臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第182號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 林鎮駒選任辯護人 楊進銘律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10569 號），本院判決如下：
主 文林鎮駒收受贓物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林鎮駒明知坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○0 地號土地（下稱691 之1 地號土地），係由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之國有土地，並為業經依水土保持法核定公告之山坡地，且坐落該土地上如附圖一e 部分所示、面積194.63平方公尺之鐵皮屋；如附圖一c 部分所示、面積24.68 平方公尺之步道；及如附圖二D 、E 部分所示、面積共計628.88平方公尺範圍內之果樹（不含如本院103 年度訴字第182 號卷，下稱本院卷，第59頁上方照片所示之木瓜樹），乃吳雲波（已歿）未經國有財產署之同意，於民國94年6月30日前擅自搭蓋、鋪設及種植，故上開鐵皮屋、步道及果樹等地上物（下合則稱鐵皮屋等地上物）所占用之基地，屬吳雲波竊佔所得之贓物，詎其竟基於收受贓物之犯意，於94年6 月30日與吳雲波簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），收受前揭贓物即吳雲波所占用之基地而支配管領之。嗣林鎮駒明知未經691 之1 地號土地管理人國有財產署之同意，不得擅自墾殖、占用及開發，竟另基於違反水土保持法之犯意，未經國有財產署之同意，即自102 年2 月中旬某日起，僱用不知情之成年工人，以不詳方式，在691 之1 地號土地上如附圖二D 、E 部分所示、面積共計628.88平方公尺範圍（不含如本院卷第58頁照片所示之鐵皮屋前方空地）內除草及開挖整地；又接續於102 年3 月7 日後至同年4 月2 日止之某日，在691 之1 地號土地上鄰近紗帽路處，自行設立如臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第10569 號卷（下稱偵查卷）第50頁下方照片所示之水泥樁，並接續於102 年3 月7 日後至同年5 月24日間，陸續鋪設如附圖二C 部分所示、面積
5.3 平方公尺之石板階梯（現均經移除）；復接續於102 年
6 月間某日起，在691 之1 地號土地上如附圖二E 部分所示、面積255.7 平方公尺範圍內，自行種植4 棵白玫瑰及數棵高麗菜等蔬菜植栽，而擅自墾殖、占用及從事開挖整地之開發，幸未致生水土流失之結果。俟經陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）巡查人員於102 年2 月20日發現691 之1 地號土地疑有未經申請許可使用情形，並據陽管處於102 年3月7 日會同林鎮駒及國有財產署北區分署、臺北市政府工務局大地工程處（下稱大地工程處）、內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊（下稱陽明山警察隊）至現場會勘，始悉上情。
二、案經國有財產署北區分署訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之5 分別定有明文。查本判決認定犯罪事實所引用之下列被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知有此情形，於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告林鎮駒固坦承吳雲波曾於94年6 月30日與其簽立系爭讓渡書，讓與鐵皮屋等地上物予其，斯時其亦知悉吳雲波並未承租691 之1 地號土地，而無合法使用之權利；又其曾於102 年間，聘僱第三人在691 之1 地號土地上進行除草，另有鋪設樁、石板階梯、及種植4 棵白玫瑰及數棵高麗菜等蔬菜植栽之事實，惟矢口否認有何收受贓物及違反水土保持法之犯行，辯稱：伊係先向國有財產署申請承租，經國有財產署署長黃偉政、前管理部主任謝安翔告知雖無法承租，然可以繳納土地使用補償金之方式取代云云，而同意伊使用，伊並於100 年間，向國有財產署繳納回溯5 年之土地使用補償金後，始進入691 之1 地號土地使用，伊認為繳納補償金即是租土地之意思。次土地係吳雲波挖的，伊並未開挖。再伊於102 年5 、6 月間依大地工程處指示做矮牆時，因恐矮牆倒下才設立上開樁，水泥乾後即移走；石板階梯則係為免登山客滑倒，使用施作矮牆多餘之石板鋪設云云。辯護人則為被告辯護稱：收受贓物須有讓與合意及移轉占有之交付行為，惟被告與吳雲波簽訂讓渡書，僅達成讓與合意，未實際占有土地，故於斯時尚未構成收受贓物；而被告係經詢問黃偉政、謝安翔，並於100 年間依國有財產署之通知繳納使用補償金後，始進入691 之1 地號土地占用，亦無收受贓物之犯意。再上開樁並非位在691 之1 地號土地上；而被告種植高麗菜係為復育螢火蟲之興趣，占用面積甚小，故被告除草、鋪設階梯及種植高麗菜，並非墾殖、占用、開發、經營或使用之行為。另大地工程處曾對被告處以罰鍰6 萬元，依行政罰法第32條規定，同一行為應受行政法及刑法處罰時，以刑法為主，大地工程處當時既未依規定移送地檢署，可知大地工程處認被告行為僅構成行政罰云云。
二、經查：㈠691 之1 地號土地係中華民國所有、由國有財產署管理之國
有土地，且為經依水土保持法核定公告之山坡地乙節，有臺北市政府工務局大地工程處102 年5 月30日北市工地企字第00000000000 號函（見偵查卷第13頁）、土地登記謄本（見偵查卷第14頁）附卷可稽。而坐落691 之1 地號土地上如附圖一e 部分所示、面積194.63平方公尺之鐵皮屋；如附圖一
c 部分所示、面積24.68 平方公尺之步道；及如附圖二D 、
E 部分所示、面積共計628.88平方公尺範圍內之果樹（不含如本院卷第59頁上方照片所示之木瓜樹），乃吳雲波（已歿）於94年6 月30日前擅自搭蓋、鋪設及種植，且吳雲波未曾向國有財產署承租691 之1 地號土地，而無合法使用691 之
1 地號土地之權利。嗣吳雲波於94年6 月30日與被告簽立讓渡書，將鐵皮屋等地上物讓渡予被告，斯時被告知悉691 之
1 地號土地為山坡地，且吳雲波未承租該地而無合法使用之權利。後被告自100 年1 月間起，向國有財產署繳納691 之
1 地號土地之土地使用補償金，並於102 年2 月中旬某日起，僱用不知情之成年工人，在691 之1 地號土地上如附圖二
D 、E 部分所示、面積共計628.88平方公尺範圍（不含如本院卷第58頁照片所示之鐵皮屋前方空地）內除草；又於102年間，在691 之1 地號土地上鄰近紗帽路處，鋪設偵查卷第50頁下方照片所示之樁，及偵查卷第50頁下方至50頁背面照片所示即如附圖二C 部分所示、面積5.3 平方公尺之石板階梯；復於102 年6 月間某日起，在691 之1 地號土地上如附圖二E 部分所示、面積255.7 平方公尺範圍內，自行種植4棵白玫瑰及數棵高麗菜等蔬菜植栽等情，亦經被告於警詢及本院審理時坦認在卷（見偵查卷第4 頁，本院卷第23頁背面、43至44、130 至132 、150 頁），且有系爭讓渡書1 紙（見偵查卷第124 頁）、航照圖1 張（見偵查卷第133 頁）、現場照片4 張（見偵查卷第50頁）、國有財產署北區分署10
