臺灣士林地方法院刑事判決 103年度易字第351號
103年度易字第363號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 廖宏峰選任辯護人 侯冠全律師被 告 劉怡芳選任辯護人 蔡樹基律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10591 號）及追加起訴（102 年度偵續字第351 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○其他被訴部分無罪。
劉怡芳無罪。
事 實
一、緣甲○○與劉怡芳原為夫妻，並於民國98年8 月25日協議離婚，約定由甲○○擔任行使負擔其等之子廖○緯、廖○呈（均為未成年人，真實姓名詳卷）權利義務之人，且於99年 9月間，協議將劉怡芳信託登記在甲○○名下之臺北市○○區○○○路○○號3 樓（坐落於○○區○○段○ ○段○ ○號，建號30872 號，下稱A 房地）、臺北市○○區○○街○○號2 樓（坐落於○○區○○段○ ○段○○○ ○號，建號31861 號，下稱B 房地），先塗銷信託登記，再將劉怡芳登記在上開房地所有權部分移轉登記予甲○○，由甲○○向銀行貸款，並就該房地所餘殘值及評估未來增值空間，約定將A 、B 房地以逐年贈與方式贈與廖○緯、廖○呈，然因甲○○信用有瑕疵，無法向銀行貸得足額款項，遂與劉怡芳再協議將A 、B 房地移轉登記至廖秀鳳、廖德興名下，廖秀鳳、廖德興除須向華泰商業銀行建成分行（下稱華泰銀行）申請貸款，將貸得款項部分用以清償劉怡芳先前以該房地向玉山銀行申請貸款及其他之債務，且須承擔將A 、B 房地分別設定第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，擔保債權則協議共為新臺幣（下同）1,000 萬元之贈與債務，甲○○遂依上開協議內容委託土地代書陳毓蒨，在上開房地所有權移轉登記完成後，於99年12月22日向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）提出將A 房地設定抵押權300 萬元予廖○緯、廖○呈，將B 房地設定抵押權700 萬元予廖○緯、廖○呈之申請，經該地政事務所人員於同年月23日、27日完成登記（此部分劉怡芳、甲○○所涉使公務員登載不實罪嫌，業經本院諭知無罪，理由詳後述），用以擔保甲○○依前開協議內容而對廖○緯、廖○呈所負之贈與債務，辦妥抵押權設定登記後，陳毓蒨嗣依先前雙方之約定，將A 、B 房地之他項權利證明書共4 紙（證明書字號為99北士字第013154號、第013155號、第013274號及第013275號）交給劉怡芳保管。詎甲○○嗣後就其與劉怡芳為保障2 人婚生子權益而對A 、B 房地所為安排之協議內容反悔，明知前開4 紙他項權利證明書係由劉怡芳保管中，於100 年3 月30日以廖○緯、廖○呈之法定代理人身分向士林地政事務所提出抵押權塗銷登記之申請，並出具上開4 紙他項權利證明書於100 年3 月18日遺失之切結書與債務清償證明書各4 張為附繳證件，且在土地登記申請書上之抵押權塗銷登記欄位勾選「清償」，使不知情之地政事務所承辦人員於100 年3 月30日受理塗銷抵押權登記申請後，將廖○緯、廖○呈對A 、B 房地之抵押權因債權清償而塗銷之不實事項登載於職務上所掌之相關不動產登記簿上，使廖○緯、廖○呈之贈與債權喪失A 、B 房地抵押權之擔保，足生損害於廖○緯、廖○呈及地政機關對於不動產登記事項管理之正確性。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告，及劉怡芳訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之
5 亦定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告甲○○、選任辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告甲○○、選任辯護人均未質疑證據能力（見本院103 年度易字第 363號卷第50頁背面至第51頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，並無證明力顯然過低及顯不可信之情狀，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○固坦認有前往士林地政事務所辦理塗銷抵押權登記之事實，而承認涉犯使公務員登載不實之犯行，惟就其塗銷抵押權登記之緣由，則辯稱：我不知道劉怡芳與陳毓蒨有辦理抵押權擔保債權700 萬及300 萬元之登記，所以才去塗銷該抵押權之登記云云。
