臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第28號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 曾煥琪選任辯護人 吳佩真律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續一字第31號），本院判決如下：
主 文曾煥琪犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。
事 實
一、曾煥琪於民國99年9 月9 日與沈金清結婚。緣沈金清於99年12月15日晚上曾煥琪身懷六甲之時，以其等2 人之婚姻不適合繼續下去為由，對曾煥琪提出離婚要求，旋於翌日搬離其等2 人所共同居住之桃園縣桃園市○○街○○號15樓，並透過友人陳有成轉交其已簽名之離婚協議書與曾煥琪，表達其欲離婚之決心，並對曾煥琪提起離婚訴訟。嗣曾煥琪於100 年
2 月間搬回娘家待產而於100 年3 月18日，在臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）產下一子曾○（姓名年籍詳卷）。曾煥琪明知其未得沈金清之同意或授權，竟基於偽造私文書以供行使及使公務員登載不實之犯意，於100 年5 月3日，至臺北市○○區○市街○○號4 樓之臺北市北投區戶政事務所，在其子曾○之出生證明書上注意事項「２、出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓，並提憑姓氏約定書辦理出生登記，或逕行將約定子女從父姓或母姓填入下列空白處（免附姓氏約定書）並由新生兒之父母簽名或蓋章。約定此子女從母姓。約定人：父」欄，盜蓋沈金清所有之印章，用以表示沈金清已與曾煥琪約定其子女從母姓「曾」之意，並持之向臺北市北投區戶政事務所承辦人員行使，以辦理其子曾○之出生登記，使不知情之該戶政事務所人員，將其等
2 人約定曾○從母姓之不實事項，於形式上查驗後予以登載在職務上所掌之戶籍資料上，足生損害於沈金清及戶政機關辦理出生登記之正確性。
二、案經沈金清訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、告訴人沈金清於警詢時之供述，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，因被告曾煥琪及辯護人爭執證據能力（見本院第53號卷第37頁正面），依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該證據方法均無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。查告訴人於檢察官偵查時之歷次供述，均係以告訴人身分為之，而非以證人身分，且檢察官亦未依人證之程序命其具結，揆諸前開所述，告訴人於檢察官偵查時之供述，不得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159條之5 分別定有明文。本判決下列所引用除前開所述，而屬被告以外之人於審判外所為之陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力等語（見本院第28號卷第39頁正面）。本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據告訴人於本院審理時具結證述明確（見本院第28號卷第39頁背面至第46頁正面）。
二、被告確於100 年5 月3 日，至臺北市○○區○市街○○號4 樓之臺北市北投區戶政事務所，在其子曾○之前開出生證明書上注意事項約定人欄，蓋用告訴人所有之印章，並持之向臺北市北投區戶政事務所承辦人員辦理其子曾○之出生登記，而被告之子之戶籍資料上亦記載「在臺北市○○區○○○路○ 號國立台灣大學醫學院附設醫院出生約定從母姓民國100年5 月3 日申登」等情，除業據其所是認外（見本院第28號卷第49頁正面、背面），復有臺北市北投區戶政事務所101年5 月23日北市投戶資字第10130507400 號函所檢送之出生登記申請書、出生證明書、被告及其子之全戶戶籍資料查詢結果列印資料在卷可稽（見偵卷第27頁至第29頁，本院第28號卷第28頁、第29頁）。
三、告訴人於99年12月16日以電子郵件傳送與被告之「這是比較溫和的版本」離婚協議書上，已將其等2 人所生之子取名為「沈恩典」，有該版本之離婚協議書影本在卷可佐（見偵續卷第13頁、第14頁），足見告訴人在向被告提出離婚之要求時，告訴人主觀上仍認其等2 人所生之子應從父姓，而非從母姓，由此已證告訴人應無明示或默示同意其等2 人所生之子從母姓，且告訴人亦未授權被告得蓋用其印章，表明告訴人同意其等2 人所生之子從母姓。此外，觀諸告訴人所提出附卷之離婚協議書內容（見偵卷第16頁、偵續卷第14頁），亦無任何隻字片語曾提及告訴人同意或授權被告得獨自一人前往戶政事務所，使用其印章辦理其等2 人所生之子從母姓之出生登記。從而，告訴人前開指訴，尚非子虛，應可採信。
四、綜上，本件事證明確，被告行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，均堪以認定。
參、對於被告辯解及辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告矢口否認有前開犯行，其辯解意旨略以：我確實有取得告訴人之授權才至戶政事務所，將小孩子登記為從母姓云云。
二、辯護人之辯護意旨略以：
（一）被告於99年12月19日詢問告訴人「這個小孩你要不要，不要的話，我全權作主」，告訴人未表示反對意見並表示小孩比較需要媽媽，又於被告詢問「子女可否從母姓」時，告訴人點頭未反對。故被告顯然已得告訴人口頭同意及授權，方於出生證明書注意事項約定人欄，代告訴人蓋用告訴人印章，表示長子從母姓，並無偽造文書及使公務員登載不實之犯行及主觀犯意。
