臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第198號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 連競選任辯護人 呂昀叡律師
陳佳瑤律師張毓桓律師被 告 陳福祥指定辯護人 本院公設辯護人 姜惠如被 告 臺佑承選任辯護人 許華雄律師（扶助律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102 年度少連偵字第39號），本院判決如下：
主 文子○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年。
丑○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
申○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、子○、丑○○、申○○均為成年人，緣子○於民國102 年1月20日晚間11時許，與少年午○○（00年00月生）、酉○○（00年0 月生）、乙○○（00年0 月生，以上3 人真實姓名年籍詳卷，均業經本院少年法庭裁定交付保護管束確定）由新北市淡水區竹圍捷運站附近騎乘機車，欲返回新北市○○區○○街○○號7 樓子○住處，行○○○區○○○路○ 號淡水加油站（下稱英專路加油站）時，適遇少年甲○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）與友人騎乘機車亦欲至大忠街（恰在子○住處附近）訪友，且於途中停等紅燈時聽到甲○○撥打行動電話稱：「你們人咧，為什麼只有我們，趕快趕快來，郵局旁邊這裡」等語，子○於抵達住處後又看見甲○○與友人之機車聚集在其住處外附近，遂誤認甲○○係有意跟蹤而來，乃取出開山刀、西瓜刀各1 把、鋼筋、鐵條各1 支，至地下室，向午○○、乙○○、酉○○表示遭人跟蹤且對方有一群人，除乙○○表示已有活動板手外，子○將開山刀
1 把交予酉○○、鐵條1 支交予午○○，渠等4 人隨即騎車外出欲與對方碰面，惟甲○○等人已離去，子○遂指示午○○以電話邀約人在竹圍公園聊天之丑○○前來，並告知丑○○其遭人跟蹤且對方有一群人，並再邀約當時同在公園聊天之申○○、少年己○○（17歲，00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，業經本院少年法庭裁定交付保護管束，嗣因定應執行處分而經撤銷保護管束處分所餘期間交付感化教育確定）、地○○、寅○○（以上2 人，均業經不起訴處分確定）等人，至北新路萊爾富便利商店前與子○等人會合後，繼至英專路加油站，因仍找不到甲○○，子○憤而表示：「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」欲教訓甲○○，其與丑○○、申○○均知悉己○○、午○○、乙○○、酉○○係未滿18歲之少年，竟仍與該等少年共同基於傷害之犯意聯絡，由子○發給丑○○1 支鋼筋、己○○1 把西瓜刀，並推由午○○、酉○○騎車去找甲○○，迨午○○於○○區○○○路○ 段○○○ 巷口對面籃球場內尋得甲○○之下落，而通知子○，渠等旋於同日深夜11時50分許到該籃球場，由子○先上前確認甲○○後，均已見甲○○而知悉其仍係未滿18歲之少年，仍共同基於傷害少年身體之犯意聯絡，由己○○上前掐住甲○○並將之推倒，旋即由丑○○持鋼筋揮打甲○○之手臂、臀部、頭部，由己○○持西瓜刀揮砍甲○○之背部、腳部，由午○○以腳踢甲○○，由申○○持防狼噴霧劑噴甲○○眼睛，子○、酉○○、乙○○均在旁助勢（地○○、寅○○未至籃球場內，無證據證明其等有共同傷害犯意聯絡與行為分擔），以此分工方式，共同傷害甲○○，致其受有左側脛骨與腓骨開放性骨折併神經血管斷裂及前脛肌肌腱、伸趾肌肌腱、腓腸肌肌腱斷裂、頭部開放性傷口（2 處，各為3c