（二）經查，被告甲○○與告訴人劉怡芳於98年8 月25日離婚，約定由被告甲○○行使負擔未成年子即廖○緯、廖○呈之權利義務，有卷附戶籍謄本、離婚協議書影本各1 份在卷可稽（見101 年度他字第3546號卷第5 頁至第6 頁），又被告甲○○委託陳毓蒨向士林地政事務所以買賣為登記原因申請A 房地之土地四分之一及建物全部所有權移轉登記予廖秀鳳，告訴人劉怡芳亦委託陳毓蒨向上開地政事務所以買賣為登記原因申請將其所有之B 房地建物二分之一及土地十分之一所有權移轉登記予被告甲○○，被告甲○○復委託陳毓蒨向上開地政事務所以買賣為登記原因申請將其所有之B 房地土地十分之二及建物全部所有權移轉登記予被告甲○○等情，有臺北市士林地政事務所102 年4 月15日北市士地資字第00000000000 號函及所檢附之土地登記申請書3 份附卷可佐（見102 年度偵字第372 號卷第18
9 頁、第211 頁至第255 頁），另廖德興於99年11月5 日以B 房地向華泰銀行辦理貸款，並同意將貸得款項中6,304,295 元用以代償告訴人劉怡芳先前以該房地向玉山銀行之借貸款項；廖秀鳳於99年11月29日以A 房地向華泰銀行辦理貸款，並同意將貸得款項中2,666,887 元用以代償告訴人劉怡芳先前以該房地向玉山銀行之借貸款項，嗣陳毓蒨經受託於99年12月15日分別將A 房地、B 房地向上開地政事務所辦理最高限額抵押權登記予華泰銀行，登記擔保債權總金額分別為560 萬元、1,080 萬元，廖秀鳳、廖德興向華泰銀行實際借貸金額則分別為460 萬元、900 萬元等節，有卷附華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書影本 2份、臺北市士林地政事務所102 年3 月21日北市士地資字第00000000000 號函及所檢附土地登記申請書2 份、借款契約書影本2 份可憑（見102 年度偵字第372 號卷第63頁、第120 頁至第130 頁、第164 頁至第167 頁、第178 頁、第181 頁），另被告甲○○於100 年3 月30日以 A 、B房地設定抵押權所擔保之300 萬、700 萬元之他項權利證明書「遺失」，且該等抵押權所擔保之債權均已清償為由，自行前往地政事務所辦理申請塗銷抵押權登記，並在抵押權塗銷登記欄位勾選「清償」等情，有土地登記申請書各2 份、債務清償證明書、切結書影本各4 份在卷可稽（見101 年度他字第3546號卷第64頁至第79頁），且均為被告甲○○所不爭執，是上開事實均堪以認定。
（三）經查，證人即承辦本件相關所有權及抵押權登記之代書陳毓蒨於檢察官偵查中及本院審理時結證稱：我有承辦A 房地及B 房地之所有權過戶及抵押權設定，當時被告甲○○與劉怡芳是協議好才委託我一起處理，由被告甲○○先打電話給我說要辦理A 、B 房地過戶事宜，要約劉怡芳到我的事務所談相關細節，後來被告甲○○與劉怡芳到我的事務所，劉怡芳有帶信託契約書、協議書等文件過來，其等協議要辦理塗銷信託，恢復原登記再辦理過戶給被告甲○○，A 、B 房地之債務及權利均由被告甲○○承受，被告甲○○與劉怡芳有談到上開房地將來有殘值，要贈與給他們的小孩，本來協議是要過戶到小孩名下，但小孩沒有辦法貸款，且因房子還有貸款，後來協議最好的方式就是用設定抵押的方式，被告甲○○同意將房子過給他之後，由甲○○去貸款，代償原來貸款餘額，再設定第二順位抵押權給2 位小朋友，當作贈與權利的確保，至於其等協議設定抵押權的內容、金額，我沒有參與，在其等討論後告訴我抵押權的金額及條件，後續由我代理被告甲○○及劉怡芳辦理上開房地之所有權過戶及設定抵押權，當時我幫被告甲○○找華泰銀行辦理貸款，因被告甲○○信用有瑕疵無法貸款，後來被告甲○○說要用廖秀鳳、廖德興的名義，並提供資料，經銀行確認廖秀鳳、廖德興信用沒有問題後，就跟銀行爭取1 間貸款900 萬元、1 間630 萬元，所以才過戶給廖秀鳳、廖德興，辦理過戶時劉怡芳、兩個小孩的身份證件、印章是劉怡芳本人交給我，被告甲○○及廖秀鳳的資料是被告甲○○交給我，廖德興的部分有請其親自到地政事務所核對身分，劉怡芳及被告甲○○在我事務所時就有協議他項權利證明書要交給劉怡芳保管，且協議好契稅、印花稅、設定費、規費等代書代墊之費用由被告甲○○負擔，在設定抵押權辦理完成後，有取得土地建物所有權狀、他項權利證明書、設定契約書，在設定抵押權完成時有通知劉怡芳及被告甲○○案子已經辦好，到我事務所拿權狀及結帳，被告甲○○及劉怡芳均有過來，當時我說要結清費用，被告甲○○說有約客戶要先離開，沒有時間等，因此沒有結算費用，所以土地建物權狀暫時由我保管，我在交付他項權利證明書予劉怡芳時，劉怡芳與被告甲○○都在我的辦公室，因被告甲○○沒有表示不結清費用，所以當下沒有跟劉怡芳請款，就將他項權利證明書先交給劉怡芳，在他們離開之後，我把費用結算清楚，被告甲○○有再過來事務所結算款項等語（見102 年度偵字第372 號卷第17頁至第20頁、見102 年度偵字第 10591號卷第17頁至第19頁、見102 年度偵續字第351 號卷第17