4 年3 月2 日台財產北租字第00000000000 號函（見本院卷第139 之1 頁）存卷供憑，復據臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官至現場勘查及本院督同臺灣士林地政事務所（下稱士林地政事務所）測繪人員至現場勘驗無誤，有勘驗筆錄及勘查照片（見偵查卷第87至95頁）、本院勘驗筆錄及勘驗照片40張（見本院卷第48至71頁）、士林地政事務所103 年2月17日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖1 份（即附圖一，見偵查卷第96至97頁）、士林地政事務所104 年1 月23日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖1 份（即附圖二，見本院卷第119 至120頁）在卷可考。是此部分之事實，首堪認定。
㈡收受贓物部分：
⒈691 之1 地號土地為國有土地，吳雲波未曾向國有財產署承
租而無合法使用之權利，即於94年6 月30日前擅自在該地上搭蓋鐵皮屋、鋪設步道及種植果樹，已如前述。再參以被告於本院審理時供承：94年間從吳雲波那裡受讓權利時，伊知道吳雲波沒有合法使用之權利，吳雲波向伊表示他在等承租等語（見本院卷第131 頁），足見吳雲波明知其無合法使用
691 之1 地號土地之權利，仍以鐵皮屋等地上物無權占用69
1 之1 地號土地，意圖獲取不法使用之利益，自已構成刑法第320 條第2 項之竊佔罪，則其占用之基地即691 之1 地號土地前開範圍，即屬贓物無疑，且不因其所犯竊佔罪是否罹於追訴權時效而異。
⒉次按刑法第349 條第1 項所謂收受贓物，指其物因他人財產
犯罪已成贓物之後，有所收受取得持有者而言。又持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同。民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分。惟刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限（最高法院99年度台上字第3 號判決意旨參照）。
準此，行為人苟因他人之授受，而對他人財產犯罪所得之贓物處於可得實力支配之地位，自屬收受取得持有，且亦不因未直接占有該物而異。查：
⑴吳雲波於94年6 月30日與被告簽立系爭讓渡書，將鐵皮屋等
地上物讓渡予被告，且斯時被告知悉吳雲波無合法使用691之1 地號土地之權利，亦悉敘如上。而上開鐵皮屋等地上物乃坐落691 之1 地號土地上，無從與基地分離為使用收益。
又考以系爭讓渡書所載：「本人吳雲波於○○區○○里○○段○ ○段691 之1 地號上從事農耕，現年事又高體力上無法從事農耕，今將現有之權利讓渡予林鎮駒先生續耕」之內容；並酌之被告於偵查中自承：（問：讓渡書上所稱讓渡現有權利，是何種權利？）地上物等語（見偵查卷第119 頁），於本院審理時亦稱：吳雲波簽立讓渡書，係將鐵皮屋等地上物讓與伊等語（見本院卷第130 頁背面）；由系爭讓渡書已明示因吳雲波年老力衰無法從事農耕，故將地上物讓渡予被告「續耕」，可知吳雲波與被告簽立系爭讓渡書，本意乃為使被告便於占有691 之1 地號土地繼續耕種，故將坐落該地上之地上物讓與被告。是以，堪認吳雲波係將鐵皮屋等地上物，暨其對所占用基地之不法管領支配力併同讓與被告，且被告復明知上開占用之基地乃吳雲波竊佔所得之贓物，彰彰明甚。被告於102 年10月21日刑事答辯狀中辯以：伊基於私權契約關係使用系爭土地及地上物，非屬無由云云，不足為有利其之認定。
⑵被告於本院審理時雖辯稱：伊係於100 年間，向國有財產署
繳納回溯5 年之土地使用補償金後，始進入691 之1 地號土地使用云云。辯護人亦辯以：被告與吳雲波簽訂讓渡書後，尚未實際占有691 之1 地號土地，未有移轉占有之交付行為云云。然：
①依被告於102 年10月14日偵查時供承：伊因喜歡種花，故向
別人租了搭有鐵皮屋的那塊土地，已經簽約10幾年了，嗣後補陳租約。之前人家把那塊地讓給伊用時，即已有鐵皮屋存在，伊有繼續使用等語（見偵查卷第39至40頁）；於102 年10月21日刑事答辯狀中撰載：「被訴人就691 之1 地號土地使用之權益關係乃基於89年3 月8 日被訴人與訴外人吳雲波雙方簽立之讓渡書」等語，有刑事答辯狀在卷可憑（見偵查卷第64至70頁）；於102 年11月19日偵查中復謂：伊與吳雲波簽約時，吳雲波在那邊種菜，他說他身體不好、老了，那邊讓伊種就好，吳雲波有在該處養雞種菜，變成伊在種。（問：你從何時開始使用691 之1 地號土地？）確切日期伊忘記了，應該是93年1 月之前，大概是90年左右等語（見偵查卷第74頁）；可知被告於偵查之初，係表明其於89年3 月8日與吳雲波簽約後，即約於90年間起使用691 之1 地號土地迄今。嗣被告於103 年4 月16日偵查中提出系爭讓渡書，並供承：（問：94年6 月30日簽讓渡書，你何時在該地種樹修步道？）步道是本來就弄好了。簽之前伊去找吳雲波，簽完後伊才上去。（問：既然吳雲波因開發土地被關過，你為何還要開發這塊地）伊認為伊養雞沒什麼等語（見偵查卷第11
9 至120 頁）；於103 年5 月23日偵查中亦陳稱：（問：你從94年6 月30日與吳雲波簽讓渡書才開始使用該地？）是等語（見偵查卷第139 頁）；堪認被告仍係陳稱其於94年6 月30日與吳雲波簽立讓渡書後，即開始使用691 之1 地號土地，並有在該處養雞之情形至灼。
②細繹被告偵查中歷次供承之情節，其皆一再表示與吳雲波簽
立讓渡書後，旋有使用691 之1 地號土地，且洵無隻字提及係迄至100 年間向國有財產署繳納土地使用補償金後，始進入使用乙事；再徵以系爭讓渡書之內容，被告既於94年6 月30日即與吳雲波簽約受讓鐵皮屋等地上物，以便在691 之1地號土地上續耕，其為實現因上開法律行為所生之權利而進入691 之1 地號土地使用鐵皮屋等地上物，實合於常情，由此益顯被告於偵查中供述之內容，應與事實相符，而屬可取。至被告就進入691 之1 地號土地使用之確切時點，於偵查中雖先謂係約於90年間，後則改稱94年6 月30日後，惟參酌被告並未於102 年10月21日刑事答辯狀中附妥系爭讓渡書，係迄於103 年4 月16日偵訊時始提出一情，可知被告初始應係錯記與吳雲波簽立系爭讓渡書之時間，亦尚未翻查提出讓渡書以資確認，方對開始使用之時點有所誤認，則自應以其於103 年4 月16日覓得系爭讓渡書後之供詞為可信。是以，被告確於94年6 月30日與吳雲波簽立讓渡書後，即開始使用
691 之1 地號土地之事實，堪可認定。被告於審理中翻改前詞空言泛稱：伊係於100 年間繳納土地使用補償金後，始進入使用691 之1 地號土地；伊不知道如果伊想用土地的話，吳雲波會不會給伊用云云；辯護人則辯護以：被告於簽約後尚未實際占有691 之1 地號土地云云，皆非可採。
③上開鐵皮屋乃一半開放式之建物，無法完全與外界相隔，任
何進入691 之1 地號土地之人均得自由進出；步道及果樹則係散布在691 之1 地號土地如附圖一c 部分所示、面積24.6
8 平方公尺及如附圖二D 、E 部分所示、面積共計628.88平方公尺之範圍內，亦未以任何方式加以圈圍或妨礙他人之管領使用，有勘查照片（見偵查卷第89至90、92頁）、勘驗照片（見本院卷第54至56、58至61頁）存卷可參。準此，吳雲波既已簽約同意將鐵皮屋等地上物暨所占用基地讓與被告，該等地上物又得為進入691 之1 地號土地者所自由進出及占有使用，且復查無證據證明吳雲波曾明確反對被告使用，而彰顯拒絕交付之意思，則衡諸常情，於被告進入使用691 之