m ×0.4cm ×0.3cm 、2cm ×0.3cm ×0.4cm ）、背部開放性傷口、左臀開放性傷口、右手第四指遠端指股開放性骨折，嗣經甲○○友人盧信徨報警前來，子○等人始急逃離去，經警調取監視器畫面循線查獲。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力㈠證人即共同被告子○、丑○○、申○○、證人己○○、午○
○、地○○、天○○、巳○○、癸○○、甲○○，於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，均經依法具結，證人癸○○則因未滿16歲（見本院卷二第85頁年籍資料），依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且證人即共同被告子○、丑○○、申○○、證人己○○、午○○、地○○、天○○、巳○○、甲○○，均經本院以證人身分傳喚，並予被告等人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，證人癸○○經本院傳拘無著（見本院卷二第84至86頁、第110 頁、第151 之1 至151 之5 頁），並無不當剝奪被告等人及其等辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得採為證據。
㈡證人即共同被告丑○○、申○○、證人己○○、午○○、乙
○○、酉○○、地○○、寅○○、天○○、卯○○、癸○○、巳○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告子○之辯護人否認其證據能力（見本院卷一第128 頁反面），證人即共同被告子○於警詢之陳述，經被告丑○○之辯護人否認其證據能力（見本院卷一第128 頁反面），且均無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形，是證人即共同被告丑○○、申○○、證人己○○、午○○、乙○○、酉○○、地○○、寅○○、天○○、卯○○、癸○○、巳○○於警詢之陳述，就被告子○所涉本案犯罪事實，證人即共同被告子○於警詢之陳述，就被告丑○○所涉本案犯罪事實，均無證據能力。
㈢證人即己○○、午○○、乙○○、酉○○於少年法庭調查時
所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，得採為證據。
㈣其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告子○、丑○○、申○○及其等辯護人，於本院準備程序及審理時對於其證據能力均不爭執（見本院卷一第65至66頁、第121 頁、第128 頁反面、卷二第176 至184 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丑○○對於上開犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均已坦承不諱（見偵卷第21至25頁、第161頁、本院卷一第57頁反面至第58頁、卷二第14至21 頁、第
186 頁反面）；被告申○○對其於竹圍公園聊天時，經子○電話忠告知其遭人跟蹤，乃與丑○○、少年己○○等人至萊爾富超商與子○等人會合後，繼至英專路加油站，子○有發鋼筋、西瓜刀予丑○○、己○○等人，子○有稱「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」，其與子○等人至籃球場，己○○、丑○○分持西瓜刀、鋼筋揮砍毆打告訴人甲○○，伊有噴防狼噴霧劑等情，直認不虛（見偵卷第26至31頁、第162 至163 頁，本院卷一第58頁、卷二第21頁反面至第26頁）；被告子○則僅承認其當時因認遭告訴人跟蹤，而由午○○電話邀約丑○○等人，至萊爾富超商會合後，繼至英專路加油站，再至籃球場，伊有上前確認告訴人是否係該跟在伊後方騎乘機車之人，嗣己○○、丑○○分持西瓜刀、鋼筋揮砍毆打告訴人，申○○則噴防狼噴霧劑等情（見本院卷一第56至57頁、卷二第12頁反面至第13頁、第186 至187頁）。其中：