4 頁、103 年度易字第351 號卷第65頁背面至第72頁背面），且證人即告訴人劉怡芳於偵查中結證稱：A 、B 房地因為我有債務要處理，所以信託給被告甲○○，被告甲○○在99年間說要把上開房地過戶到他名下，他會把房子留給小孩，負責繳交房子貸款，我同意被告甲○○塗銷信託登記，99年9 月8 日有簽立協議書，目的是在塗銷信託登記後會將所有權轉讓給被告甲○○，我希望能給小孩保障，被告甲○○說會將房屋全部給小孩，所以才簽協議書，同年月16日被告甲○○有拿同意書給我寫，他說要同意塗銷信託才能辦理過戶，同年12月23日及27日分別將 A 、B房地設定抵押權給兩位小孩，是因被告甲○○要將上開房地登記給廖德興、廖秀鳳，為了要去銀行貸款，但我為了要對孩子有保障，所以要求上開房地設定抵押權給小孩，在代書那邊要辦理登記時，被告甲○○說貸款都是由他支付，我有跟被告甲○○說可以只給上開房地三分之一價值就好，也不需現在就給，等小孩成年時有個保障，保管收據是在陳毓蒨代書事務所簽的，當時已辦妥他項權利證明書，我要求他項權利證明書要給我，因小孩實際上跟我住，我希望他項權利證明書放在小孩這邊保管，當時正本都有拿到，且被告甲○○、代書陳毓蒨都在場等語（見 102年度偵續字第351 號卷第170 頁至第172 頁），並有保管收據影本1 份存卷可考（見101 年度他字第3546號卷第15頁），且A 、B 房地於99年12月22日經證人陳毓蒨受託向士林地政事務所提出申請普通抵押權登記予廖○緯、廖○呈，登記擔保債權總金額分別為300 萬元、700 萬元，經地政事務所人員於同年月23日、27日完成登記一節，有臺北市士林地政事務所102 年3 月21日北市士地資字第00000000000 號函及所檢附土地登記申請書2 份附卷可佐（見
102 年度偵字第372 號卷第63頁、第132 頁至第146 頁），堪信被告甲○○與證人劉怡芳確實有在證人陳毓蒨之代書事務所協議委託由證人陳毓蒨辦理A 、B 房地之第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，且經證人陳毓蒨辦理登記完成後，通知被告甲○○及劉怡芳前往其事務所，並將
A 、B 房地之他項權利證明書共4 紙交付予證人劉怡芳保管之事實，應堪認定。
（四）又關於A 、B 房地設定抵押權擔保之債權一節，證人劉怡芳於檢察官偵查中證稱：99年9 月8 日有簽立協議書時，被告甲○○有說要將上開房地全部給小孩，但後來在代書那邊要辦理登記時，被告甲○○說貸款都是他支付，我就說可以只給三分之一就好，我是要將房子三分之一贈與給小孩，不是要求被告甲○○現在就給，是要等小孩成年有保障，因為房子為了貸款登記給廖德興、廖秀鳳，我已經跟被告甲○○離婚，無法牽制被告甲○○，擔心被告甲○○不知何時會有買賣的動作，為了給小孩保障，所以才登記抵押權予廖○緯、廖○呈，抵押權擔保債權金額是在陳毓蒨代書事務所協議，沒有任何計算公式，甲○○當時說會給小孩1 千萬元等語（見102 年度偵字第372 號卷第26
0 頁、102 年度偵字第10591 號卷第36頁、102 年度偵續字第351 號卷第172 頁），且證人陳毓蒨於檢察官偵查中證稱：當時被告甲○○與劉怡芳協議好這個金額，跟我講
1 間設定300 萬元、1 間700 萬元，在辦理的過程中殘餘價值沒有講確定數值，但當時房子價值應該會有殘值等語（見102 年度偵續字第351 號卷第174 頁），足認被告甲○○確實有允諾贈與債務為1 千萬元，而分別就A 、B 房地設定300 、700 萬元之抵押權擔保；復勾稽99年9 月 8日協議書內容，被告甲○○與劉怡芳原係協議將A 、B 房地無條件移轉過戶予廖○緯、廖○呈，每年至國稅局辦理贈與（每年贈與限額內）給予廖○緯、廖○呈承受一節，有卷附99年9 月8 日協議書影本1 紙可參（見102 年度偵字第372 號卷第40頁），足認告訴人劉怡芳與被告甲○○原先之協議係將A 、B 房地以將來陸續贈與之方式，贈與廖○緯、廖○呈，殆無疑義，且查，被告甲○○向銀行申貸發現信用瑕疵而無法貸款時，而陸續將A 、B 房地移轉所有權予廖秀鳳、廖德興申請貸款，然細究告訴人劉怡芳簽立之99年9 