1 地號土地時，吳雲波應即明示或默示同意將上開地上物交付予被告供其使用，堪認吳雲波於94年6 月30日簽立讓渡書後，業已將其對鐵皮屋等地上物暨基地之占有移轉予被告，則被告對鐵皮屋等地上物所占用之基地，自因吳雲波之授受而處於可得實力支配之地位，該當於收受贓物，且被告既明知上開基地乃吳雲波竊佔所得之贓物，主觀上亦有收受贓物之犯意，至為灼然。辯護人辯以：本件未有移轉占有之交付行為云云，要非可取。
④被告於本院審理時固又辯稱：簽訂系爭讓渡書後，吳雲波仍
繼續在該處養雞，因雞尚未長大，且那時伊未退休，伊不想用云云。惟被告所言上詞，顯與其於偵查中自承：伊與吳雲波簽約時，吳雲波說他身體不好、老了，那邊讓伊種就好，吳雲波有在該處養雞種菜，變成伊在種；伊認為伊養雞沒什麼等語不合（見偵查卷第74、120 頁）；遍繹被告於警詢及偵查中之供述，亦皆未提及吳雲波於簽立系爭讓渡書後，仍有繼續在691 之1 地號土地上養雞一節，果確有此情，被告豈有歷經多次偵訊，猶僅坦認自己簽約後使用土地之事實，而就此洵未置一詞之理；則被告前揭辯詞是否可採，已屬有疑。次酌之691 之1 地號土地之面積共計2,377.26平方公尺，有土地登記謄本1 紙存卷可憑（見偵查卷第14頁），範圍甚大，則縱使吳雲波於簽約後，仍繼續在691 之1 地號土地上養雞乙節為真，實無礙於吳雲波係同時將鐵皮屋等地上物暨所占用之基地交付被告管領支配，並另在691 之1 地號土地其他部分上從事養雞。況按占有之移轉，因占有物之交付而生效力。前項移轉，準用第761 條之規定；動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力；讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，民法第946 條、第761 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。準此，占有之移轉，除因占有物之現實交付而生效力外，亦得以占有改定之方式，使受讓人取得間接占有為之。被告於簽訂系爭讓渡書後，業因吳雲波之現實交付而取得鐵皮屋等地上物暨所占用基地之占有，已詳述如前；即令吳雲波因養雞而繼續直接占有鐵皮屋等地上物一情屬實，考之被告於本院審理時陳稱：吳雲波還在世時，說要養雞，伊有買一些小雞幫吳雲波忙等語（見本院卷第23頁背面），可見依被告自敘之情節，被告實係與吳雲波默示合意成立無償使用借貸契約，並因此取得間接占有，自仍對鐵皮屋等地上物所占用之基地處於可得實力支配之地位。又被告於斯時尚未退休而有工作，或主觀上是否欲積極利用鐵皮屋等地上物或691 之1 地號土地等情，均無從反推其未受讓鐵皮屋等地上物暨所占用基地，或不能管領該基地之事實。是被告前開辯詞，殊難為有利其之認定。
⑶辯護人雖復辯稱：被告係經詢問黃偉政、謝安翔，並於100
年間依國有財產署之通知繳納使用補償金後，始進入691 之
1 地號土地占用，無收受贓物之犯意云云。然被告早於94年
6 月30日簽立系爭讓渡書後，即基於收受贓物之犯意，自吳雲波處取得鐵皮屋等地上物所占用基地之持有，非於100 年間始進入691 之1 地號土地占有，已悉經認定如前。況被告縱曾於100 年間繳納土地使用補償金，主觀上仍明知其無合法使用691 之1 地號土地之權利（詳後述）。是辯護人執上詞否認被告有收受贓物之犯意云云，誠乏所憑，無可採取。⒊至被告另謂：吳雲波曾因使用691 之1 地號土地，遭法院判
刑並入監服刑云云。惟吳雲波是否曾因竊佔、使用691 之1地號土地而受刑事處罰確定，無從否定被告收受贓物行為之罪責。況本件復查無吳雲波確曾因使用前開土地遭起訴之情形，有檢察書類查詢系統查詢結果、臺灣士林地方法院檢察署檢察官91年度偵字第10924 號起訴書、92年度公訴蒞庭字第5661號撤回起訴書在卷可稽（見偵查卷第128 頁，本院卷第163 至164 頁）。是被告上揭辯詞，不足為有利其之認定。
㈢違反水土保持法部分：
⒈被告確有開挖整地行為：
⑴691 之1 地號土地於102 年3 月7 日會勘時，確呈遭挖填土
石方、改變原有地形之開挖整地情形，業據證人即大地工程處職員姚雅純於本院審理中到庭結證稱：伊有參加陽管處10
2 年3 月7 日之會勘，會勘時發現基地南側、北側均有開挖情形，南側開挖之土石有填到山谷，本次會勘有發現挖填土石方；本院卷第110 頁背面下方照片（即基地南側）及第87頁下方照片（即基地北側）有挖過之痕跡。大地工程處有發函要求被告依指示完成水土保持事項，並對被告處以行政罰；記憶中被告沒有向大地工程處表示開挖整地行為不是其做的，故不要做水土保持等語明確（見本院卷第176 至177 、
178 頁）；證人即土木技師公會常務理事拱祥生於本院審理時亦到庭結證以：伊於102 年3 月7 日有會同國有財產署、大地工程處至現場履勘，本件有致生水土流失之慮，因為已把地表植生及水源破壞，也會改變地表及地下水流向，還改變了地形，有輕微填土等語（見本院卷第204 頁背面至205頁）；並有陽管處103 年12月30日營陽企字第0000000000號函檢附之會勘紀錄、照片及地形示意圖（見本院卷第79、80頁背面至81、83、86至87頁），及大地工程處104 年1 月19日北市工地審字第00000000000 號函附之102 年3 月7 日照片及示意圖（見本院卷第108 、110 頁背面、112 、114 頁）在卷可稽。衡諸證人姚雅純、拱祥生皆有於102 年3 月7日至現場會勘，就當日親見之現場開挖情形、土石分佈狀況，均於本院審理時結證歷歷；且證人拱祥生具土木技師資格，就土木現場狀況、可能成因及結果之研判，自有相當之專業知識及經驗；又證人姚雅純、拱祥生與被告素無仇怨，僅因執行公務而偶然承辦本案，猶無故為虛偽證言攀誣被告之可能及必要，所述復與客觀事證相符，堪認其等前開證言應屬信實可採。被告泛謂：證人姚雅純沒有看過現場云云，顯乏所據。
⑵觀諸上開照片之內容，顯示691 之1 地號土地於102 年3 月
7 日會勘時，現場黃土斑駁遍佈、岩石裸露，幾無地表植被，尤其691 之1 地號土地北側（即本院卷第87頁下方照片）及南側（即本院卷第110 頁背面下方照片）遭開挖部分留有明顯挖掘痕跡並呈一斜坡狀，傾斜角度甚大，且該處更無何等植生；再徵之被告於94年6 月30日簽立系爭讓渡書後，旋即進入691 之1 地號土地使用，業悉述如上，果691 之1 地號土地於94年6 月30日前，即經開挖成如102 年3 月7 日會勘時之樣貌，按諸一般經驗法則，歷經長達7 、8 年之自然環境演變暨雨水沖刷，該開挖處之坡面應漸趨緩降平整，實無迄於102 年3 月7 日會勘時，仍能觀得前揭開挖痕跡及陡峻坡度之理，由此益見上述地形地貌要非於94年6 月30日前施作，應係於102 年3 月7 日會勘前之近期內所為。又衡諸
691 之1 地號土地上經開挖及黃土裸露之面積甚廣，非得徒手輕易造就，苟非土地使用人，殊無勞時費力整頓之必要；考以被告於本院審理時自承：伊未與他人共同使用691 之1地號土地；伊於102 年2 月中旬聘僱一對夫妻至該地除草3、4 天，每日費用共計4,000 元；本院卷第86至87頁照片（即102 年3 月7 日會勘照片）所示狀況係伊做的等語（見本院卷第216 、217 、132 頁），則691 之1 地號土地既為被告單獨所用，除被告外顯無他人有此動機與能力開挖，被告亦甫於102 年2 月中旬斥資聘人至現場刈草整地成如102 年
3 月7 日會勘時之狀態，況佐之大地工程處於102 年3 月7日會勘時，已當場表示現場有未經申請開挖整地行為，將依水土保持法處分，有陽管處102 年3 月7 日會勘紀錄在卷可憑（見本院卷第81頁），然被告未曾向大地工程處反應其並非開挖行為人，故拒為水土保持，業經證人姚雅純證述如前等情以觀，堪認被告自102 年2 月中旬某日起，除僱人在69
1 之1 地號土地上如附圖二D 、E 部分所示、面積共計628.88平方公尺範圍（不含如本院卷第58頁照片所示之鐵皮屋前方空地）內除草外，亦以不詳方式，在該處開挖整地甚明。⑶被告雖辯稱：土地係吳雲波挖的，伊並未開挖，證人姚雅純