㈠上揭被告子○誤認遭告訴人跟蹤，乃電話邀集丑○○等人，
嗣告訴人遭丑○○持鋼筋揮打、己○○持西瓜刀揮砍、申○○則噴防狼噴霧劑之經過，及告訴人在籃球場內遭上揭毆打時，被告子○、酉○○、乙○○均在場之詳節，業據證人即告訴人甲○○（偵卷第184 至185 頁、本院卷一第3 至12頁）、證人地○○（見偵卷第164 頁、本院卷二第66至69頁）、證人即告訴人之友巳○○（偵卷第206 頁、本院卷二第73至75頁）、天○○（見偵卷第204 頁、本院卷二第71頁反面至72頁）於偵查及審理中具結證述、證人寅○○於審理證述（卷二第70至71頁）、證人即告訴人之友癸○○於偵查證述（見偵卷第204 頁）、證人即少年共犯午○○（見偵卷第19
0 頁、本院卷二第113 至122 頁）、己○○（偵卷第175 至
176 頁、本院卷二第167 至176 頁、少調案卷第195 至196頁、第238 至239 頁）於偵查、審理及本院102 年度少調字第124 號案件調查時（下稱少調案）陳述、證人乙○○（本院卷二第57至60頁）、酉○○（本院卷二第61至65頁）於審理及少調案陳述、證人即共同被告丑○○（偵卷第161 頁、本院卷二第14至21頁）、申○○（偵卷第162 至163 頁、本院卷二第21至25頁）於偵查及審理時證述可稽。證人即少年共犯午○○於案發時腳踢告訴人乙節，亦據其審理證述及少調案調查時陳述明確（卷二第115 頁反面、少調卷第197 頁）。
㈡告訴人受有上揭傷勢之事實，則據其於審理時指證歷歷，並
有馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書及病歷、傷勢照片（見偵卷第105 頁、第128 至130 頁、本院卷一第18之1 至18之52頁）可按。
㈢己○○以「西瓜刀」揮砍告訴人乙節，除據告訴人於審理中
指證歷歷（見本院卷二第9 頁），並經證人己○○於審理中供證：子○發給伊確係「西瓜刀」，伊能分辨西瓜刀跟開山刀之不同等語明確（見本院卷二第168 頁反面、第169 頁、第173 頁），復有證人申○○（見本院卷二第23至26頁）、丑○○（見本卷二第19至20頁）於審理時證稱：在加油站時，子○原欲將「西瓜刀」發給申○○，但申○○拒絕，嗣在籃球場係己○○持「西瓜刀」揮砍告訴人等語，及證人巳○○（見本院卷二第73頁反面至第74頁）、酉○○（見本院卷二第64頁）、午○○（見本院卷二第119 頁）於審理及證人地○○於偵查、審理時（見偵卷第164 頁、本院卷二第67頁）一致所證如何目睹己○○持「西瓜刀」揮砍告訴人之情節可按。
㈣此外，復有大忠街及新春街監視器翻拍照片在卷可稽（見偵
卷第115 至127 頁、本院卷一第21至36頁、第153 至159 頁），經本院勘驗大忠街監視錄影畫面屬實，有本院勘驗筆錄足參（見本院卷一第150 頁）。是此部分事實，首堪認定。
二、被告子○、申○○雖均矢口否認犯罪，被告子○辯稱：伊並無提供或發放西瓜刀、開山刀、鋼筋、鐵條等武器給任何人，伊機車置物箱裡雖有鐵條但亦未拿出，伊並無要午○○、酉○○去找告訴人，是午○○、酉○○他們自己說熟識告訴人就去附近找，伊亦未曾說過「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」此話，伊並無毆打告訴人之意，案發時伊還喊說不要打了且一直在制止己○○、丑○○等人云云（見本院卷一第56至57頁、本院卷二第186 至187 