月16日同意書內容，應係指告訴人劉怡芳同意受託人即甲○○處分信託財產（A 、B 房地），其對價為承買人須承受劉怡芳之所有抵押權設定，有上開同意書附卷可佐，顯見被告甲○○在移轉A 、B 房地所有權予廖秀鳳、廖德興時，係先取得告訴人劉怡芳同意由被告甲○○處分該所有權，且受讓該所有權之人廖秀鳳、廖德興之對價必須包含設定抵押權，實無疑義，再參之證人劉怡芳及陳毓蒨前開證述，同意書所指承受設定抵押權當係指被告甲○○贈與廖○緯、廖○呈共1 千萬元之擔保，作為廖秀鳳、廖德興受讓所有權時，除須向銀行貸款清償劉怡芳債務外，同時需承受此部分抵押權設定擔保贈與債務之對價之一，再者，被告甲○○復於99年12月14日簽立同意書，同意由證人陳毓蒨代辦A 、B 房地過戶登記至廖德興、廖秀鳳名下，同意該2 位登記名義人完成向華泰銀行貸款，並於撥款代償玉山銀行房貸餘額清償塗銷完畢同時，即可辦理A 、B 房地不動產設定普通抵押權共1 千萬元予廖○緯、廖○呈一節，亦有卷附99年12月14日同意書1 紙可證（見102 年度偵字第10591 號卷第22頁），在在均核與前開99年9 月16日同意書之要旨相符，由此亦證被告甲○○對於A 、B 房地於移轉所有權予廖德興、廖秀鳳並於辦理貸款核撥後，設定普通抵押權擔保債權額1 千萬元登記予廖○緯、廖○呈之過程均知之甚詳（至此部分抵押權設定所擔保之債務是否存在，事涉被告甲○○與告訴人劉怡芳是否另成立使公務員登載不實罪嫌，然此業經本院認定無罪，理由部分詳後說明），是被告甲○○辯稱根本沒有抵押權300 萬、700 萬元之約定及設定，是劉怡芳與證人陳毓蒨自行辦理云云，顯無足採信。
（五）再查，廖德興係依土地登記規則第40條規定親自至地政事務所核對身分辦理抵押權設定登記一節，有臺北市士林地政事務所102 年11月29日北市士地登字第00000000000 號函存卷可證（見102 年度偵續字第351 號卷第131 頁至第
132 頁），足見廖德興已知B 房地將設定第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈之重大事項，且核與上開99年12月14日同意書所載內容亦為相符，則被告空言辯稱不知有抵押權設定，全係告訴人劉怡芳及證人陳毓蒨私下所為云云，殊難採信，據此，堪認被告甲○○知悉A 、B 房地所有權經代書陳毓蒨辦理移轉登記予廖德興、廖秀鳳後，並設定第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，至為明確。另證人廖德興、廖秀鳳雖於偵查中證述不知道有設定抵押權云云（見102 年度偵字第372 號卷第149 頁、第150 頁），惟證人廖德興既於抵押權設定時有親自至地政事務所辦理身分確認，且衡酌證人2 人係被告之兄、姐，所為證詞均為偏袒被告之詞，自不足採信。
（六）被告甲○○及辯護人復辯以：被告甲○○確實不知他項權利證明書遭告訴人劉怡芳取走云云，惟證人陳毓蒨於辦畢抵押權設定登記予廖○緯、廖○呈後，將設定登記完成後之他項權利證明書4 份交予告訴人劉怡芳保管乙情，除據證人陳毓蒨及劉怡芳證述如前，復有保管收據影本1 紙存卷可佐（見101 年度他字第3546號卷第15頁），而被告甲○○知悉上開房地設定抵押權予廖○緯、廖○呈之過程，業據本院認定如前，且證人陳毓蒨於辦畢抵押權登記後欲歸還文件並結清費用，因而聯繫被告甲○○、告訴人劉怡芳前去其事務所領取相關文件並結清費用，已據證人陳毓蒨證述在卷（見103 年度易字第351 號卷第67頁背面至第68頁），由此可認被告甲○○既有前往證人陳毓蒨事務所欲結清費用並領取文件，豈有不知本件已辦理抵押權設定登記予廖○緯、廖○呈之理，況被告甲○○於100 年1 月27日復前往證人陳毓蒨事務所取回土地所有權狀、建物所有權狀、土地建物買賣契約書、最新土地、建物謄本各 1份，有被告甲○○簽立歸還文件清單影本1 紙附卷可憑（見102 年度偵字第372 號卷第28頁），當時並未取回他項權利證明書之文件，堪認被告甲○○當已知悉他項權利證明書業經告訴人劉怡芳取回；再且，被告甲○○於100 年
1 月27日既同時取得最新土地、建物謄本，當可從謄本記載明確知悉A 、B 房地已登記第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈之事實，若被告甲○○未曾應允證人陳毓蒨辦理相關抵押權設定登記，理應在斯時即向證人陳毓蒨反應此事或循行政、司法途徑處理該登記疑義，被告甲○○卻竟以該他項權利證明書已「遺失」，復以該抵押權所擔保之債權均已清償為由，自行前往地政事務所辦理塗銷抵押權登記，有土地登記申請書、債務清償證明書、切結書影本各
