443 所示之視聽著作應具有創作性。
⑻如附件編號498所示之視聽著作具有創作性
如附件編號498 所示之視聽著作，乃在描述於婚姻中未能滿足性慾之人妻，與他人進行性愛之劇情，三段情節先後拍攝如下：首先，扮演人妻之女子，因對於來訪之男性進行按摩，而使男性發生生理反應，女子回房後開始對該男子進行性幻想，女子隨後回神時驚見該男子已在身旁發現此景，二人隨之實踐性交行為；其次，女子在家中回想上開不倫行為時，突遭4 名男子迷昏，回神時眼睛已被矇住，雙手已被綁起來，身穿連身的透視裝，遭身邊圍繞之男子進行猥褻及性愛行為，期間心態上從抗拒轉為享受；最後，女子身穿性感連身衣，主動與先前男性友人在內之6 名男子，進行多人性愛行為，大膽享受性愛行為，完畢後被回到家之丈夫撞見，妻子起身與丈夫談了幾句後，又轉身走回到6 名男子身旁等情，有本院104 年4 月9 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第170 頁背面、第171 頁、第217 至224頁），可見劇情架構係以人妻在家中與配偶外男子進行性愛行為之過程，展現人妻孤單心情下之性愛想像，並鋪陳不同情境，轉化人妻之心情從保守走向大膽、從被動化為主動下將之聯結成篇，其演員之選擇、演技導演面向、場景之選擇、人妻心情轉化之設定、女子最後在數男子與丈夫間擇一選擇之結尾設計等，仍具有少量創意，而作者選擇以人妻心情變化之方式呈現情色內容而完成此項作品，難謂其無個性之表達隱含其中。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「由本作品之情節安排、腳本撰寫，以及女演員由一開始抗拒與陌生人間發生情慾行為，至後來享受性愛過程的表情與動作上的轉變，可窺見作者意圖透過本作品之表現，表達已婚女性對於性慾的渴求與心態轉變，尚非單純傳達男女間交媾之事實行為，應可肯認本作品至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性要件」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可稽（參本院智訴字卷三第186頁），亦與本院所持之見解相同，足認如附件編號498 所示之視聽著作應具有創作性。
⑼綜上，本案如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312、443 、498 所示之視聽著作均具有創作性，應可認定。
⒊如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312 、443 、
498 所示之8 部視聽著作具有原始性：本院依前揭勘驗之結果，審酌上開著作，各係以獨立之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製等部分融合成一獨立視聽著作，而其中任一演員在該次之演出中均係獨一無二之演出，並加入不同之劇情、台詞、場景、道具，在不同之攝影角度、光線、剪輯及後製下獨立完成而成為一新作品，均足以與先前已存在之作品相區別，即便類似之家政婦、護士、人妻等題材或元素，已有前人取材成作，而非首創之情形，然在不同演員異時異地之表演下，及不同製作團隊、製作方式之巧思完成下，仍難謂其無原始性。
⒋是以，本案如附件編號1 、143 、146 、159 、181 、312、443 、498 所示之視聽著作均具有原創性，已臻明確。
(三)至被告丙○○、乙○○雖均以上開日本色情影片不受我國著作權法保護，且上開影片大多係性愛畫面，類似情節之故事在日本色情片中甚多，不具原創性等語，惟查：
⒈色情著作仍受我國著作權法保護
所謂著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 項定有明文。著作之保護，重在其表達之原創性，僅須有最低程度之創意即為已足，而所謂之「文學、科學、藝術或其他學術範圍」之解釋，尚不能將著作權法保護之客體侷限於文化活動之產物，動輒以非屬文化活動或學術範圍而否定具有原創性著作之保護。又著作權法保護智慧創作之投入，亦不應作道德風俗之審查，仍應端賴有無智慧創作之著作，作為保護之判斷標準。