臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第252號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 鄭秀琴上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第13669 號），本院判決如下：
主 文鄭秀琴犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖說明欄A 、C 部分所示之物，均沒收之。
事 實
一、鄭秀琴明知其居住之臺北市○○區○○○路○○○ 號房屋所坐落之臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地），係行政院核定公告之山坡地，並為由內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽明山國家公園管理處）管理之國有山坡地，未經系爭土地管理人陽明山國家公園管理處之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用，竟基於單一違反水土保持法之犯意，均未經系爭土地管理人陽明山國家公園管理處之同意，自民國100 年10月7 日後某日起，擅自在系爭土地上先後搭建棚架、種植花草，而以此方式未經同意擅自占用系爭土地（占用之範圍、面積均詳如附圖A 、C 部分所示），惟尚未致水土流失而未遂。嗣經陽明山國家公園管理處巡山員羅慶元，於101 年8 月10日巡邏時發現，經會同相關單位於101 年8 月23日至現場履勘後，而查悉上情。
二、案經陽明山國家公園管理處訴由內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告鄭秀琴均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告鄭秀琴矢口否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：棚架部分，原來是車庫的位置，後來被挖土機拆掉，伊就撿一點木板放在棚架上面，別人可以蓋，為何伊不可以蓋，伊只是放木板在養狗，另伊只有在系爭土地上放花盆，並沒有種植花草。況伊是有經過陽明山國家公園管理處的同意才使用系爭土地，且陽明山國家公園管理處有給伊一份公文，也有來丈量過系爭土地，丈量的目的為要求伊先繳5 年的不當得利，並表示伊可以承租系爭土地，所以伊並無擅自占用系爭土地云云。
二、經查：
（一）上揭事實業據證人即陽明山國家公園管理處巡山員羅慶元於本院審理時結證稱：伊任職於陽明山國家公園管理處小油坑管理站，擔任保育巡查員，負責之業務很廣泛，具體為生態保育、國土巡護、違建查察及急難救災。101 年8月10日陽明山國家公園巡查日報表（見偵查卷第267 頁）是伊所製作，本案是伊例行性巡邏會經過之巡邏路線，於
101 年8 月10日伊經過臺北市○○區○○○路○○○ 號被告住所時，發現被告又再搭設棚架，當時有工人在興建棚架，而被告於系爭土地上種植花草之情形，不是單純擺設花盆，是有挖土種植花草。雖然被告有承租臺北市○○區○○○路○○○ 號之房舍，但不代表被告也有承租房舍旁邊的國有地。伊幾乎每天都會經過被告之住所，本案因屬陽明山國家公園管理處小油坑管理站之轄區，伊進出管理站時都會經過被告住所，如果伊經過時發現有新增的違規事項，如新施作或新動工的情形時，就會記載登錄。伊於101年8 月10日查報本案前，就查報過系爭土地，依據伊手上資料所示，從94年就有了，而巡查員每2 年巡邏區域就會輪替及更動1 次，系爭土地最後1 次被查報有違建而拆除之時間為100 年10月7 日。巡查員在第一線發現有違規行為時就會拍照存證，如有相關行為人在場則會口頭勸阻，回到辦公室後會針對違規情形於巡邏日報上載明，再通知其他相關科室辦理後續處理。伊於101 年8 月10日查報本案時，系爭土地被占用情形是如土地複丈成果圖所示（見偵查卷第289 頁，即附件）。又私人租賃行為不受國家公園規範，陽明山國家公園於74年9 月後才成立，伊等只能針對74年9 月前已存在於私有地或國有地上之建物作列管，此與臺北市對違建所處理的方式相同。被告所居住之房舍是因軍事或國防需求所蓋，因年代久遠而有民間買賣行為，這可能都發生於00年0 月陽明山國家公園成立之前，此部分伊等無法處理。伊等所查報的是被告於租賃基地範圍外所做之違規行為，並非針對其所承租之基地上是否有違規行為。