2 份在卷可稽（見101 年度他字第3546號卷第64頁至第79頁），足見被告甲○○事後辦理塗銷抵押權登記所為，顯與事理有違。辯護人雖執證人陳毓蒨於本院審理時證稱：在交付文件時，只能確認被告甲○○有在事務所，至於有沒有在旁邊，或是去上廁所，我也不能確認等語（見 103年度易字第351 號卷第72頁），主張被告甲○○不知有交付他項權利證明書予劉怡芳云云，然證人陳毓蒨既已明確證述：在設定抵押權完成後，有通知被告甲○○及劉怡芳過來我事務所，因為我要交付文件，被告甲○○與劉怡芳先前有協議他項權利證明書由劉怡芳保管，土地建物權狀交給被告甲○○保管，我交付他項權利證明書給劉怡芳時在辦公室，甲○○有來，在我的辦公室等語（見103 年度易字第351 號卷第67頁背面至第68頁），足認證人陳毓蒨交付他項權利證明書予劉怡芳時，被告甲○○確實在場，至證人陳毓蒨因時間已相隔近3 年而有記憶不清之情，無法確認交付他項權利證明書予劉怡芳之當下，被告甲○○究係在事務所何處，當有可能，然其既有通知被告甲○○前來欲發還文件並結清費用，堪信被告甲○○明確知悉他項權利證明書發還予劉怡芳保管乙事，當甚明確，辯護人此部分主張，尚不足採為被告甲○○有利之認定。另劉怡芳於簽立保管收據時之日期雖載為99年12月25日，有上開卷付保管收據可憑，而B 房地係在同年月27日始設定抵押權予廖○緯、廖○呈，亦經認定如前，似與上開交付他項權利證明書之日期有所扞格，惟證人陳毓蒨於檢察官偵查中證稱：保管收據是制式的格式，不曉得是否時間上有誤寫，但我確定是兩人在我事務所時交付的等語（見102 年度偵續字第351 號卷第174 頁），且證人劉怡芳於檢察官偵查中亦證述：我不曉得為何會在99年12月25日會拿到，就是正本有拿到等語（見102 年度偵續字第351 號卷第17
2 頁），是劉怡芳既有取得他項權利證明書4 份及抵押權設定契約書2 份，因而簽立保管收據，則其簽收日期或有可能係因誤繕而致有不一情事，惟並無影響其確有簽收之事實認定，是此並無礙被告甲○○知悉由告訴人劉怡芳保管他項權利證明書之認定，附此敘明。
（七）綜上所述，被告甲○○知悉A 、B 房地在移轉所有權至廖德興、廖秀鳳後，有設定抵押權登記予廖○緯、廖○呈之事實，亦知悉證人陳毓蒨在辦妥抵押權設定登記後將他項權利證明書4 紙交由告訴人劉怡芳保管，竟於100 年3 月30日以廖○緯、廖○呈法定代理人身分向臺北市士林地政事務所提出塗銷抵押權登記之申請，並出具上開4 紙他項權利證明書「遺失」之切結書與債務清償證明書各4 紙為證明，且在土地登記申請書之抵押權塗銷登記欄位勾選「清償」，使不知情之地政事務所人員為不實之登載，足生損害於廖○緯、廖○呈及地政機關掌管不動登記事項之正確性等節，均堪認定，本案事證明確，被告甲○○使公務員登載不實之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。爰審酌被告甲○○知悉其與告訴人劉怡芳協議在 A、B 房地移轉所有權予廖德興、廖秀鳳後，應設定第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，且知悉證人陳毓蒨辦妥抵押權設定登記後，將上開房地之他項權利證明書交由告訴人劉怡芳保管，竟以他項權利證明書已遺失為由，且明知該抵押權所擔保之債權均未清償，竟逕自向地政事務所以遺失他項權利證明書及擔保債權已清償為由，申請塗銷上開抵押權，足生損害於廖○緯、廖○呈及地政機關掌管不動登記事項之正確性，所為誠屬不該，兼衡被告犯後固承認犯罪，惟其上開主張顯與客觀事證有悖之態度，且其有竊盜之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽（見103 年度易字第363 號卷第48頁），素行尚可，其自承為高中畢業之智識程度，現在從事鐵工廠工作，每月收入入7 萬至8 萬元，已再婚之生活狀況（見 103年度易字第363 號卷第59頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至上開供被告甲○○使公務員登載不實犯行所用之切結書、債務清償證明書各4 紙，因已交付予士林地政事務所人員行使，而非被告甲○○所有之物，爰不予宣告沒收。