色情著作是否為猥褻物品，其製造、陳列、散布、播送及持有等行為，是否應受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，自與著作權之規範無涉，著作權法保護之著作，僅重在著作之表達是否有原創性，不問創作之品質如何，縱使其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時，亦不得因此否認該創作非為著作。再者，基於社會公益之考量，著作權法第9 條固有規定不得為著作權之標的，依該條各款所列者有一、憲法、法律、命令或公文；二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物；三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆；四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作；五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，經核，色情著作亦非上開規定所定消極不保護之標的。另參諸我國專利法第24條第3 款、第
105 條、第124 條第4 款及商標法第30條第1 項第7 款等規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護，反之，著作權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者，足認違反公共秩序或善良風俗，尚非不得取得著作權之消極要件。況人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文。如以著作權法未規範之消極要件，禁止或剝奪有原創性之色情著作權人，應受著作權法保護之權利，亦恐侵犯憲法賦予人民表現自由之基本權利。從而，具有原創性之色情著作自應受我國著作權法之保護。
⒉日本色情著作應受我國著作權法保護
我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，依據TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第
4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。伯恩公約第17條亦僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。又日本同屬WTO 會員國，日本著作權法第2條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者，而日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，亦未排除色情著作，故色情著作在日本國內亦受其著作權法之保障，又依據我國著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，日本色情著作自應受我國著作權法保護。
⒊著作權法對於原創性之要求，本不在達空前未有之程度，僅
須獨立創作而有少量創意即為已足，上開視聽著作經本院勘驗及鑑定人鑑定之結果，並非僅係單純在表達男女性愛行為，仍有其他少量之創意元素隱含其中，且各係在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製下獨立完成，尚難僅以類似情節之故事在日本情色片中甚多，即否認其原創性。如以常見之小說神鵰俠侶為本之視聽著作為例，近數十年來，國內外等地陸續不間斷地均有以不同男主角、女主角分別飾演楊過、小龍女之角色而出品之視聽著作，每一部不同男女主角飾演之版本，在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製等獨立製作下，所呈現之效果均有不同，即便故事劇情均如出一轍，大同小異，亦難謂各種神鵰俠侶版本之視聽著作，均無原創性，可任人重製、利用，而不受著作權法之保護。
⒋綜上，被告丙○○、乙○○前揭所辯，尚難憑採。