亦不知道何時開挖；吳雲波在該處養雞，於96、97年間遭陽管處裁罰，斯時陽管處有至現場拍照，地形完全沒變，陽管處不提供對伊有利之照片云云。辯護人則辯護以：證人姚雅純並未看到有人開挖整地；南側之痕跡很早就有了，並非新開挖，證人拱祥生亦看不出來開挖痕跡之新舊云云。然：
①691 之1 地號土地上揭遭開挖整地後之形貌，顯非於94年6
月30日簽立讓渡書前所為，業詳述如前。而依被告自敘之情節，縱使吳雲波於94年6 月30日後，仍有在691 之1 地號土地上養雞乙情為真，衡諸常理，吳雲波既僅在該處養雞，利用原有地形應為已足，並無開挖整地之必要；酌以吳雲波於系爭讓渡書中，已明確撰載其因年老力衰無力農耕之旨，被告復供稱：吳雲波還在世時，他年紀很大、沒有錢云云（見本院卷第23頁背面），則吳雲波既年老力衰且經濟困窘，猶無於94年6 月30日後，仍耗時費力自行或斥資委託他人開挖整地至前述會勘照片所示規模之可能。又遍查卷存證據資料，洵無陽管處曾於96、97年間對吳雲波裁罰之相關公文或照片，難認被告所述確屬實在。是被告泛言推稱土地係吳雲波開挖，非伊所為云云，顯與常情相悖，應係卸責之詞，無可採取。
②證人姚雅純於本院審理時雖另證稱：102 年3 月7 日當日去
現場會勘時，沒有看到被告正在開挖整地；（問：如何判定被告是開挖整地之行為人？）伊不知道等語（見本院卷第17
7 頁背面）。惟證人姚雅純上開證詞，僅足證明被告未於10
2 年3 月7 日會勘當時繼續開挖整地之事實，不足反推被告前無開挖整地之行為。被告及辯護人辯稱：證人姚雅純未看到有人或何時開挖整地云云，無從為有利被告之認定。又證人拱祥生從未證稱其無法判斷開挖痕跡之新舊，且依691 之
1 地號土地南側遭開挖部分之外觀形貌，當係於102 年3 月
7 日會勘前之近期內所為，復經認定如上。是辯護人執前詞辯以：南側非新開挖云云，尚與卷存事證不符，猶非可取。⒉被告係於102 年3 月7 日後至同年4 月2 日止之某日，在69
1 之1 地號土地上鄰近紗帽路處，自行設立上開水泥樁，並於102 年3 月7 日後至同年5 月24日間，陸續鋪設前揭石板階梯：
⑴依證人即陽管處企劃經理課職員林加豐於本院審理時到庭結
證稱：陽管處102 年4 月10日營陽企字第0000000000號函係伊發的，因駐外站之巡查同仁於102 年4 月2 日在巡查日報表有提到這個地方被設立水泥樁及鋪設石板階梯，伊於102年4 月2 日至同年月10日發函前，亦有自行前往現場查看，應該有拍照；該函上所載「持續新增違規事項（設立水泥樁、鋪設石板階梯）」係102 年3 月7 日會勘後才增加的；偵查卷第50頁下方照片所示之樁，係伊現場看到之物，偵查卷第50頁上方照片、第50頁背面所示階梯，即為上開函文所指之「石板階梯」，材質為石板等語（見本院卷第173 頁背面至175 頁）；參以陽管處曾於102 年3 月7 日，會同國有財產署北區分署、大地工程處、陽明山警察隊及被告至691 之
1 地號土地會勘，有陽管處103 年12月30日營陽企字第0000000000號函檢附之會勘紀錄、照片及地形示意圖（見本院卷第79、80頁背面至81、83、86至87頁），及大地工程處104年1 月19日北市工地審字第00000000000 號函附之102 年3月7 日照片（見本院卷第108 、112 頁）在卷可稽，審視上開照片之內容（見本院卷第86頁上方照片、112 頁），足見於102 年3 月7 日，691 之1 地號土地上並未設立任何水泥樁或石板階梯；再佐之陽管處巡查人員於102 年4 月2 日至
691 之1 地號土地巡查，確發現該土地上遭新設水泥樁及石板階梯，有陽管處103 年12月30日營陽企字第0000000000號函檢附之102 年4 月2 日現場照片（見本院卷第79、88至89頁）、104 年5 月4 日營陽遊字第0000000000號函檢附之陽明山國家公園巡查日報表、巡查現場照片（見本院卷第196至200 頁；第198 至200 頁所示照片，即為本院卷第88至89頁所示照片）存卷可考；核均與證人林加豐證述之情節相符。此外，復有陽管處102 年4 月10日營陽企字第0000000000號函（見偵查卷第12頁）、及102 年5 月24日、同年7 月15日現場照片4 張（見偵查卷第50頁）附卷可佐。衡諸證人林加豐與被告並無怨隙，僅因執行公務而偶然承辦本案，自無虛杜情詞誣陷被告之可能及必要，所述復與客觀事證相符，堪認其上開證言應屬信實可採。被告空言泛指證人林加豐所證不實云云，要非足取。
⑵又徵諸偵查卷第50頁下方照片所示水泥樁之坐落位置，乃在
691 之1 地號土地鄰近紗帽路入口處之矮牆後方及入口區域兩側；而經本院督同士林地政事務所測繪人員至現場勘驗並繪製上述入口區域之位置，據與前揭水泥樁坐落地點相為比對，可認該水泥樁確係位在691 之1 地號土地上，有士林地政事務所104 年1 月23日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖1 份在卷供憑（見本院卷第120 頁）。辯護人泛詞爭執水泥樁非在691 之1 地號土地上，而係鄰地地主為養狗所設云云，容非可取。復細究102 年4 月2 日、同年5 月24日、同年7 月15日之現場照片（見本院卷第89、200 頁上方照片，偵查卷第50頁背面照片），可知被告鋪設石板階梯之範圍，自102 年4 月2 日後至同年5 月24日間仍有逐漸擴大情形；自同年5 月24日後至同年7 月15日止則未有變更。據此，被告係於102 年3 月7 日後至同年4 月2日止之某日，在691 之1 地號土地上鄰近紗帽路處，自行設立上開水泥樁，並於102 年3 月7 日後至同年5 月24日間，陸續鋪設前揭石板階梯之事實，亦堪認定。
⑶被告固辯以：上開樁係伊於102 年5 、6 月間依大地工程處
之指示做矮牆時，怕矮牆倒下才設立，水泥乾後即移走，且材質為木頭。前揭階梯則為做矮牆時有多餘石板而鋪設，怕登山客滑倒云云。惟前揭水泥樁及石板階梯均於102 年4 月
2 日即經發現設立，非俟被告於102 年5 、6 月施作紗帽路入口處之矮牆時始存在。被告所辯上詞，要與客觀事實不符。次前揭樁之材質究為水泥或木頭，本無礙被告確有以此工作物占用土地之事實，況依證人林加豐前揭證詞，益見上開樁之材質確為水泥。又依被告於本院審理時供稱：伊於繳納土地使用補償金後，有使用691 之1 地號土地等語（見本院卷第215 頁背面至216 頁），則被告既積極利用691 之1 地號土地，可認被告實係為便利自己之使用而鋪設石板階梯，往來登山者僅係獲得反射利益，且被告所辯為免登山客滑倒始鋪設石板階梯一節，猶不足否定其有利用該階梯占用691之1 地號土地之事實及犯意。是被告前揭辯詞，皆難為有利其之認定。
⑷至被告於本院審理時雖復辯稱：偵查卷第50頁上方照片所示
之階梯已經很久了，非伊鋪設云云。惟該照片與偵查卷第50頁背面上方照片之拍攝日期，均為102 年5 月24日，且細究此2 紙照片所示階梯之外觀、型態，確屬相同，堪認係為同一階梯。而被告既迭坦承偵查卷第50頁背面照片所示階梯為其鋪設（見本院卷第132 、150 頁背面），足見偵查卷第50頁上方照片所示階梯，確為被告鋪設無誤。況被告於本院準備程序時，業明確供承：偵查卷第50頁上方照片所示階梯不是石頭，可能是木條一條一條釘在那邊，先釘著怕滑倒等語（見本院卷第132 頁背面），則被告既能明確陳述上開照片所示階梯係為免滑倒而釘在該處，益徵被告前已坦認該階梯確為其施作。是被告所辯上詞，殊非可採。又偵查卷第50頁上方照片所示階梯，材質確為石板一節，已經證人林加豐於本院審理時結證明確（見本院卷第174 頁）。被告陳謂該階梯之材質為木頭云云，與客觀事證不合，亦無足取，附此敘明。
⒊691 之1 地號土地未有出租紀錄乙節，有國有財產署北區分