頁），其選任辯護人並以：子○所騎乘之機車置物箱業經改裝故放不下西瓜刀，被告子○未提供西瓜刀、鋼筋、鐵條予任何人，告訴人遭毆打實係因己○○突然上前推倒告訴人導致場面失控所致，與被告子○本意相違，被告子○並無傷害犯意，且本案相關證人關於被告子○是否攜帶西瓜刀、鋼筋、鐵條及發放武器、被告子○是否曾表示「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」及案發後兇器如何處置乙節均有矛盾之處，不能採為不利被告子○之認定依據云云為其辯護；被告申○○則辯稱：伊拿出防狼噴霧劑是朝大家噴，目的是要阻止他們再打告訴人，伊噴完之後大家就離開了，因伊是亂噴，故伊不知道有無噴及告訴人，但伊未朝告訴人噴云云（見本院卷一第58頁），其選任辯護人並辯稱：被告申○○當時曾經拒絕子○拿西瓜刀給他，可見申○○並無傷害犯意，且申○○雖有拿出防狼噴霧劑噴灑，但係使現場行兇者鳥獸散，可見並無共同傷害犯意云云（見本院卷一第120 頁、第12
8 頁），然查：㈠關於被告子○自住處取出開山刀、西瓜刀、鋼筋、鐵條，並
在加油站發鋼筋、西瓜刀，且在發武器時有出言表示「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」之事，迭據證人丑○○、申○○、午○○、乙○○、酉○○、午○○、地○○等人於偵查、審理中證述明確，其中：
⒈關於其自住處取出刀械之情，業據證人酉○○審理中詳證：
子○下樓跟我們說上面有人，因為在地下室，子○下樓發開山刀給伊，伊放在機車置物箱內等語（見本院卷二第61頁），證人午○○於審理中證稱：子○有拿長條棒跟鋼筋鐵條下樓，不只開山刀，子○發開山刀給酉○○，酉○○放入他的機車置物箱內等語（卷二第113 頁反面、118 頁），證人乙○○於審理及少調案調查時亦證稱：子○上樓拿一堆器械下樓，一個袋子一根一根的，在地下室拿一把開山刀給酉○○，酉○○把刀放在他自己機車椅墊下面的置物箱內，子○拿一根類似鐵條、鋼筋之物給午○○，要拿一根一呎半的黑色條狀物的武器給伊，但伊未拿，伊說伊不用，伊車上有活動板手等語（見本院卷二第57頁反面、第59頁、少調卷第153頁反面）；⒉被告子○確有在加油站發鋼筋、西瓜刀之事，經證人丑○○
於審理中證稱：子○分鋼筋給伊，子○還要拿西瓜刀給申○○，但申○○拒絕等語（見本院卷二第18頁反面），證人申○○於偵查及審理中亦證稱：子○拿鋼筋給丑○○，還要拿西瓜刀給伊，但伊沒有拿，子○就把西瓜刀拿給己○○，子○說要給對方死等語（見偵卷第162 頁、本院卷二第23頁），證人地○○於偵查及審理中證稱：子○在加油站拿一根鋼筋（手比長度經丈量約32公分）一樣的物品給丑○○，發西瓜刀給己○○，伊見到西瓜刀長度跟鋼筋差不多等語（見偵卷第164 頁、本院卷二第67頁）；⒊又被告子○如何叫囂「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定
要讓他死」之情節，經證人申○○審理中證稱：子○在發武器時說「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」等語（見本院卷二第25頁），證人地○○於審理中證稱：在加油站時，伊有聽到子○講說「現在很尬ㄟ，等一下要讓他們死」，「現在很尬ㄟ」就是很氣的意思，子○是先叫囂再發武器等語（卷二第66頁反面、第68頁），證人午○○於偵查、審理中證稱：在加油站那邊伊聽見子○說「我現在很尬」、「我要讓他死」，伊有看見發西瓜刀給己○○、發鋼筋給丑○○等語（見偵卷第164 頁、本院卷二第114 頁反面），證人己○○於偵查、審理及少調案調查時陳稱：子○說看到對方就給他死，子○在加油站發西瓜刀給伊時，並跟伊說等一下看到人就「呼死」（見本院卷二第168 頁反面至第169頁、第171 頁），證人午○○於偵查及少調案調查時證稱：
伊記得子○在加油站有說他很生氣，有大喊要讓對方死，子○有叫伊去打人（偵卷第191 頁、少調卷第159 頁反面），證人乙○○於少調案調查時證稱：在加油站集合時，子○有大喊，他說等一下看到人就呼死等語（見少調卷第156 頁）可稽。