(四)綜上所述，被告丙○○、乙○○均知上開視聽著作均未取得著作財產權人之授權或同意，且被告丙○○為被告威世公司執行業務而與被告乙○○共同重製乃至公開傳輸上開他人之視聽著作，用以提供前揭網站會員觀賞，並收取費用，則其等基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意而為甚明。是被告丙○○、乙○○前揭所述共同重製、公開傳輸之犯行，堪以認定，被告威世公司之受僱人即擔任副總經理之被告丙○○因執行業務而有上開犯行，亦屬明確，悉應依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告丙○○、乙○○所為均係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，被告威世公司則因受雇人即被告丙○○執行業務，犯上開之罪，而應依同法第101 條第1 項之規定科以罰金之刑。被告丙○○、乙○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○以前述下載方式重製如附件編號143 、146所示之視聽著作後，傳輸至被告威世公司所使用之伺服器主機，再由被告丙○○將之公開傳輸至網站供會員下載觀看，其等所為之非法公開傳輸之低度行為，應為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決、智慧財產法院104 年度刑智上易字第21號判決可資參照）。被告丙○○、乙○○所為係基於同一意思決定所為，均屬同一事實歷程下之行為，依一般社會通念，無從予以切割而為評價，是其上開所為應屬一行為，而被告二人以一行為同時侵害多人不同著作之著作財產權，每一著作各為一獨立受保護之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，以一罪論。又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否均信為正當者為斷（參照最高法院20年非字第11號判例、88年度臺上字第5658號、100 年度臺上字第156 號刑事判決）。本案被告丙○○、乙○○雖以色情著作不受著作權法保護為由置辯，然已為本院所不採，詳如前述，惟我國實務就此一議題，亦非全然採取一致之立場，如最高法院88年度台上字第250 號、94年度台上字第6743號判決即認色情影片不受著作權法之保護，是被告違法性錯誤固未達於不可避免之程度者，惟因有上揭最高法院謂色情影片有悖於公共秩序善良風俗，難認係著作權法所保護之著作之情，而被告丙○○、乙○○亦堅認其等未違反著作權法，則被告丙○○、乙○○行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件，爰依法就被告丙○○、乙○○所犯之罪減刑之。
(二)爰審酌被告丙○○、乙○○未經著作財產權人同意或授權，擅自重製他人享有著作財產權之本案著作，顯然欠缺保護智慧財產權之概念，被告威世公司未盡監督之職，由受雇人因執行職務而為前揭犯行，亦難卸責，兼衡本案受侵害著作財產權之價值、數量，被告利用網路下載重製之手段、方式，被告丙○○、乙○○均係出於牟利之動機而為，被告丙○○於被告威世公司所處之控制地位（實際負責人）、本案所居之主導地位及被告乙○○所處之從屬地位等，並考量被告丙○○大學畢業、被告乙○○高職畢業之智識程度等一切生活情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌量被告丙○○、乙○○之工作狀況、資力如准為易科罰金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素，就如主文所示之刑分別諭知易科罰金之折算標準。又本案既僅就上開8 部視聽著作得以認定被告威世公司、被告丙○○、乙○○有侵害著作財產權之犯行，而上開8 部視聽著作經重製後分別依附於扣案之硬碟5 個（硬碟編號2 、3 、6 、10及另一WD硬碟），而此5 個硬碟，乃係被告威世公司、被告丙○○、乙○○所有供犯著作權法第91條第2 項之罪所用之物，業據被告等人供承在卷，均依著作權法第98條前段之規定沒收之。至其餘扣案之物品，或與本案無涉（如未經起訴之其他色情光碟、封面等），或雖為供本案犯罪所用之物（如電腦設備、相關契約書等），惟其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，難認有絕對之影響，不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知之部分
(一)起訴意旨略以：被告丙○○委任何被告漢釗，未經同意或授權，於同一時地，以相同方式在各網站上，下載如起訴書附件所示之視聽著作後（其中編號1 、143 、146 、159 、