署102 年4 月19日台財產北管字第0000000000號函（見偵查卷第16頁）、104 年3 月2 日台財產北租字第00000000000號函（見本院卷第139 之1 頁）在卷可稽；參以被告於本院審理中亦坦認：伊約於99年底向國有財產署表示要承租，現任署長黃偉政及前管理部主任謝安祥告知現在沒有承租等語（見本院卷第131 頁），足見被告確未向國有財產署承租69
1 之1 地號土地，則其自無合法使用該土地之權利至灼。被告於偵查中辯以：伊曾向國有財產署承租，並有租成云云，殊非可採。
⒋被告雖辯稱：黃偉政及謝安祥向伊表示雖未出租，惟可以繳
納土地使用補償金作為替代方案，謝安翔亦稱可以種花種草，故伊繳了不當得利5 年之補償金後方進入使用；伊認為繳納補償金即係租土地之意思云云。惟：
⑴按所謂不當得利，係指無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益，此觀民法第179 條規定即明。土地使用補償金之性質，乃國有財產管理機關依不當得利之法律關係，請求無權占有國有土地者返還因占有土地而受之利益，並非租金，繳納者不因此與國有財產管理機關成立租賃關係，更不得執此為合法占有土地之法律依據；依證人即國有財產署北區分署現任署長黃偉政於本院審理中到庭明確結證稱：承租國有土地及繳納土地使用補償金概念不一樣，承租國有土地是合法取得使用權，使用補償金是繳給國家的不當得利等語（見本院卷第169 頁背面），亦同此旨。再參以國有財產署北區分署於99年12月29日會同被告至691 之1 地號土地複勘後，即於100 年1 月25日發函通知被告繳納土地使用補償金，且被告確有收到上開繳費公文及繳款單，並繳納自100 年起回溯5 年之土地使用補償金3 萬528 元乙節，業據被告於本院審理時供承無誤（見本院卷第131 、215 頁背面、216 頁背面），並有國有財產署北區分署（更名前為財政部國有財產局臺灣北區辦事處）100 年1 月25日台財產北改字第00000000000 號函（見本院卷第14頁）、103 年12月31日台財產北管字第00000000000 號函暨所附99年12月29日勘查圖、照片及該次使用補償金通知書（見本院卷第92至95頁）附卷可稽；而依上開100 年1 月25日函主旨書明：「台端無權占用本局經管臺北市○○區○○段0 ○段000 ○0 地號國有土地，應依不當得利法則給付占用期間之使用補償金，請台端於100 年2 月28日前自行拆除地上物，倘逾期仍未辦理本處將依法訴究。」說明一更詳載：「台端占用旨述國有土地，因與本局間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，應屬無權占用。……應即停止占用行為騰空返還國有土地……。」顯見國有財產署於該函中，業已告知土地使用補償金之性質，並明揭被告無權繼續使用691 之1 地號土地，則被告既自承確有收到上揭函文，衡之被告供稱：伊係高中肄業，賣過手錶及當過顧問等語（見本院卷第217 頁），依其智識程度及社會經歷，容無誤解該函意旨之可能，益徵被告早於100 年間，即明知其未經國有財產署之同意，而無合法占用691 之1 地號土地之權利，且土地使用補償金亦非租金，彰彰明甚。被告執前詞辯稱：伊認為繳納使用補償金即租土地，且於繳納後始進入使用云云，應係飾卸之詞，無可採取。
⑵又證人黃偉政於本院審理中到庭明確結證稱：伊前係擔任國
有財產署法制室主任，當時有見過被告，被告向伊請教有關承租國有地之事情，但未明確表示要承租哪塊地。伊沒有向被告表示只要來申請就可以租的到，亦未稱繳納土地使用補償金後即得合法使用系爭土地；伊應該有告訴被告還是要符合承租才是合法使用等語（見本院卷第168 至170 頁）；證人謝安翔於本院審理時亦到庭結證以：伊於97至99年間任職於國有財產署北區分署負責占用業務，被告於上開期間曾當面問伊關於占用國有土地之規定1 次，惟伊不記得是哪一天。伊向被告表示如經會勘認定確實有占用到的話，依照規定要請他停止使用並騰空返還，且須繳納使用補償金，也建議被告倘符合要件，儘速取得合法使用權；伊沒有告知被告土地雖未承租，但可以繳納土地使用補償金之方式作為使用土地的替代方案，亦有特別說明補償金不是取得合法使用權。伊復未向被告表示可以在土地上種植花草等語無訛（見本院卷第171 至173 頁）。衡諸證人黃偉政、謝安翔與被告均無親誼仇隙，已無杜撰虛詞誣指被告之必要，且酌以其等身為公務人員，當依法行事，於一般民眾前來詢問業務上相關事宜時，亦無故意告以脫法途徑，致令陷己於刑事貪瀆罪責之可能，堪認其等所證前詞應屬信實可採。至被告質疑證人黃偉政、謝安翔證稱與之見面之次數與事實不符云云，惟徒憑此情，仍無從認其等所證前詞為虛。是以，益顯被告辯稱：黃偉政、謝安翔曾告知得以繳納土地使用補償金作為使用土地之替代方案云云，與客觀事實不符，誠無足取。
⑶被告另辯以：伊收到100 年1 月25日函後，有打電話問謝安
翔，經謝安翔告以公文均係如此記載，無庸理睬；多年前主管機關曾為鐵皮屋違建來過現場會勘2 次云云。然被告所辯謝安翔告知無庸理睬云云，顯與證人謝安翔前揭證稱：未告知被告土地雖未承租，但可以繳納土地使用補償金之方式作為替代方案，亦有特別說明補償金不是取得合法使用權等語不謀，且衡諸常情，被告既親見此函明載「應停止占用、騰空返還，否則依法究辦」之旨，豈有僅憑他人片面之言，遽信得合法使用之可能。被告上揭辯詞，殊與事理相違，洵非可採。再陽管處曾於99年9 月14日會同被告至現場會勘，並認定鐵皮屋係屬違建，固有陽管處99年10月7 日營陽建字第0000000000號函暨所附會勘紀錄、違建通知單、照片存卷可參（見本院卷第191 至195 頁）。惟陽管處知悉及認定被告未經申請取得許可即興建鐵皮屋乙節，與被告是否明知其無權使用該土地，仍於102 年間率予墾殖、占用及開挖整地，悉屬二事。被告所辯前詞，無從為有利其之認定。
⒌被告雖又辯稱：伊除草係因現場雜草很高，藏有蛇、蚊等生
物云云。辯護人則辯護以：被告種植高麗菜係為復育螢火蟲之興趣，占用面積甚小，故被告除草、鋪設階梯及種植高麗菜，並非墾殖、占用、開發、經營或使用之行為云云。惟所謂「擅自墾殖」，包括擅自開墾、擅自種植及擅自養殖。被告在691 之1 地號土地上未經同意除草、種植高麗菜，已有擅自墾殖行為。而其鋪設水泥樁、石板階梯之行為，亦顯屬占用。至被告是否係為復育螢火蟲之興趣種植高麗菜，猶僅屬犯罪之動機，不足否定其有占用之行為及犯意。是被告及辯護人徒以前詞辯稱被告無墾殖、占用行為云云，殊非可採。
⒍辯護人復辯以：大地工程處曾對被告處以罰鍰6 萬元，依行
政罰法第32條規定，同一行為應受行政法及刑法處罰時，以刑法為主，大地工程處當時既未依規定移送地檢署，可知大地工程處認被告行為僅構成行政罰云云。按一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之；一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關，行政罰法第26條第1 項前段、第32條第1 項固分別有明文。惟行政罰法第26條關於「一事不二罰」之規定，乃係規範行政機關對於違反行政法規或行政處分是否得以處罰之條件，並無拘束司法機關對於犯罪行為裁罰之效力；而行政罰法第32條第1 項規定，亦僅屬對行政機關課與向該管司法機關移送之義務，並無礙檢察官另因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑時，即開始偵查並依法訴追之職權行使（刑事訴訟法第229 條第1 項規定參照），更不能徒以行政機關未為移送，反推被告行為不構成犯罪；且行政機關就行為是否觸犯刑事法律之法律見解，猶不拘束法院。是辯護人前揭辯詞，已乏所據。況臺北市政府係認被告從事水土保持法第12條第1 項第3 、4 款所定行為，未先擬具水土保持計畫而擅自開發，故依水土保持法第23條第2 項、第33條第1 項第2 款規定，處罰鍰6 萬元，並命其立即停工，有臺北市政府102 年4 月9 日府授工地字第00000000000 號函存卷可佐（見本院卷第180 頁），可知臺北市政府為行政裁罰所憑之事實及法律依據，與被告本件被訴事實要屬不同，尚無一事不二罰之情事。至臺北市政府上開行政處罰是否有當，非本件所應審究，附此敘明。
