臺灣士林地方法院刑事判決 103年度簡上字第52號上 訴 人即 被 告 胡美琴上列上訴人因違反建築法案件，不服本院103 年度簡字第24號，中華民國103 年3 月26日第一審判決（起訴書案號：102 年度偵字第8887號、第12516 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡美琴對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、胡美琴係門牌號碼臺北市○○區○○路○ 巷○ 號1 樓、2 之
1 號1 樓房屋（下稱本案2 號1 樓房屋、本案2 之1 號1 樓房屋）之所有權人，明知本案2 號1 樓房屋前、旁，原先以金屬、木造等建材所搭蓋樓高1 層約4.2 公尺，面積約34平方公尺之增建物及本案2 之1 號1 樓房屋前，原先 以金屬、木造等建材所搭蓋樓高1 層（起訴書誤載為2 層）約3.5 公尺，面積約12.25 平方公尺之增建物均係於85年間，未經主管機關許可所建造之違章建築，業於101 年8 月8 日經臺北市政府都市發展局依違反建築法第25條、第86條規定強制拆除，未經主管機關之審查許可並發給建造執照，不得再行重建，竟基於重建強制拆除建築物之犯意，即於102 年2 月間，委請不知情之建築工人擅自在本案2 號1 樓房屋前、旁，以木條（起訴書誤載為金屬）重建1 層高約1 公尺，長度約
10.5公尺之違章建築，及在本案2 之1 號1 樓房屋前，以木條、玻璃等物重建1 層高約1 公尺，長度約3.5 公尺之違章建築物，嗣經臺北市都市發展局於102 年6 月5 日以拆後重建查報，始悉上情。
二、案經晴園華廈社區管理委員會告發、臺北市政府都市發展局函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：被告及檢察官同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（本院卷第20頁、第56-1頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件檢察官、被告均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、訊據上訴人即被告胡美琴固坦承於伊係本案2 號1 樓房屋、本案2 之1 號1 樓房屋之所有權人，本案2 號1 樓房屋前、旁，以金屬、木造等建材所搭蓋樓高1 層約4.2 公尺，面積約34平方公尺之增建物及本案2 之1 號1 樓房屋前，以金屬、木造等建材所搭蓋樓高1 層約3.5 公尺，面積約12.25 平方公尺之增建物均係於85年間，未經主管機關許可所建造之違章建築物，並於101 年8 月8 日經臺北市政府都市發展局強制拆除，其復於102 年2 月間，未經申請主管機關之審查許可並發給建築執照，僱用不知情之工人，在本案2 號1 樓前、旁，以木條重建1 層高約1 公尺，長度約10.5公尺之建物，及在本案2 之1 號1 樓前，以木條、玻璃等物重建1 層高約1 公尺，長度約3.5 公尺之建物等情，惟矢口否認有何違反建築法之犯行，辯稱：伊於102 年2 月間所為並非重建，僅係加以修繕、美化環境，又伊搬進本案2 號1 樓房屋、本案2 之1 號1 樓房屋將近10年，均擔任該區社區管理委員會主任委員，因管委會財務事宜，而與社區住戶江敏郎產生爭執，江敏郎才會不斷告發伊違建云云。惟查：
㈠本案2 號1 樓房屋前、旁，以金屬、木造等建材所搭蓋樓高
1 層約4.2 公尺，面積約34平方公尺之增建物及本案2 之1號1 樓房屋前，以金屬、木造等建材所搭蓋樓高1 層約3.5公尺，面積約12.25 平方公尺之增建物均係於85年間，未經主管機關許可所建造之違章建築，被告於95年8 月30日買受本案2 號1 樓房屋、本案2 之1 號1 樓房屋及上開違章建築，並於同年9 月11日辦理所有權移轉登記。嗣臺北市都市發展局於101 年5 月28日分別以北市都建字第00000000000 號、第00000000000 號函通知被告上開違章建築已違反建築法第25條、第86條之規定，應予拆除，並經臺北市建築管理工程處於101 年8 月8 日強制拆除完畢等情，為被告所是認（本院卷第20頁），且有本案2 號1 樓房屋、本案2 之1 號1樓建物登記第二類謄本（臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字卷第1172號卷，下稱他字第1172號卷，第34、35、38、39頁）、臺北市政府都市發展局102 年6 月6 日北市都授建字第00000000000 號函（他字第1172號卷第52至54頁）、臺北市建築管理處違建查報案件明細表（他字第1172號卷第57頁、本院卷第31頁）、臺北市都市發展局101 年5 月28日北市都建字第00000000000 號、第00000000000 號函（他字第1172號卷第36、37、61、62頁）、現場照片（他字第1172號卷第53至66頁）、臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單（他字第1172號卷第67頁、本院卷第37頁）存卷可稽，應甚明確，堪予認定。