181 、312 、443 、498 著作之部分，已詳如前述有罪之部分），擅自重製上開視聽著作，復將該等著作上傳於被告威世公司所經營之影音寬頻網站「AGOGO 」（網址：
www.agogo.tv），供網站會員付費下載觀看，因認被告丙○○、乙○○涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌，被告威世公司則應依同法第101 條第1 項規定論處等語（至起訴書雖未敘及被告丙○○、乙○○所涉同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌，暨被告威世公司因受雇人被告丙○○執行業務而應依同法第101 條第1 項論處之部分，惟起訴之犯罪事實均已敘明，已屬起訴範圍，本院以下亦一併敘明之）。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨可參。再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。公訴人認被告丙○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告丙○○、乙○○於偵查時之陳述、被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書、AGOGO 網站之列印資料、扣案之硬碟及log 記錄檔等資為論據。然訊據被告丙○○、乙○○固均坦承就如附件所示之視聽著作有重製及公開傳輸之行為，惟堅詞否認有何侵害著作財產權之犯行，辯稱：上開著作均不具原創性等語；另被告威世公司之代表人丁○○則陳稱：被告威世公司實際上由被告丙○○經營，其不知詳情等語。經查：
⒈本案檢察官就起訴被告丙○○、乙○○侵害著作財產權之犯
罪事實，除如起訴書附件編號1 、143 、159 、181 、443、498 、312 、146 、31、32所示10部影片之部分外，檢察官就其餘著作是否具有創作性，並未指明證據方法，已如前述，於此，自應為有利被告之認定，尚難就此認為被告丙○○為被告威世公司執行業務，而與被告乙○○有何共同侵害著作財產權之犯行。
⒉又上開如起訴書附件編號31所示影片之部分，乃係單純拍攝
女子先後與男子性交之過程，三段情節拍攝如下：首先，先後出現在公園、東京展望台行走、復在屋內進行拍攝工作，終在飯店房間內與男子進行性交行為之過程，其次，女子在多摩川河岸邊散步後，與男子進入車內進行性交之過程，再者，女子來到海洋博物館遊玩，翌日起床後與男子性交之過程，最後，女子搭船出遊、逛街、吃美食、在海邊散步，最後與男子在飯店進行性交行為等情，有本院104 年7 月1 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第89頁、第111 至120 頁），可見劇情多係單純拍攝男女之性愛過程，並無明顯之主題、故事背景，僅知為一女子與他人從事性愛之過程，是否具有少量創意，而足以呈現作者個性，並非無疑。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「由於本作品絕大多數內容均在敘述男女演員在飯店房間內性交的過程，雖有穿插少許外出約會的場景，但約會場景的拍攝亦非以景緻為主，整體作品未見特殊的運鏡或劇情、對話安排，且影片名稱強調新人女演員尚未完全職業化，刻意保留仍屬素人（即非專業人士）時代的純樸與新鮮感，但也因此影片內容偏向單純的男女交歡行為的事實紀錄，而難以從中窺見作者之個性或創意，應否認本作品具有少量創意，且足以表現作者個性之創作性」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可按（參本院智訴字卷三第190 頁），而與本院所持之見解相同，足認如附件編號31所示之影片應不具有創作性。從而，上開被告丙○○、乙○○所辯，應可採信，尚難認為被告丙○○、乙○○就此部分所為暨被告威世公司因受雇人執行業務，對他人之著作財產權有所侵害。⒊再者，上開如起訴書附件編號32所示影片之部分，乃係單純