（二）另被告甲○○及辯護人主張被告甲○○已坦認犯罪，請求本院宣告緩刑等語，本院審酌被告甲○○固坦承有使公務員登載不實之犯行，惟其主張不實事項顯與客觀事證有悖，且就其違反協議致生損害於廖○緯、廖○呈部分，難認有何真摯悔悟之意，是斟酌被告甲○○本件犯罪情節，及其行為對於地政機關之土地管理所造成之影響非輕，且生損害於廖○緯、廖○呈，認尚不宜宣告緩刑，併予指明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以（102 年度偵字第10591 號）：被告甲○○因信用有瑕疵，為向銀行申請貸款，以清償積欠其兄姐廖德興、廖秀鳳及他人之債務，於99年10月8 日、同年12月15日，將A 、B 房地所有權分別移轉登記予廖秀鳳、廖德興，再以上開房地向銀行貸款，詎被告劉怡芳、甲○○明知廖○緯、廖○呈與廖德興、廖秀鳳間並無債權債務關係，被告劉怡芳為確保被告甲○○日後會將上開房地贈與登記予廖○緯、廖○呈，竟與被告甲○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先於99年12月14日，由被告甲○○與代書陳毓蒨簽署同意書，委託陳毓蒨代辦理上揭2 房地設定抵押予廖○緯、廖○呈事宜，並於99年12月22日前某日，由被告甲○○交付不知情之廖秀鳳之前為辦理過戶所交付之印鑑及印鑑證明予不知情之陳毓蒨，由被告劉怡芳交付廖○緯、廖○呈印鑑予陳毓蒨，並由甲○○代理廖○緯、廖○呈，在上開2 房地之抵押權設定契約書代理人欄位簽署「甲○○」簽名，並簽署「廖秀鳳」姓名於其上，嗣於99年12月22日（起訴書贅載99年12月23日），由陳毓蒨向士林地政事務所提出申請，申請將A 、B 房地分別設定抵押權予廖○緯、廖○呈，分別擔保
300 萬元、700 萬元之債權，且不知情之廖德興亦親自前往士林地政事務所核對身分，使不知情之地政事務所承辦人員，分別於同年月23日、27日（起訴書漏載同年月23日、27日）將上揭不實抵押權登記事項，登載於職務上所掌之公文書，足生損害於廖德興、廖秀鳳及地政機關土地登記管理之正確性，因認被告甲○○、劉怡芳涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨）。另所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，無非以證人廖秀鳳、廖德興、陳毓蒨之證述、99年12月14日同意書1 紙、士林地政事務所102 年3 月21日北市士地資字第00000000000 號函所附A 、B 房地抵押權設定登記申請書資料、他項權利證明書4 份、異動索引表1 份及被告甲○○、劉怡芳等為其主要論據。訊據被告劉怡芳固坦承有與被告甲○○協議將A 、B 房地分別設定300 萬、700 萬之普通抵押權，惟堅詞否認犯行，辯稱：沒有故意要使公務員登載不實，當時不知要如何保障小孩權益，參考民間作法，用設定抵押權登記方式來確保等語；被告甲○○雖於本院準備程序坦承犯行，惟其辯稱：不知道被告劉怡芳有與代書陳毓蒨辦理抵押權登記予廖○緯、廖○呈，也不知道抵押權設定的內容等語。
四、經查：
（一）由前開證人陳毓蒨及共同被告劉怡芳於檢察官偵查中及本院審理時之結證，可認被告甲○○先主動要求證人陳毓蒨解除其與被告劉怡芳間就A 、B 房地之信託關係，目的在於將A 、B 房地移轉所有權予被告甲○○，由被告甲○○將上開房地向銀行貸款用以清償被告劉怡芳之債務，且因甲○○信用有瑕疵無法貸得足額款項，因而轉將A 、B 房地所有權移轉予廖秀鳳、廖德興，由廖秀鳳、廖德興向華泰銀行貸款後，貸得之款項用以清償被告劉怡芳債務，並登記第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈，因被告甲○○承諾要贈與1 千萬元予廖○緯、廖○呈，故登記擔保債權額分別為300 萬元及700 萬元等節，業經本院認定如前，並有前開土地登記申請書、華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書、借款契約書可佐，且被告甲○○同意將來要逐年將
A 、B 房地贈與廖○緯、廖○呈一節，有99年9 月8 日協議書影本1 紙附卷可憑（見102 年度偵字第372 號卷第40頁），因被告甲○○信用有瑕疵無法貸款，因而須將A 、
B 房地所有權移轉予廖秀鳳、廖德興，被告甲○○乃提出同意書，取得被告劉怡芳同意被告甲○○處分A 、B 房地，並由A 、B 房地之承買人即廖秀鳳、廖德興必須承受上開房地之抵押權設定乙情，亦有99年9 月16日同意書影本
1 紙在卷可考（見102 年度偵字第372 號卷第41頁），復於所有權移轉予廖秀鳳、廖德興後，被告甲○○再次簽立同意書，同意由代書陳毓蒨於辦理所有權移轉登記予廖秀鳳、廖德興，且向銀行貸款清償上開房地先前向玉山銀行之貸款及劉怡芳其他債務後，再設定普通抵押權共1 千萬元予廖○緯、廖○呈之情，另有99年12月14日同意書影本