⒋互核上揭證人所述，就被告子○有發武器及叫囂之基本情節
一致，堪可採信，雖證人對於個人武器取得經過之細節，或一度有不清楚、忘記了之陳述，然均未明確否認係被告子○所發給，或未另指明係由其他具體之何人而來，且上揭證人均係被告子○之朋友，因義氣相挺而集結到場，與被告子○案發前均無仇恨怨隙，若非確有其事，其等當無可能不約而同捏造不實之事項，故意構陷被告子○，尤以被告丑○○、共犯己○○等人甚至坦承自己持鋼筋、西瓜刀揮擊告訴人，實無推諉卸責予被告子○之必要，故證人所述相互之間及個人前後雖有些微之差距，仍不影響其證據能力及可信部分之證明力，而證人一度所為不清楚、忘記了之部分陳述，顯係迴護被告子○而為避究之詞，自不足據為有利被告子○之認定，辯護人上揭所辯，亦不足採。
㈡辯護人雖以證人宇○○證稱案發時在加油站未見到被告子○
發武器或叫囂之情（本院卷二第122 至126 頁），並提出被告子○所騎乘機車之置物箱照片，辯稱其機車置物箱放不下西瓜刀云云，然依宇○○證述僅在加完油出來偶遇被告子○而短暫聊天後即離去之情節，其既非全程緊隨被告子○，當無從目睹被告子○在加油站內所有情形，不足據為有利被告子○之認定；又依證人丑○○、申○○、午○○、乙○○、酉○○、午○○、地○○等人證述，足認被告子○確有發放武器之情形，其中，證人己○○更詳細證稱：伊看到子○從機車置物箱內取出西瓜刀，伊確定可以放的下，刀子往前面放一點，然後椅座可以蓋起來，伊確定子○是從他紅色機車的置物箱內取出這把西瓜刀之情節（見本院卷二第175 頁反面至176 頁），顯見被告子○確有攜帶武器到場發放無誤，至辯護人所提置物箱照片，若以斜放或將刀子往前面放一點之擺放方式，依其置物箱結構狀態，尚非不能蓋上椅座，證人己○○所證非無可能，本件雖因西瓜刀未扣案而無從具體比對，然亦不足逕為被告子○有利之認定。
㈢被告子○雖又辯稱：伊並無要午○○、酉○○去找告訴人，
是午○○、酉○○他們自己說熟識告訴人就去附近找云云，然依證人午○○、乙○○、酉○○、己○○、申○○、地○○於偵查、審理中均一致指證係被告子○在加油站指示午○○、酉○○去找告訴人情節明確（見偵卷第162 頁、第164頁、本院卷二第59頁反面、第69頁、115 頁、第168 頁、第
176 頁），參諸告訴人於審理證稱：伊並不認識午○○等人（見本院卷一第6 頁反面），證人酉○○、午○○於審理中亦均證稱：案發前與告訴人並不認識之情形（卷二第62頁、第116 頁），被告子○所辯午○○、酉○○與告訴人熟識云云，顯非事實，此部分所辯亦不可採。
㈣而被告子○如何發給武器、表示「我現在很尬ㄟ，等一下遇
到對方一定要讓他死」決意教訓告訴人之情節，及指示午○○、酉○○去找告訴人，又在籃球場率先確認告訴人身分，推由己○○、丑○○等人上前施以揮砍毆打乙節，業據證人丑○○、申○○、午○○、乙○○、酉○○、午○○、地○○、天○○、癸○○、巳○○等人分別於審理及偵查中證述明確，業如前述，己○○確係依被告子○之指示下手揮砍攻擊，復據證人己○○於審理證稱：在加油站時，子○說要去籃球場找對方，子○有指對方是哪一個，伊就很衝動過去砍對方，因為子○還沒出發到籃球場前就有說「看到人就給他死」，他到籃球場那邊後就比對方等語明確（見本院卷二第
169 至172 頁），及證人乙○○證稱：到正德國中籃球場後，子○騎機車繞來繞去，確定是對方的人後，才停機車走進去（見少調卷第134 頁），依證人申○○於審理中所證：己○○拿西瓜刀在揮告訴人時，子○就站在旁邊，並未制止等語（見本院卷二第24頁），均足見被告子○共同傷害故意及犯行聯絡，甚屬灼然，其否認傷害犯意所辯，洵非足採。
㈤被告申○○雖以前詞置辯，然被告申○○上揭於審理中所辯