⒎按水土保持法第32條第1 項之罪，係屬實害犯，以發生水土
流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。行為人未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，即為著手於犯罪行為之實行，至於致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果與否，係屬犯罪既遂、未遂之範疇，而與認定已否著手於犯罪行為之實行無涉（最高法院98年度台上字第4457號判決意旨參照）。被告未經同意即擅自墾殖、占用及從事開挖整地之開發，即已著手於犯罪行為之實施；而依證人拱祥生於本院審理時到庭結證稱：本件有致生水土流失之慮，因已把地表植生及水源破壞，也會改變地表及地下水的流向，還改變了地形，有輕微的填土，這就是會造成本案致生水土流失可能性的主要因素。但是致生水土流失的要件，跟是否會發生水土流失的事實，兩者的因果關係不是絕對的等語（見本院卷第205 頁），足見現場尚未有致生水土流失之具體實害結果，則揆諸前揭說明，被告所為雖未致生水土流失之結果而未達於既遂，惟仍應論以未遂犯。辯護人辯以：被告所為無致生水土流失之虞，並聲請鑑定云云，應屬誤會，亦無可採。
⒏至被告於94年6 月30日簽立系爭讓渡書後，已開始使用691
之1 地號土地之事實，固經認定如前。惟本件尚無積極證據證明被告除對鐵皮屋等地上物暨所占用之基地為管領支配外，自斯時起即另有擅自占用691 之1 地號土地其他部分，即難為不利被告之認定，併予敘明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新、舊法之比較：
被告為上開收受贓物行為後，刑法業經歷次修正及公布施行。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
⒈刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日
起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。是項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經核：
⑴修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上
（即新臺幣3 元）。」修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」是上開刑法修正後，關於罰金刑之最低數額，已較修正前提高，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告。
⑵修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度。」修正後刑法第67條則就罰金刑最低度亦予加重，自屬法律變更，應為新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第2058號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，以修正前刑法第68條規定較有利於被告。
⑶按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應為新舊法比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。
而修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是上開刑法修正後，關於有期徒刑合併定應執行刑之最高刑期，已較修正前提高，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利被告。
⑷綜上，經綜合全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2 條第
1 項前段規定，適用修正前刑法關於罰金刑之最低數額、罰金之加重、有期徒刑合併定應執行刑等規定，對被告較有利，自應全體適用修正前之刑法相關規定。
⑸至刑法第25條關於未遂之規定，修正後規定僅係將舊法第25
條、第26條前段合併於第25條中，並無有利、不利情形，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時有效之刑法第25條（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。
⒉刑法第349 條之收受贓物罪，於103 年6 月18日經總統公布修正，於同年0 月00日生效。修正前刑法第349 條原規定：
「（第1 項）收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或50
0 元以下罰金。（第2 項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。（第3 項）因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後刑法第349 條則規定：「（第1 項）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2 項）因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後之規定將舊法第2 項「牙保」用語修正為「媒介」，且將舊法第1 項「收受贓物罪」與第2 項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」合併為第1 項，並提高罰金刑之刑度。
經比較新舊法結果，修正後被告所犯收受贓物罪之有期徒刑、罰金刑度，業由「3 年以下有期徒刑」、「（銀元）500元」提高為「5 年以下有期徒刑」、「（新臺幣）50萬元」，自以修正前之規定較有利被告，應適用行為時即修正前刑法第349 條1 項之規定。
⒊刑法第50條亦於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月
25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」然因被告所犯數罪之宣告刑，均屬得易科罰金之罪（詳後述），依據修正前、後之規定，均應併合處罰，即無庸為新、舊法之比較適用，併此指明。
⒋另被告行為時，本件據以論罪科刑之修正前刑法第349 條第
1 項規定中關於罰金刑部分，應適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，依行政院會銜司法院所定標準提高至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元。而刑法修正後，為使刑法分則篇各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增定刑法施行法第1 條之1 ：「94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年