1 紙存卷可參（見102 年度偵字第10591 號卷第22頁），此部分事實均可認定，且由上開證人證述及歷次同意書、協議書、華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書、借款契約書等約定，亦可推認被告甲○○與被告劉怡芳確有協議將
A 、B 房地移轉所有權予廖秀鳳及廖德興，廖秀鳳、廖德興因買受A 、B 房地取得所有權，其等所負擔之對價為：
⑴須分別向華泰銀行以A 、B 房地申請貸款，貸得之款項須用作清償上開房地向玉山銀行未清償之貸款以及劉怡芳其他債務；⑵同時須承受設定抵押權（即本案登記予廖○緯、廖○呈之第二順位抵押權），由此足認廖○緯、廖○呈與廖德興、廖秀鳳雖無直接之債權債務關係，然因廖德興、廖秀鳳於取得A 、B 房地所有權同時必須承受該等不動產之抵押權設定，以此作為買受不動產對價之一，方符合99年9 月16日同意書之約定，是公訴意旨僅憑其間無直接債權債務關係逕認所為之抵押權登記擔保之債權為不實，稍嫌率斷，且與上開被告間之約定顯有未合，尚難僅憑廖○緯、廖○呈與廖德興、廖秀鳳間無直接債權債務關係即可作為被告甲○○、劉怡芳不利之認定。至被告劉怡芳及辯護人主張A 、B 房地僅係借名登記予廖德興、廖秀鳳，實際所有權人仍為被告劉怡芳及甲○○云云，惟 A 、B房地因買賣而移轉所有權登記予廖德興、廖秀鳳，其間對價關係業經說明如前，是被告劉怡芳及辯護人此部分主張尚不可採。
（二）證人即共同被告劉怡芳於檢察官偵查中供稱：因被告甲○○稱要將房子登記給廖德興、廖秀鳳，為了銀行貸款方便，但我為了要對孩子有保障，所以要求房子要設定抵押權給小孩，本來在99年9 月8 日係協議A 、B 房地全部給小孩，但被告甲○○說貸款都是由他支付，後來協議是將房子三分之一贈與給小孩，被告甲○○有說會給小孩1 千萬元，因房子登記給廖德興、廖秀鳳，且已與被告甲○○離婚，沒有辦法牽制他，不知被告甲○○何時會有動作，我只是想給孩子保障，沒有想要害人或牟利等語（見102 年度偵字第372 號卷第260 頁、102 年度偵字第10591 號卷第36頁、102 年度偵續字第351 號卷第172 頁），堪認被告劉怡芳係為確保被告甲○○履行其承諾將贈與共1 千萬元予廖○緯、廖○呈，因而乃要求被告甲○○及廖德興、廖秀鳳必須在承買A 、B 房地所有權後設定第二順位抵押權擔保上開贈與債務，同時也防堵廖德興、廖秀鳳與被告甲○○將來任意處分A 、B 房地，致廖○緯、廖○呈之權益受損，再佐以99年9 月16日之同意書，可認被告劉怡芳同意被告甲○○於處分A 、B 房地時，承買人既須承受 A、B 房地抵押權之設定作為承買對價，益徵被告劉怡芳要求被告甲○○等人在移轉所有權後設定第二順位抵押權時，其主觀上難認對於該設定抵押權所擔保之債權有何虛偽不實可言。
（三）被告甲○○及辯護人固辯稱代書陳毓蒨設定之抵押權係「流押抵押權」，而與普通抵押權有不同，故被告甲○○不應就此結果負責云云，惟查，證人陳毓蒨於本案審理時證稱：一般代書作業上面是制式的，除非客戶有特別約定不要流抵，否則依照一般制式的文件都會加上流抵，但從來沒有任何權利人有行使過，只是形式上的約制，我當時有跟被告甲○○、劉怡芳解釋，他們沒有意見，而且甲○○在抵押權設定書有本人簽名，並不是我沒有告知他們，且該表格是制式A3的表格，都是連頁，不是上下分頁的格式，如有分頁，會有騎縫章，不可能會隱瞞流抵的約定等語（見103 年度易字第351 號卷第68頁至第69頁），再依卷附A 、B 房地之抵押權設定土地登記申請書（見102 年度偵字第372 號卷第132 頁至第146 頁），雖該登記申請書上確實載有「（8 ）流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之全部所有權移屬抵押權人所有」，惟該部分記載之同頁頁緣亦有被告甲○○之印章簽章（見 102年度偵字第372 號卷第134 頁、第142 頁），且觀諸該紙「土地、建物改良物抵押權設定契約書」之格式，其中（
1 ）至（18）應屬表格之上半部，（19）至（34）（蓋章欄）則應為同表格延續之下半部分，亦即證人陳毓蒨所稱A3同頁格式之情，僅係因向地政事務所調閱該契約書，因影印為A4格式而分成2 頁，自難以此推論證人陳毓蒨或被告劉怡芳有何隱瞞該約定之舉，是被告甲○○既於簽章時即可明確知悉「（8 ）流抵約定」，且經證人陳毓蒨解釋亦未有反對之意思，復經被告甲○○親自簽章，堪信被告甲○○於簽立上開抵押權設定書時即已知悉有流押之約定，而不影響此部分抵押權設定之效力，被告甲○○及辯護人此部分辯解實不可採。