拍攝寫真女星轉型為AV女演員後，與男子進行性交行為，四段情節拍攝如下：首先，女子與從事拍攝的現場人員閒聊後，便自行脫去洋裝、內衣褲，而與現場男性進行性愛行為；其次，女子身穿比基尼，再外加一件罩衫，自我撫摸後，再與現場男性進行性愛行為；再者，女子與男子在車上及野外進行性愛行為；最後，女子在室內與男子進行性愛行為等情，有本院104 年7 月1 日刑事勘驗筆錄及擷取畫面存卷可考（參本院智訴卷二第89頁背面、第90頁、第121 至129 頁），可見劇情多係單純拍攝男女之性愛過程，雖可得知女子之背景係以寫真女星進行轉型，然以純以該人之性愛寫實作為紀錄，是否具有少量創意，而足以呈現作者個性，並非無疑。又該部視聽著作復經本院委託上開同一鑑定人鑑定後認有「本作品前面三段情節並無特殊的劇情安排，內容也僅為單純紀錄男女演員間的性交或情慾行為的事實狀態，女演員雖然有略帶嬌羞、欲拒還迎等表情與身體動作，但綜觀整體運鏡或敘事手法均屬情色影片常見的陳腐表現方法，尚難謂能從中窺見作者之個性，而無從認為具有創作性。第四段情節雖較前面三段略有變化，安排了女演員與私底下愛慕的男演員驚喜相遇的橋段，但整體內容仍屬傳達兩人的性愛過程的事實行為，而屬情色影片普遍可見的表達方式，難以從中窺見作者的獨特性或個性，固應否認本作品具有少量創意，而足以表現作者個性之作創性」等鑑定結果，此亦有前揭同一鑑定書在卷可按（參本院智訴字卷三第191 頁），而與本院所持之見解相同，足認如附件編號32所示之影片應不具有創作性。從而，上開被告丙○○、乙○○所辯，應可採信，尚難認為被告丙○○、乙○○就此部分所為暨被告威世公司因受雇人執行業務，對他人之著作財產權有所侵害。
⒊此外，被告威世公司經營之AGOGO 網站有公開傳輸色情影片
供會員下載觀看之事實，此固卷附之AGOGO 網站資料可憑（參101 他字第3606卷四第40至69頁、101 他字第3606卷附件一至十），然經比對其內容與前揭經本院認定具有創作性之
8 部視聽著作後，僅得認定如附件編號143 、146 所示之視聽著作有公開傳輸至上開網站之事實（參101 他字第3606卷四第46、50頁），其餘6 部影片即如起訴書附件編號1 、
159 、181 、312 、443 、498 所示之視聽著作則未在其中。是以，尚難僅憑被告丙○○、乙○○之自白，即認其等就此6 部具有創作性之視聽著作，有公開傳輸之行為。
(三)綜上，本件依檢察官所提出之證據及所指之證明方法，除本院前揭認定有罪之部分外，尚不足以認定被告丙○○為被告威世公司執行業務，而與被告乙○○尚有起訴書所指其他侵害著作財產權之犯行，揆諸前開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，就此，本應為無罪之諭知，惟檢察官此部分之起訴內容，與前揭經本院認定有罪之部分有實質上（就同一著作，重製與公開傳輸之行為屬吸收犯關係）及裁判上（就不同著作而言為想像競合犯關係）一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丁○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○係被告威世公司之實際負責人，其明知如起訴書附件所示之各視聽著作之著作權，分別係如附表一所示著作權人所有，竟於101 年8 月間之某日起，未經同意或授權，由其與被告丙○○先行委任被告乙○○，於其位於高雄市○○區○○街○○巷○○○○ 號2 樓之居所內，利用電腦連結網際網路後，以相同方式在各網站上，下載如起訴書附件所示之視聽著作後，擅自重製上開視聽著作，復將該等著作上傳於被告威世公司所經營之影音寬頻網站「AGOGO 」（網址：www.agogo.tv），供網站會員付費下載觀看，因認被告丁○○涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。（至起訴書雖未敘及被告丁○○所涉同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌，惟起訴之犯罪事實業已敘明，已屬起訴範圍，本院以下亦一併敘明之。）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號，分別著有判例可參。
三、公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以被告丁○○於偵查中之陳述、被告丙○○、乙○○於偵查時之陳述、被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書等資為論據。然訊據被告丁○○固坦承係被告威世公司之登記負責人等情，惟堅詞否認有何侵害著作財產權之犯行，辯稱：其並未參與被告威世公司之經營，僅掛名董事長，實際係由被告丙○○負責經營，並不了解實際經營狀況，且未參與AGOGO 網站之經營等語；辯護人則為被告丁○○辯稱：被告丁○○並未參與被告威世公司經營，僅為單純之出資者，而被告丙○○自認合法而未侵害他人具有原創性之著作財產權，亦豈會特意告知被告丁○○從事非法行為等語。經查：