1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」修正前刑法第349 條第1 項自24年7 月1 日刑法施行起，迄至94年1 月7 日止未經修正，依前揭規定，其法定刑罰金部分之最高數額，於刑法修正前、後並無不同。再觀諸刑法施行法第1 條之1 之立法理由謂：
因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1 條之1 規定，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條而制定，具有新舊法律比較之特別準據法性質，此部分自無刑法第2 條第1 項新舊法比較之問題，應逕適用刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段準據法之特別規定，調整修正前刑法第349 條第1 項關於法定罰金刑部分，附此敘明。
㈡按所謂贓物，係指他人侵害財產法益犯罪所得之物，並未區
分動產與不動產；而在他人竊佔土地行為完成後，始向其收受，縱明知係因竊佔而得，仍予收受，祗能成立收受贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致（最高法院81年度台上字第2198號判決、26年渝上字第1560號判例意旨參照）。是竊佔者將該不動產讓與他人，收受者當以取得對該竊佔物之事實上不法支配力為其主要目的，則竊佔之不動產自得為贓物罪之客體。被告於收受鐵皮屋等地上物時，既明知該地上物所占用之基地即691 之1 地號土地，係吳雲波竊佔所得之土地，仍予收受而處於可得實力支配之地位，自屬收受贓物。又按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號、93年度台上字第3380號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。是一行為同時該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，依「特別法優於普通法」之法律競合關係，自僅構成單純一罪，應逕以水土保持法第32條第1 項前段規定論處。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第349 條第1 項收受贓物罪，
及水土保持法第32條第4 項、第1 項前段非法墾殖、占用及從事開挖整地之開發，致生水土流失未遂罪。被告僱用不知情之成年工人除草，應論以間接正犯。被告收受贓物後，其犯罪即已完成，嗣後繼續占有該贓物，乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續（司法院36年院解字第3635號解釋意旨參照），不另論罪。又被告於密接時、地，先後所為除草、開挖整地、設立水泥樁、鋪設石板階梯、種植蔬菜植栽之行為，係出於單一犯意，接續為墾殖、占用及開發行為之數個舉動，為接續犯，屬單純一罪，僅論以一罪。公訴意旨雖未於起訴書犯罪事實欄中記載被告自吳雲波處收受鐵皮屋等地上物所占用之土地，及同有開挖整地、除草及種植蔬菜植栽之行為，惟就前者，起訴書犯罪事實欄中既已敘明吳雲波違法「竊佔691 之1 地號土地」搭蓋鐵皮屋、設置步道及種植果樹，可認應僅屬文字漏載；就後者，該部分與已起訴之設立水泥樁、鋪設石板階梯等犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及；又上開部分復經實行公訴之檢察官當庭以言詞暨提出補充理由書補充更正（見本院卷第130 、14
1 、166 頁。至補充理由書中記載「故買贓物」、「買受」等語，係屬誤繕，並經檢察官當庭更正為「收受贓物」、「收受」，見本院卷第149 、166 頁背面至167 頁），本院自應併予審理。另被告收受贓物及擅自墾殖、占用、開發之面積，業經認定如事實欄一所示。公訴意旨認被告占用面積為
242.76平方公尺，容屬誤載。又被告所犯上開二罪，犯罪時間相距長達7 、8 年，顯見被告於94年間收受贓物後，係於
102 年間始另行起意非法墾殖、占用及開發，應認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認前揭二罪有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，尚有未恰。
㈣被告未經同意擅自墾殖、占用及開發，惟未致生水土流失之
具體實害結果，業如前述，則被告著手實行本件犯罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就違反水土保持法部分按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰審酌被告收受他人竊佔所得之國有山坡地，妨礙管理機關
對國土利用規劃之完整性，又明知未經國有財產署同意，仍擅行開挖整地、墾殖、占用該山坡地，雖未造成水土流失，惟對水土保持功能已生難以預測之影響，具負面社會示範效應，且收受贓物及嗣後非法墾殖、占用、開發之面積猶屬甚廣，所生危害非輕；再衡之被告雖坦承部分事實，惟仍否認全部犯行之犯後態度；又慮及其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第5 至6 頁），素行尚可；兼酌以被告為高中肄業，曾任手錶銷售員、顧問，現無工作且已年逾64歲等情，業據被告供承在卷（見本院卷第217 頁）之生活狀況、智識程度，暨其犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈥另按被告為收受贓物行為時，修正前刑法第41條第1 項前段
規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而該易科罰金之折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，係就原定數額提高為以100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」（至刑法第41條規定雖另於98年1 月21日、98年12月30日修正公布，惟各該次修正並未變動該條第1 項規定內容，此部分尚無須為新舊法律之比較）。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正施行前之規定，較有利於被告。是本案就被告所犯收受贓物罪部分，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並徵以被告之職業、經濟能力，諭知易科罰金之折算標準。又就被告所犯違反水土保持法部分，則應適用現行刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈦復按犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯
減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；依上開條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2 條、第4 條、第6 條至第8 條及第10條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條及第11條分別定有明文。而減刑後之易科罰金之折算標準，仍宜照原標準定之。經查：
⒈被告所犯收受贓物罪部分，係在96年4 月24日以前，且該罪