，與其先前在偵查中辯稱：因對方有6 、7 人，伊怕對方打，所以才噴防狼噴霧劑云云齟齬（見偵卷第163 頁），已難信實；而依證人甲○○偵查及審理中證稱：申○○拿防狼噴霧劑直噴伊的「眼睛」，當時伊是倒在椅子上，且打伊的其他人都不在了，噴完後警察就來了之情節（偵卷第185 頁、本院卷二第5 頁、第8 頁反面、第11頁反面），及參諸證人天○○、巳○○、午○○一致所證：申○○持防狼噴霧劑對著甲○○「臉」、「眼睛」噴之情形（見本院卷二第72頁、第73頁、第115 頁反面），顯見被告申○○係針對告訴人噴防狼噴霧劑，否則焉能噴中其「臉部」之「眼睛」；況衡以被告申○○如係欲停止丑○○等人對告訴人之攻擊，既非無不能以言詞停止攻擊之情形，實無使用防狼噴霧劑攻擊之必要；尤以證人丑○○所證：申○○是最後才「補」噴防狼噴霧劑形（見本院卷二第19頁），證人午○○於審理證稱：申○○噴防狼噴霧劑時，是其他人已經沒有再打告訴人甲○○時噴，且申○○拿出防狼噴霧劑噴甲○○，還說「小孩子就可以這樣喔」等情（卷二第115 頁反面），更足徵被告申○○確有共同傷害告訴人犯意甚明，被告申○○及辯護人所辯，亦不足採。
㈥查本件被告等人係基於教訓、打架之傷害犯意而參與，其中
被告子○係因誤認遭跟蹤而欲予告訴人教訓，而被告丑○○、申○○、少年己○○、午○○、乙○○、酉○○等人與告訴人均無仇隙，基於義氣相挺被告子○而加入集結，僅具普通傷害之動機及故意。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。被告等人係基於共同傷害告訴人之犯意聯絡而相偕至上開籃球場，嗣在籃球場內，待被告子○上前確認告訴人身分，少年己○○即出手推倒告訴人，被告丑○○、少年己○○並分持鋼筋、西瓜刀揮砍告訴人，午○○以腳踢告訴人，被告申○○接連朝告訴人噴防狼噴霧劑，被告子○、少年乙○○、酉○○則始終在旁目睹，其等並均能明確目擊他人之攻擊行為，足見其等於毆打告訴人之際，即有相互利用他人之行為，以達毆打告訴人之目的，自堪認其等對告訴人因此受傷害之結果，應同負正犯刑責。
㈦公訴意旨雖認被告子○、丑○○、申○○等人係有殺人故意
云云，然被告子○、丑○○、申○○均否認有殺害甲○○之犯意，稱僅係欲給告訴人一個教訓（見本院卷一第58頁反面、卷二第13頁、第186 頁反面），依證人己○○於審理中證稱：過程中被告丑○○有說「不要太嚴重」，砍到一半時，丑○○有叫伊停止，他有阻止伊，伊沒有刻意要讓甲○○怎樣，就是教訓被害人而已，一點小教訓這樣等語（見本院卷二第174 頁），足見自無非致被害人於死地之意；被告子○縱曾出言「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要『讓他死』」，並提供西瓜刀、鋼筋等武器，實係因渠誤認遭告訴人跟蹤，又尋不著告訴人，於盛怒之下所言，僅具教訓告訴人之意，且被告子○於告訴人倒地後，原可輕易乘勝追擊歐打告訴人致死，然渠卻無追擊或持武器朝甲○○揮打致死之動作，而被告丑○○雖持鋼筋朝甲○○之頭部揮打，由少年己○○持西瓜刀朝告訴人揮砍，然觀之告訴人之傷勢，據馬偕紀念醫院103 年3 月18日馬院醫骨字第0000000000號函覆稱：病人林君於102 年1 月21日因多處被刀砍傷至本院急診就診，當時狀態尚未有生命危險之情況，其左小腿傷勢傷及血管、神經、骨骼、肌肉及肌腱，目前左小腿之開放性骨折已癒合，其功能雖造成行動上之減損，然尚未達重傷程度（功能損害達百分之七十以上），其餘傷勢並未達重大不治及難治之重傷害情形可參（見本院卷二第37之1 頁），顯未達危及生命之狀況，且亦無永久喪失效用或其效用嚴重減損之情形，由其中頭部傷勢，僅2 處，且僅係3cm ×0.4cm ×0.3c