㈡被告於上開違章建築遭臺北市建築管理工程處強制拆除後，
未經申請主管建築機關之審查許可並發給建築執照，於102年2 月間，重行僱用不知情之建築工人，在本案2 號1 樓房屋前、旁，以木條重建1 層高約1 公尺，長度約10.5公尺之建物，及在本案2 之1 號1 樓房屋前，以木條、玻璃等物重建1 層高約1 公尺，長度約3.5 公尺之建物，嗣經臺北市都市發展局於102 年6 月5 日認屬違章建築並以拆後重建查報，嗣於102 年7 月5 日由被告自行拆除等情，亦為被告所坦承在卷（本院卷第58至59頁），並有臺北市都市發展局102年6 月5 日北市都建字第00000000000 號函、第00000000000 號函（本院卷第40、41頁、他字第1172號卷第
68、69頁）、現場照片（他字第1172號卷第70、71頁）、臺北市政府都市發展局102 年6 月6 日北市都建字第00000000000 號函（他字第1172號卷第79、80頁）、臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單（本院卷第44頁）附卷足憑，同堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊係擔心牆壁破爛倒塌傷及路人，才於102 年
2 月間，僱工在本案2 號1 樓房屋及本案2 之1 號1 樓房屋前、旁修繕，且臺北市建築管理工程處人員說不能使用金屬建材，要用活動式，故伊才以木條活動式的建材加以修繕，而非拆除建物重建云云。惟按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」建築法第9 條定有明文。觀諸本案2 號1 樓房屋於101年8 月8 日拆除第一次違章建築後之照片（他字第1172號卷第66頁）及102 年6 月5 日所查報之照片及違建認定範圍圖（他字第1172號卷第69、70、71頁），可見被告確實僱工於本案2 號1 樓前、旁，以木條重建1 層高約1 公尺，長度約
10.5公尺之建物，而增加原建築物之高度。復細繹本案2 之
1 號1 樓房屋101 年8 月8 日拆除第一次違章建築後之照片（本院卷第38頁）及102 年6 月5 日所查報之照片及違建認定範圍圖（本院卷第41、43頁），亦可見被告確實僱工於本案2 之1 號1 樓前，以木條、玻璃等物重建1 層高約1 公尺，長度約3.5 公尺之違章建築物，且增加原建築物之高度。
從而，被告於102 年2 月間在本案2 號1 樓房屋前、旁及本案2 之1 號1 樓房屋前所施工之範圍既已增加原建築物之高度，則揆諸前開法條說明，上開建物自屬應視為新建之違章建築物，而非修繕甚明。又依臺北市政府都市發展局102 年
6 月6 日北市都建字第00000000000 號函所示（他字第1172號卷第79、80頁）：「查位於本案2 號1 樓房屋前側，告證五照片第1 張之緣源圓招牌上方『木板橫條』，及告證五照片第2 張冷氣主機前旁之『木條橫柱』，經查確屬拆後復建之新違建。」等節，及臺北市政府都市發展局103 年6 月20日北市都建字第00000000000 號函所示（本院卷第25頁）：
「五、案復經檢舉涉及拆後復建，本局建築管理工程處於
102 年5 月間再次派員現場勘查，經比對前開101 年5 月28日北市都建字第00000000000 號函拆除結案照片顯示，該1樓（即本案2 之1 號1 樓房屋）前側原拆除範圍有增建「木、玻璃造壁體」（高約1 公尺，長約3.5 公尺）之情事，係屬違建『重建』」等節，亦可知上開增建物已屬新建之違章建築，而非單純之修繕。
㈣被告雖辯稱：伊係美化環境云云。惟按為維護公共安全、公
共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，未經申請取得建造執照依法即不得擅自建造建築物，並為一般社會大眾所知悉。被告之上開建物既經臺北市建築管理工程處認定為違章建築而遭強制拆除，則被告欲重新建造建物，自應申請主管機關之審查許可與發給建築執照方得建造，否則容認人民為一己私利任意建造建物，對公共之安全、衛生、交通及市容將造成巨大之威脅。然被告竟未向主管建築機關申請核發建築執照，即自行僱工興建前開違章建築物，其有違反建築法之犯意，至為明確，被告辯稱其並無違反建築法之故意，僅係要美化環境云云，顯無足採。