(一)證人即中華國際公司人員王家謙於偵查及本院審理時證稱：被告威世公司為AGOGO 網站收取費用之事委託中華國際公司從事金流服務，由伊負責業務接洽，伊公司乃係負責網路金流整合，消費者透過銀行或電信公司付費後，由伊公司為被告威世公司代為收取費用，再扣除伊公司應得之手續費後支付被告威世公司，此項業務當初係由被告丙○○與伊接觸，在合作過程中未見過被告丁○○，業務接回後即交由業務人員吳玫束處理等語（參102 偵字第3620號卷三第215 至218頁、102 偵字第5187號卷第55至58頁、本院智訴字卷二第2至15頁）。
(二)證人即博宏科技股份有限公司負責人甲○○於本院審理時證稱：伊公司乃係提供主機SERVER、頻寬、電力、儲存空間及安全性服務供企業承租，被告威世公司有與伊公司簽立CDN服務合作協議書，當時與被告威世公司商議之窗口主要為被告丙○○，被告丙○○有來伊公司，伊本人亦曾前往被告威世公司，與被告丙○○見面較多，至於被告丁○○與伊公司並未洽談任何業務，雖曾見過被告丁○○，但與之多係業界間之噓寒問暖等語（參本院智訴字卷二第53至66頁）。
(三)證人壬○○於本院審理時證稱：伊於98年3 月至102 年6 月間任職於被告威世公司擔任行政文書、總務及會計之工作，期間員工只有3 至7 位，被告丁○○未從事任何工作，沒有辦公室，是掛名負責人，幾乎沒來公司處所，一年僅見約5、6 次，由其保管公司大、小章，平時公司以寄件方式請其用印，並每月提供帳冊供其閱覽，公司大小事均由掛名副總之被告丙○○負責等語（參本院智訴字卷二第2 至15頁）。
(四)證人辛○○於本院審理時證稱：伊於97年至98年2 月15日間任職於被告威世公司，當時擔任副總之被告丙○○欲開發新軟體，而招募伊入股成為股東，伊再找庚○○、戊○○入股，惟被告丙○○並無股份，期間幾乎沒見過被告丁○○，其在被告威世公司所在處所並無辦公室，公司無董事長、總經理，只有入股時有見過一次，知其為最大股東，係公司老闆等語（參本院智訴字卷二第2 至15頁）。
(五)證人庚○○於本院審理時證稱：伊於98年前後任職於被告威世公司擔任網頁設計工作，亦與其他員工一樣都曾小額入股，老闆雖為被告丙○○，但僅在被告丁○○經營之其他公司見過被告丁○○，其沒進來被告威世公司所在處所，都是被告丙○○負責指導、命令等語（參本院智訴卷二第53至66頁）。
(六)證人戊○○於本院審理時證稱：被告丁○○是出資之老闆，，但未負責及參與任何被告威世公司事物，並無辦公室，僅單純出資，不定期到公司，不一定每月都來，公司實際經營、指揮員工均由擔任副總之被告丙○○負責，被告丙○○有固定辦公桌，且每日都來公司，工作上遇有困難，均找被告丙○○等語（參本院智訴字卷二第53至66頁）。
(七)綜上可知，無論公司內之員工、公司外之客戶均未見被告丁○○有經營被告威世公司或為被告威世公司執行業務之情形，公司處所內亦未設置其個人專屬之辦公室或辦公桌，被告丁○○雖係掛名董事長，惟不過係被告威世公司出資最多之股東，公司自始均係被告丙○○籌畫、營運，並由被告丙○○向被告丁○○及其他員工等人募資成立，如此，被告丁○○掛名董事長並掌管公司大、小印，衡情亦不過係出於確保其出資而令掛名監管而已，對於實際從事公司業務之被告丙○○所為是否全然知悉，甚至對於AGOGO 網站所供會員下載觀看之影片，事前是否有經著作權人同意或授權，乃至被告乙○○受託從事何等工作等是否知情，並非全然無疑，縱認被告丁○○係最大股東而對於公司從事之活動，仍或有可能知悉公司之獲利來源自網站之經營，然被告丁○○究僅為一般股東，並未從事、指揮及經營公司業務，不論其知悉與否，仍與實際因執行公司業務而從事本案犯罪者，仍屬有別，詳言之，既無從認定其居於犯罪控制之地位，且亦無客觀之行為分擔，即便其或有所悉，亦難以本案所涉罪名相繩。