m 、2cm ×0.3cm ×0.4cm 之淺層傷，顯見攻擊力道非猛，再衡酌告訴人遭眾人圍毆期間，係手無寸鐵，孤身抵禦，甚且因而倒地，果被告等人有意殺害，則於告訴人倒臥無力抵抗之際，當可續行揮砍，但其等於斯時亦未如此為之，被告丑○○等人於攻擊後尚主動稱「這個還是小孩，不要再打了」而停止續毆，亦如前揭證人己○○及證人巳○○所證（見本院卷二第75頁），是依此客觀之行為觀察，被告子○、丑○○、申○○等人有否殺人之犯意，亦非無合理懷疑，參諸被告子○、丑○○、申○○等人與甲○○既無深仇怨隙，渠等所辯基於教訓警告之意而出手，尚可採信，依渠等攻擊目的、手法觀之，因認尚難以此遽認被告等確有殺人之故意，僅認具傷害犯意，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依據共同正犯就全部犯罪結果共負責任之原則，告訴人所受上揭傷勢，無論係丑○○或共犯己○○分持西瓜刀毆擊造成，均負共同傷害罪責。
㈧查告訴人係00年0 月生，有其年籍資料可按（見本院卷一第
175 頁），體型瘦小，僅45公斤，有上開馬偕紀念醫院病歷記載可按（見本院卷一第18之3 頁以下），依吾人日常生活之經驗法則，其外貌於客觀上與已滿18歲之人自有不同，而為一般人所能分辨，且被告申○○於案發時對告訴人噴防狼噴霧劑時，猶能明確指出「『小孩子』就可以這樣喔」，此業經證人午○○於審理時證述明確（見本院卷二第115 頁反面），證人巳○○亦明確證稱：對方中有人說「這個還是『小孩』，不要再打了」等語（見本院卷二第75頁），足見被告子○、丑○○、申○○等人縱未確知彼等年齡，然由告訴人外貌身型，亦均已知悉彼係未滿18歲之人，堪予認定。㈨至於被告子○之辯護人聲請傳喚證人簡有祥及勘驗被告子○
案發時所騎乘機車之置物箱大小，其待證事實為被告子○所騎乘機車之置物箱業經改裝乙節，因辯護人所主張之該機車置物箱之大小，已有辯護人提出詳細照片可稽，而其置物箱之大小是否係經改裝所致，與本件並無關聯，爰認並無必要；又被告子○之辯護人雖又以本案相關證人關於關於被告子○是否攜帶西瓜刀、鋼筋、鐵條及提供發放武器、被告子○是否曾表示「我現在很尬ㄟ，等一下遇到對方一定要讓他死」乙節有所矛盾，聲請對證人即共同被告丑○○、申○○、證人己○○、午○○、乙○○、酉○○、地○○、甲○○、天○○、巳○○等人測謊（見本院卷一第67頁），然案發迄今已逾一年之久，且被告子○此部分事實，事證明確，業經本院認定說明如前，本院認無對上開證人測謊之必要，均附此敘明。
㈩綜上所述，足認被告丑○○上揭具任意性之自白，確與事實
相符，洵堪採信；被告子○、申○○及其等辯護人前揭所辯，要屬被告犯後飾卸之詞，委無足採，本件事證明確，被告子○、丑○○、申○○共同傷害犯行，均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 第1 項本文定有明文。其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又該規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，係為防止成年人與少年共同犯罪而設，至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，原係各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者間即應無競合重疊或有擇一適用之關係，因此成年人若與少年共同實施犯罪，其被害人又為未滿18歲之少年，該成年人之犯罪行為係同時具備前述二個不同之刑罰加重條件，自應依上開規定，分別依成年人與少年共同實施犯罪加重其刑、依成年人故意對少年犯罪加重其刑，而遞加重之（最高法院96年度台上字第681 號、第4778號、99年度台上字第6667號刑事判決要旨參照）。
㈡查被告子○、丑○○、申○○於行為時均為年滿20歲之成年
人，而告訴人甲○○係14歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可按（見本院卷一第10頁、第12頁、第14頁、第