100 年10月7 日後興建的僅有棚架與花草，至今被告之搭設棚架及種植花草都還在等語甚詳（見本院訴字卷第37-41 頁），且經證人即臺北市政府工務局大地工程處巡山員李瑞光於偵查中就墾植需要開挖、整地，改變地形、地貌，但現場沒有墾植的情形，現場種植的花草亦沒有改變地形、地貌，現場的使用及物品的堆放，沒有改變地形、地貌，也沒有造成水土流失等節證述明確在卷（見偵查卷第277-278 頁），此外，復有土地登記第二類謄本、臺北市政府工務局大地工程處101 年10月24日北市工地審字第00000000000 號函、99年航照影像、占用面積示意圖、101 年8 月23日陽山國家公園管理處會勘通知單、地籍詳細資料、會勘紀錄、現場照片、陽明山國家公園違章建築查報系統及相關照片、陽明山國家公園101 年8 月10日巡查日報表及現場照片、臺灣士林地方法院檢察署勘驗筆錄、會勘照片、臺北市士林地政事務所102 年5 月2日北市士地測字第00000000000 號函及其所附之土地複丈成果圖、陽明山國家公園管理處100 年10月7 日會拆紀錄等件在卷可稽（見偵查卷第290 頁、第24頁、第12頁、第9-11頁、第14-18 頁、第41-42 頁、第257- 259頁、第267-268 頁、第276-279 頁、第281-286 頁、第288-289 頁、第252-253 頁）。
（二）被告雖辯稱：棚架部分，原來是車庫的位置，後來被挖土機拆掉，伊就撿一點木板放在棚架上面，別人可以蓋，為何伊不可以蓋，伊只是放木板在養狗，另伊只有在系爭土地上放花盆，並沒有種植花草云云。然依上開陽明山國家公園管理處100 年10月7 日會拆紀錄，可知當日有拆除拆後重建之車庫棚架及雨遮部分（見偵查卷第252 頁），而被告於100 年10月7 日經陽明山國家公園管理處拆除前揭違建後，復以木板搭建棚架，益徵其明知其行為具有違法性，且依證人羅慶元、李瑞光前開證詞及卷附會勘相片（見偵查卷第284 、286 頁），足認被告確於系爭土地種植花草，而非僅於系爭土地上擺放花盆。至於是否有他人亦涉有在國有土地上違建擅自占用情事，尚與本案被告之犯行無涉，更不得據以即認定得阻卻被告行為之違法性，而被告所辯其搭建棚架係為養狗一節，則屬被告犯罪之動機，並不影響被告本案犯行成立與否之認定。職是，被告上開所辯各節均非可採，亦無足執為其有利之認定。
（三）被告固復辯以伊是有經過陽明山國家公園管理處的同意才使用系爭土地，且陽明山國家公園管理處有給伊一份公文，也有來丈量過系爭土地，丈量的目的為要求伊先繳5 年的不當得利，並表示伊可以承租系爭土地等節。惟證人羅慶元於本院審理時結證稱：陽明山國家公園管理處本來就是為民服務的機關，民眾有任何申請事項，都可以到陽明山國家公園管理處申請，據伊所知，被告搭設棚架及種植花草之土地為國有地，因此陽明山國家公園管理處不可能同意被告經由申請，而讓被告於國有土地上為搭設棚架及種植花草之行為等語（見本院訴字卷第40頁反面），而被告亦迄未提出其所稱陽明山國家公園管理處之相關公文，以供本院查證，自無從逕採。況本案經證人羅慶元於101年8 月10日查報被告擅自於系爭土地搭蓋棚架後，陽明山國家公園管理處即定期於101 年8 月23日至現場會勘，會勘現況：本案座落土地係為台北市○○區○○段0 ○段00地號土地，該土地係屬本園特別景觀區範圍，為本處管理之國有土地，經現勘鄭秀琴女士於該土地擅自搭蓋棚，且於棚架左側空地放置廢棄木製電纜線盤等雜物等情；會勘結論為：本案行為人鄭秀琴女士擅自於本處管理之國有土地搭蓋棚架，已違反國家公園法、建築法相關規定並涉及刑法竊占罪，本案行為人已多次違規在案，請行為人立即停止一切違法行為，並於一週內自行拆除清運，屆期未拆除者，本處將依規強制執行並依占用國有土地罪嫌移送辦理等情，有上開陽明山國家公園101 年8 月10日巡查日報表、101 年8 月23日陽山國家公園管理處會勘紀錄等在卷足憑（見偵查卷第267 、14頁），顯見告訴人陽明山國家公園管理處並無被告如所辯同意被告使用、承租系爭土地之情，則被告此部分所辯無可採信。
（四）末查，被告於本院審理時提出於95年至98年間所拍攝之現場照片、拆除情形照片，及94年9 月20日陽明山國家公園管理處94年9 月20日函文；94年6 月20日、94年8 月10日會勘紀錄、94年10月4 日郵政國內匯款執據等件（見本院訴字卷第52-77 頁），並辯稱：照片是要證明土是國家公園人員挖的，系爭土地的東西是原來就有，不是伊占用的，伊只是清掉垃圾，改種植樹木云云。惟前揭現場照片、拆除情形照片、函文、會勘紀錄等，僅可憑以認定94年至98年間，系爭土地現場狀況、會勘及曾拆除之紀錄情形，，均核與本案被告所涉自100 年10月7 日後某日起所為犯行無關聯性。是被告此部分辯解所執上開現場照片、拆除情形照片、函文、會勘紀錄等，均無從作為對被告有利或不利認定之依據。