㈤至被告辯稱：縱伊於102 年2 月間所重建之建物係屬違章建
築，臺北市建築管理工程處僅得予以拍照列管，臺北市建築管理工程處命期拆除之公權力行為顯非適法云云。惟查，被告於101 年8 月8 日上開建物遭臺北市建築管理工程處強制拆除後，未經申請主管建築機關之審查許可並發給建築執照，復於102 年2 月間，重行僱用不知情之工人，在本案2 號
1 樓前、旁及在本案2 之1 號1 樓前，重建違章建築物，即以該當建築法第95條所規定之違法重建罪。至臺北市建築管理工程處就被告違法重建之違章建築究為如何之行政行為，則非本案所得以審究，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯上開各節，均係事後飾卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。被告利用不知情之建築工人為前開違反建築法之犯行，為間接正犯。按舉動於同時、同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告於101 年8 月8 日本案2 號1 樓房屋前、旁及本案2 之1 號1 樓房屋前之違章建築物經強制拆除後，復於102 年2 月間，在本案2 號1 樓前、旁，以木條重建
1 層高約1 公尺，長度約10.5公尺之違章建築物，另在緊鄰上址之本案2 之1 號1 樓房屋前，接續以木條、玻璃等物重建1 層高約1 公尺，長度約3.5 公尺違章建築，對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建之數舉動，其時間密切接近，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，顯係出於同一重建之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分割，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯而為包括一罪。至起訴書雖漏載「2 號1 樓」、「以木條、玻璃等物重建1 層高約1 公尺，長度約3.5 公尺違章建築」，惟該部分與本案2之1 號重建部分屬接續犯之實質上一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，本院自得合一審理。
三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告利用不知情之建築工人重建違章建築以遂行其違反建築法第95條之犯行，原審未論以間接正犯，尚有未洽；㈡本案
2 號1 樓房屋前、旁，原先以金屬、木造等建材所搭蓋樓高
1 層約4.2 公尺，面積約34平方公尺之增建物及本案2 之1號1 樓房屋前，原先以金屬、木造等建材所搭蓋樓高1 層約
3.5 公尺，面積約12.25 平方公尺之增建物均係於85年間，未經主管機關許可所建造之違章建築，而被告係於95年8 月30日買受本案2 號1 樓房屋、本案2 之1 號1 樓房屋及上開違章建築，並於同年9 月11日辦理所有權移轉登記。原審認定上開違章建築係被告於85年間之不詳時間所搭蓋，自有違誤。被告上訴略以：伊並非重建違章建築，僅係加以修繕、美化本案2 號1 樓房屋及本案2 之1 號1 樓房屋云云，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告自93年間起居住於本案2 號1 樓房屋及本案2 之
1 號1 樓房屋，然於前開違章建築於101 年8 月8 日經強制拆除後，仍無視建築主管機關之管理，未經主管機關之審查許可並發給建造執照，即就地重建違章建築物，漠視建築法規保護民眾公共安全之意旨，且對於都市整體市容暨該建築物結構體之安全均生一定之危害，然念及其為本案犯行時年已67歲，且其重建之違章建築物面積、範圍非廣，被告並已於102 年7 月4 日自行拆除，未再重建，暨高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知得易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，建築法第95條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蔡守訓法 官 林尚諭以上正本證明與原本無異。
對於本判決不得上訴。
書記官 方蘭芬中 華 民 國 103 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。