175 頁），核被告子○、丑○○、申○○所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277條第1 項成年人故意對少年犯傷害罪。公訴意旨認被告子○、丑○○、申○○係犯成年人故意對少年犯殺人未遂罪云云，惟被告等人對告訴人少年出手，意在教訓，依攻擊目的、手法觀之，難認有殺人犯意，僅認具傷害犯意，已如前述，公訴意旨尚有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。被告子○、丑○○、申○○與己○○、午○○、乙○○、酉○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其中共犯己○○、午○○、乙○○、酉○○，均係14歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料可按（見本院卷一第179頁、第185 頁、第188 頁、第199 頁），則被告子○、丑○○、申○○與少年己○○、午○○、乙○○、酉○○共同對告訴人少年甲○○犯傷害罪，應各依兒童及少年福利與權益保障法第112 第1 項本文前段、後段規定，各加重其刑，並均依法遞加重之。
㈢被告申○○前因竊盜案件，經本院以100 年度易字第143 號
判處應執行有期徒刑5 月（所犯竊盜罪2 罪各處有期徒刑3月，合併定應執行有期徒刑5 月），經臺灣高等法院以100年度上易字第1592號駁回上訴確定，於101 年7 月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，遞加重其刑。
㈣爰審酌被告子○、丑○○、申○○等人與告訴人間並無仇怨
，僅因被告子○誤認遭告訴人騎車跟蹤，被告丑○○、申○○竟即依被告子○之指示，與少年己○○等人分持鋼筋、西瓜刀或以腳踢、噴防狼噴霧劑方式，朝告訴人毆打，造成告訴人之傷勢，被告子○犯罪後仍思狡飭，欲將責任推給被告丑○○、少年共犯己○○等人，毫無悔意，亦未向告訴人表示歉意或達成和解之犯後態度，被告丑○○始終坦承犯行，且以新臺幣（下同）10萬元與告訴人達成和解並已給付完畢，有本院調解紀錄表及102 年8 月28日、11月22日準備程序筆錄、國泰世華銀行存款憑證（客戶收執聯）影本可按（見審訴卷第39頁、第43頁、本院卷一第133 頁），犯後態度良好，被告申○○雖否認犯行，惟有與告訴人以10萬元達成和解並已給付完畢，有上開調解紀錄表及準備程序筆錄可按，暨被告等人之教育程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就被告申○○部分諭知易科罰金之折算標準。
㈤查被告丑○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，於本院坦承犯行，本院認其經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，且其已與告訴人和解，業如前述，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年。
㈥本件被告子○、丑○○、申○○與共犯少年己○○等人共同
傷害甲○○所使用之西瓜刀1 把、鋼筋1 支、防狼噴霧劑1罐，及預備供犯罪所用之開山刀1 把、鐵條1 支，均未扣案，又無證據證明仍然存在，爰均不為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第277 條第1 項、第47條第1 項、第74條第1 項第
1 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 張毓軒法 官 蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 李華倫中 華 民 國 103 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。