（四）被告甲○○及辯護人另主張證人陳毓蒨於本院審理時證述上開抵押權所擔保為被告劉怡芳權利，可見被告劉怡芳係片面私心，圖謀1,000 萬元利益云云，然證人陳毓蒨於本院審理時證稱：被告劉怡芳、甲○○到我事務所時，在協調過戶時，他們有說設定抵押權登記給小孩的部分是作一個權利的保障，有談到將來房子有殘值的權利，要保留給小孩，照當初的協議，被告劉怡芳的房子有殘值，我想是為了保障被告劉怡芳的個人權益，如果用其他人，被告甲○○會反對，所以協議設定抵押權給小孩等語（見103 年度易字第351 號卷第66頁背面、第73頁背面），然證人陳毓蒨於偵查中證稱：被告甲○○與劉怡芳的協議是劉怡芳要求A 、B 房地之債務及權利由甲○○承受，但要設定抵押權給小孩作為劉怡芳對小孩的權利贈與，他們約好到我事務所，劉怡芳有同意塗銷信託恢復其名下再過戶給甲○○，由甲○○承受設定抵押權，有剩餘的殘值要贈與給他們的小孩，但在事務所他們又吵起來，甲○○臨時反悔拒絕設定給小孩，劉怡芳有稱不要過戶，找買方一起把A 、
B 房屋賣掉，剩餘殘值就留給小孩，我居中調解，雙方各退一步後，甲○○同意把房子過給他，去向銀行貸款，貸得款項代償原來貸款餘額，再設定第二順位給兩位小朋友，當作贈與權利的確保等語（見102 年度偵字第372 號卷第17頁至第18頁），由此足認證人陳毓蒨前後對於設定第二順位抵押權之緣由均一致證稱評估A 、B 房地仍有殘值，為確保被告甲○○會將該部分殘值留給廖○緯、廖○呈，因而設定第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈等語，雖證人陳毓蒨於本院審理時證述「要擔保劉怡芳的權益」等語，惟其仍接續證稱：劉怡芳就上開房地未來有殘值的部分想要留給他的小孩，怕會被廖德興、廖秀鳳登記後處分掉，所以設定抵押權登記予兩位小孩等語（見103 年度易字第351 號卷第73頁背面），仍係證述要將上開房地殘值留給小孩，況被告甲○○於99年12月14日亦同意由證人陳毓蒨代辦抵押權設定之事宜，有前開同意書可憑，是本件抵押權所擔保之客體，當係被告甲○○贈與廖○緯、廖○呈之債務，而與被告劉怡芳無涉，被告甲○○及辯護人此部分主張，顯有曲解證人陳毓蒨之證述，洵不足採。
（五）被告甲○○及辯護人另主張被告劉怡芳依其持份價值應為1,218 萬8,262 元，惟其債務高達1,438 萬6,340 元（即玉山銀行申貸之888 萬6,340 元及陳毓蒨抵押之550 萬元），被告劉怡芳將其持有之房地移轉予被告甲○○即無任何殘值可言，顯然擔保之700 萬、300 萬元確屬不實云云，惟被告甲○○及劉怡芳協議以設定抵押權擔保700 萬元、300 萬元之債務，係評估房地將來有殘值，為確保殘值可以贈與廖○緯、廖○呈，而協議設定抵押權之登記，業據證人陳毓蒨證述如前，據此，上開所指「殘值」係指廖德興、廖秀鳳向華泰銀行貸款取得款項後，於清償被告劉怡芳原先向玉山銀行抵押之擔保債務及積欠陳毓蒨之款項後，所餘之款項併同該房屋未來仍存有相當之增值價值空間，始符其間所稱之殘值，而依前開證人陳毓蒨證述並無法推認僅以劉怡芳持有部分有殘值始得贈與之意，是被告甲○○及辯護人主張之上開計算殘值方式，顯然與事證不合，何況被告甲○○及辯護人僅以99年間向銀行貸款之「銀行鑑定價」作為殘值之計算，然該鑑定價格僅係作為申請貸款之核撥款項額度依據，是否等同99年間當時之市價，已有可疑，且該價格亦未考量當今之市價是否有增值之情（此部分未見被告甲○○提出出售B 房地之資料作為說明），是自無法以此斷論被告甲○○與劉怡芳約定設定抵押權予廖○緯、廖○呈所擔保之債權為不實，被告甲○○及辯護人此部分主張，亦不可採。
（六）至公訴人所引士林地政事務所102 年3 月21日北市士地資字第00000000000 號函所附A 、B 房地抵押權設定登記申請書資料、他項權利證明書4 份、異動索引表1 份之書證，僅得證明A 、B 房地抵押權設定之事實，尚無法證明所擔保債權為虛偽不實，自無法採為對被告甲○○、劉怡芳不利之認定。
五、綜上所述，本案公訴人所舉前開證據，仍無法達到令通常一般人均不致懷疑，而得確信被告甲○○、劉怡芳有為本件明知不實事項使公務員登載不實犯行程度，此外，本院復查無任何積極事證足認被告有何公訴人所指之犯行，依照首揭法條及判例意旨，不能證明被告甲○○、劉怡芳犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條第 1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳介安法 官 蔡子琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 104 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。