三、綜上所述，被告所為之辯解，均無足取，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第
1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第32
0 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
二、核被告鄭秀琴所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在公有山坡地內未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪。而起訴書誤載被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第
1 項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪，應予更正。
三、又被告於密接時、地，先後所為未經同意擅自占用系爭土地之行為，係出於單一犯意，接續為未經同意擅自占用系爭土地行為之數個舉動，為接續犯，屬單純一罪，應僅論以一罪。
四、次按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4 項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照）。經查，被告未經同意擅自占用系爭土地，惟並未造成水土流失之情形，此業由證人李瑞光證述在卷（見偵查卷第278 頁），揆諸前揭說明，被告著手實行本件犯罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、爰審酌被告擅自占用本件公有山坡地，對水土保持功能產生重大影響，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段，暨其犯後態度、素行、智識程度、生活狀況，兼衡本案尚未發生水土流失之實害結果，惟被告迄未將擅自占用系爭土地之工作物等拆除等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨固另指被告自100 年10月間起，未經主管機關陽明山國家公園管理處之同意，擅自在系爭土地上鋪設水泥而占用系爭土地等語。惟被告於本院審理時堅決否認有於100 年10月間，在系爭土地鋪設水泥一情，而證人羅慶元亦於本院審理時結證稱：於100 年10月7 日，被告在系爭土地上所鋪設之水泥沒有拆除，伊於101 年8 月10日所查報被告於系爭土地上所鋪設之水泥，是94年查報時就有鋪設水泥，後來一直都沒有拆除等語明確（見本院訴字卷第39頁反面- 第41頁），復觀諸陽明山國家公園管理處100 年10月7 日會拆紀錄，當日係拆除拆後重建之車庫棚架及雨遮部分，其中並未有拆除鋪設水泥之紀錄（見偵查卷第252 頁），且遍查卷內證據資料，亦尚乏證據足以證明被告自100 年10月間起，有擅自在系爭土地上鋪設水泥而占用系爭土地之行為，是以公訴意旨此部分所指難認有據，無從逕以認定，應予更正，附此說明。
肆、沒收部分：
一、按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議二可資參照）。而被告未經同意擅自占用於如附圖說明欄A 部分所示土地搭建棚架，該棚架為被告所有，供其犯本件水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪所用之工作物，應依水土保持法第32條第5 項之規定宣告沒收。
二、至被告未經同意擅自於如附圖說明欄C 部分所示土地上所種植花草，係被告所有，供其犯本件非法占用致水土流失未遂罪所用之物，則依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 王美玲
法 官 劉育琳法 官 郭躍民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾千庭中 華 民 國 103 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。