並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不得減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一，並依原定標準，諭知易科罰金之折算標準；至被告所為違反水土保持法犯行，犯罪時間乃在96年4 月24日後，即無從予以減刑。被告所犯上開二罪，合於修正後刑法第50條數罪併罰之要件，依前開減刑條例第11條之規定，應就收受贓物部分經減得之刑，與違反水土保持法部分之宣告刑定應執行之刑。
⒉又定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係
為受刑人之利益，是就被告所犯各罪定應執行刑時，為其之利益，應擇有利於被告之標準，諭知易科罰金折算標準（最高法院84年度台非字第452 號判決、72年度第9 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所犯上開二罪均得易科罰金，雖經諭知不同之易科罰金折算標準，惟依上開說明，爰依最有利於被告之標準，就所定之執行刑，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈧按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖
物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」乃採相對義務沒收主義，凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，倘係供犯罪所用或因犯罪所得，且屬於犯人所有，固應宣告沒收。惟被告設置之水泥樁、石板階梯等工作物，現皆經移除而不存在，業據被告供承在卷，且經本院至現場勘驗無誤，有勘驗照片在卷可稽（見本院卷第67至68頁）。而被告在如附圖二E 部分所示、面積255.7 平方公尺範圍內所種植之4 棵白玫瑰及數棵高麗菜等蔬菜植栽，雖為被告所有且係因本件犯罪所得之墾殖物，惟未扣案，且衡諸一般經驗法則，該類蔬菜植栽之生命週期甚為短暫，倘業經摘採，迄至本件判決時止顯已逾保存期限而遭丟棄；果尚未擷取，亦應自然凋零、腐化，自可認該等墾殖物迄今已滅失。是均無庸宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告基於收受贓物之犯意，於94年6 月30
日與吳雲波簽訂系爭讓渡書，自吳雲波處另收受鐵皮屋等地上物及矮牆、入口區域；又未經國有財產署之同意，在前揭土地上種植如偵查卷第19至20頁照片所示之樹木，因認被告此部分行為亦各涉犯（修正前）刑法第349 條第1 項收受贓物及水土保持法第32條第4 項、第1 項罪嫌云云。
㈡按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法
院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。訴經提起後，必要時，檢察官固得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、99年度台上字第853 號判決意旨參照）。查本件到庭實行公訴之檢察官雖於104 年2 月11日本院準備程序中，當庭表示起訴書犯罪事實欄一第3 至4行所載「矮牆、入口區域」係屬誤載，而減縮此部分之犯罪事實（見本院卷第128 頁背面）。惟該部分若屬有罪，與前開有罪之收受贓物罪部分有事實上一罪關係，基於審判不可分之關係，自不生消滅訴訟繫屬之效力，本院仍應就起訴書所載上開犯罪事實進行審判，合先敘明。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。經查：
⒈鐵皮屋等地上物係吳雲波在竊佔之691 之1 地號土地上所搭
蓋、鋪設、種植，固如前述。惟吳雲波意圖為自己不法之利益所竊佔者，乃他人之「土地」即691 之1 地號土地，並非自己設置及種植之鐵皮屋等地上物，則鐵皮屋等地上物自非屬贓物。況土地與房屋為個別不同之不動產，猶不因房屋蓋於土地上而附合於土地成為單一之不動產，併此敘明。
⒉如附圖一a 部分所示之矮牆；b 部分所示之入口區域，乃被
告於102 年間經查獲後，依臺北市政府之指示，為封閉691之1 地號土地與紗帽路交界處之道路入口而施作乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第23頁），並有臺北市政府102 年
4 月9 日府授工地字第00000000000 號函（見偵查卷第54頁）、大地工程處104 年1 月19日北市工地審字第0000000000
0 號函附之104 年1 月14日會勘紀錄存卷可參（見本院卷第
116 頁背面），復經本院會同士林地政事務所繪測人員至現場確認無誤，有勘驗筆錄（見本院卷第46頁背面至47頁）、士林地政事務所104 年1 月23日北市士地測字第0000000000
0 號函檢附之土地複丈成果圖1 份（即附圖二，見本院卷第
119 至120 頁）在卷可考，顯見上開矮牆、入口區域要非吳雲波於94年6 月30日前所施作，則被告就此部分更無成立收受贓物罪之可能。
⒊偵查卷第19至20頁照片所示樹木，乃坐落在691 之1 地號土
地南側即鐵皮屋左後方空地，係被告依臺北市政府之指示，所種植之水土保持喬木等情，亦經被告迭供述明確（見偵查卷第5 頁，本院卷第23頁背面），且有臺北市政府102 年4月9 日府授工地字第00000000000 號函（見偵查卷第54頁）、大地工程處104 年1 月19日北市工地審字第00000000000號函附之104 年1 月14日會勘紀錄（見本院卷第116 頁背面）在卷可佐，復據本院會同被告、檢察官及告訴人國有財產署北區分署至現場勘驗，並囑託士林地政事務所繪測人員測量無誤，有勘驗筆錄（見本院卷第44頁背面至46頁）、勘驗照片（見本院卷第59至63頁）及士林地政事務所104 年1 月23日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖1 份（即附圖二，見本院卷第119 至120 頁）附卷供憑，堪認被告上開行為，係依主管機關之指示實施水土保持處理及維護；況告訴代理人樂怡岑於本院審理時復到庭陳以：樹木部分臺北市政府水保單位認定沒有違法，所以沒有列管等語（見本院103 年度審訴字第378 號卷第15頁）；則自與未經同意擅自墾殖、占用有間，難以水土保持法第32條第4 項、第1 項罪責相繩。
⒋綜上，公訴意旨認被告上開行為亦各涉犯（修正前）刑法第
349 條第1 項收受贓物及水土保持法第32條第4 項、第1 項罪嫌，尚乏所據，本應就此部分為無罪之諭知，惟因該部分與前開有罪部分，分別有事實上一罪及接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。末被告於102 年間施作矮牆、入口區域，既係依臺北市政府之指示所為，亦難認屬非法占用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第349 條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第二庭法 官 李育仁
法 官 楊秀枝法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方中 華 民 國 104 年 5 月 28 日附論本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
修正前中華民國刑法第349條收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。