(八)至檢察官所引之被告丁○○、丙○○、乙○○於偵查中陳述作為認定犯罪事實之證據，然細觀其等於警詢及偵查中陳述之內容，被告丁○○於偵查中亦不過僅陳稱：「（問：你是威世公司的負責人？）是的。我也是股東，所以公司的狀況我也了解」等語（參102 偵字第5187號卷第60頁），然其對於被告威世公司所營業務了解之程度為何，是否參與等，並未明確表達，而被告丙○○於偵查中亦僅提及：「丁○○知道公司在經營什麼業務，但他完全沒有參與經營，連我要上什麼片他也不知道」等語（參102 偵字第5187號卷第64頁），被告乙○○於警詢中更僅提及係被告丙○○南下高雄與之接洽網站合作事宜等語（參102 偵字第3620號卷1 第146 頁），亦未見有何被告丁○○籌畫、參與或執行本案犯行之陳述。此外，檢察官另引被告威世公司與博弘科技股份有限公司所簽之CDN 服務合作協議書、被告威世公司與中華國際公司所簽之PEPAY 電子商務代收服務合作合約書等資料，雖可見被告丁○○代表被告威世公司於前揭契約書上用印，然對照前開證人壬○○於本院審理時之證述內容可知，契約均僅係寄送予被告丁○○用印，則被告丁○○至多不過了解被告威世公司從事網路業務而與他人簽定之合作契約內容，亦不足作為認定被告丁○○有參與犯罪之證據。況上開契約內容，均係中性之網路業務合作契約，並無明顯從事不法之情事，此與被告丙○○如何利用此等與他人合作之網路資源從事業務，仍屬二事，被告丁○○亦未必能從而得知詳情。從而，上開檢察官所舉事證，尚難憑以認定被告丁○○有共同參與本案犯罪之行為。
四、綜上所述，被告丁○○是否有如公訴意旨所指有與被告丙○○、乙○○共同侵害他人著作財產權之犯行，仍屬有疑，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告丁○○確有此等犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告丁○○有罪之認定，揆諸首揭法條規定及判例意旨，本件尚不能證明被告丁○○犯罪，自應為被告丁○○無罪之諭知，以昭審慎。
叁、退併辦之部分
一、移送併辦意旨（103 年度偵字第7133號案）另以：被告丁○○係被告威世公司之實際負責人；被告丙○○則為被告威世公司之總經理；被告乙○○則係受被告丁○○及丙○○委任，於網路上將影片下載及上傳，其等均明知如檢察官併辦意旨書附表編號1 至4 所示視聽著作之著作權，分別係如附表所示之著作權人所有，竟於101 年8 月間之某日起，未經同意或授權，由被告丁○○及丙○○先行委任被告乙○○，在高雄市○○區○○街○○巷○○○○ 號2 樓之居所內，分別在國內外之各網站上以相同下載方式，擅自重製如附表編號1 至
4 所示之視聽著作後，復將上開著作上傳於被告威世公司經營之AVGIRL（網址：www.avgirl.cc ）及MM831 （網址：
mm831.com ）等情色網站之伺服器網路空間上，向上開網站之會員，收取每月新臺幣不等金額之會員費後，由會員自行點選並下載觀看該網站上之影片，或以支付每片不等之金額，點選單片影片並下載觀看，因認被告等人均涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權等罪嫌，而與起訴書所載之犯罪事實，具有包括一罪之集合犯關係，屬於同一案件而為起訴效力所及，請併予審理等語（檢察官併辦意旨書當事人欄雖未將被告乙○○列為被告，惟已經公訴檢察官當庭表示為漏列而予以更正之意，參本院智訴字卷三第29頁）。
二、茲查，被告丁○○就前揭起訴之部分，既經本院為無罪之諭知，即與檢察官移送併辦部分，無實質上或裁判上一罪之關係。再者，本案檢察官於被告三人所涉侵害上開4 部視聽著作之部分，就該等著作是否具有創作性，亦未指明證據方法，同如前述，於此，自應為有利被告等人之認定，難認上開
4 部視聽著作具有創作性，而謂被告等人有侵害著作財產權之犯行。
三、綜上，臺灣士林地方法院檢察署以103 年度偵字第7133號移送併辦部分，與檢察官起訴並經本院論罪科刑之部分，無實質上或裁判上一罪之關係，該併辦部分即非本院所得審判，爰退由臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，著作權法第91條第2 項、第101 條第1 項、第98條前段，刑法第11條、第28條、第55條、第16條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 林庚棟
法 官 簡志龍法 官 楊峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉致芬中 華 民 國 105 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。