（二）告訴人僅託人交付經其親自簽名用印且於監護權欄處空白未填寫之離婚協議書予被告，且於懷孕期間迄今未見其有扶養其子之行為或意願。此外告訴人於兩造離婚事件101年7 月27日言詞辯論時主動表示「同意長男曾○權利義務由反訴原告（即本案被告）認之」，亦未就未成年子女監護權部分提起上訴。故告訴人確實無意擔任未成年子女之監護權人。
（三）苟告訴人未曾同意腹中胎兒由被告全權作主，何以告訴人嗣後私自換置大門門鎖、拒絕提供被告及腹中胎兒住處，且於預產期前將婚後住所辦理信託過戶登記予第三人，甚至迄今未支付子女任何扶養費用，顯見被告主張於腹中胎兒出生前，告訴人表示「胎兒由被告全權作主」，即應包括由被告決定是否留下胎兒或胎兒出生後為子女辦理出生登記及命名等等，由被告獨立行使攸關子女權利之重要事項，告訴人均不會有異議。
（四）按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2 項定有明文，此為親權本質，即親權人對於未成年子女應為「排除侵害，使子女身心處於安全狀態」及「培植子女，使其身心能健全發展」之保護及教養之權利義務，縱使父母離婚，擔任親權人之一方亦應考量未成年子女最佳利益而為親權之行使，本件由告訴人表示「全權由被告作主」及所交付經其簽名用印之離婚協議書內容可知其同意由被告擔任親權人，故被告對於未出生之子女有保護及教養之權利義務。
（五）我國民法第1059條第1 項雖就子女姓氏有明文規定，惟如遇有同條第5 項各款之情形，得為子女之利益，請求法院宣告變更之，顯見子女姓氏並非無法變更。然因父母就未成年子女從父姓或母姓之合意，與該未成年子女可否於戶政機關辨理出生登記乙事，揆諸前開規定及實務慣例，可認為具有高度緊密關聯性，亦與未成年子女之命名權益緊密相關。查告訴人於長子出生前即要求離婚並同意由被告擔任親權人，當被告本於親權人地位，依法辦理長子出生登記時，因實務上須同時決定子女姓氏及名字，自應解釋為被告決定長子從母姓一事，乃考量子女利益後，被告行使親權之當然結果，否則將造成告訴人於長子出生前即有「未盡保護或教養義務之情事」，被告基於親權人地位無法為子女利益做出最有利之決定，卻須事後另透過變更子女姓氏之訴訟程序，方得保障子女利益，此應非法律規定親權人行使親權時所欲達成之結果。且如被告所犯之罪尚有疑義者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定，而此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用，即在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。準此，被告主張告訴人既已同意由被告擔任子女親權人，其親權之行使，自應包含子女姓氏之約定，即告訴人已同意由被告決定子女姓氏並辦理出生登記，自屬當然，故應為被告無罪之諭知。
三、本院查：
（一）被告雖於本院審理時供稱：我與告訴人結婚後，從頭到尾有提到子女姓氏的就只有99年12月19日那天，我問孩子是要爸爸或者媽媽，告訴人表示孩子需要媽媽，我心冷了，再問告訴人孩子要從父姓或者母姓，告訴人對此問題嗤之以鼻，當作廢話，只是要我快簽離婚協議書等語（見本院第28號卷第46頁背面）。依被告前開所述，被告於99年12月19日當天，確有向告訴人提起小孩子從父姓或母姓之問題，只是告訴人未為任何回應。然參以被告於101 年6 月16日檢察官偵查時所提出之「刑事陳述答辯狀」中載明：
99年12月19日，我問告訴人「小孩可以從母姓嗎？」，告訴人點頭默示，表示「當然可以啊」的意思等語（見偵卷第57頁）；而被告於101 年9 月19日檢察官偵查時，亦為前開相同意旨之供稱（見偵續卷第52頁）；依被告前開所述，被告於當日確曾向告訴人提起，且告訴人亦有點頭回應。復對照被告於103 年3 月4 日本院行準備程序時供稱：99年12月19日我指著我的肚子問告訴人「這小孩你要不要？不要的話，我全權作主。」告訴人當時不講話，我覺得告訴人是默認，沒有表示意見，而且過了一會兒，告訴人為了加強其立場，還主動附議反問我「妳覺得小孩子比較需要爸爸，還是媽媽？」當時我想要挽回告訴人的心，維持家庭，我跟告訴人認真的說「兩個都需要。」，告訴人不以為然的說「是媽媽。」且態度很不耐煩，要我趕快簽好離婚協議書，說房子只能讓我住到月底，之後告訴人接了一通電話，要我下車，他就開車離開等語（見本院第28號卷第17頁背面）；亦即，依被告所述，被告於當日根本未向告訴人提起小孩從何人姓氏之問題。對照被告前開所述，究竟被告是否曾於99年12月19日，向告訴人提起小孩子從何人姓氏？告訴人如何回應？被告前後所述已有不一，則被告供稱其確有向告訴人提起小孩子從母姓之事云云，難以採信。
（二）告訴人於本院審理時業已明白證稱：之前被告與我從來沒有討論過小孩要從父姓或母姓之事等語（見本院第28號卷第41頁正面、背面），則被告與告訴人間既未曾討論過小孩子姓氏問題，又如何能謂告訴人就小孩子從母姓之事，已授權由被告「全權作主」？抑或認告訴人就小孩子從母姓之事已點頭，而被告已得告訴人之口頭同意及授權？是被告辯稱其已獲得告訴人之授權云云，顯非事實；辯護人主張被告顯然已得告訴人口頭同意及授權，方於出生證明書注意事項約定人欄，代告訴人蓋用告訴人印章，表示長子從母姓等語，核屬推諉卸責之詞，均不足採憑。
（三）告訴人對於被告於本案偵、審期間，多次主張告訴人私自換置大門門鎖、拒絕提供被告及腹中胎兒住處，且於預產期前將婚後住所辦理信託過戶登記予第三人，甚至迄今未支付子女任何扶養費用等情均未為反對之意見（見偵卷第52頁至第53頁、第98頁至第100 頁、偵續卷第53頁至第55頁、偵續一卷第29頁，本院第28號卷第44頁正面、第45頁背面），然此等情事，亦僅能證明告訴人為了與被告離婚，而以各種手段展現其與被告間已恩斷情絕之決心，要無法據此即認告訴人已將小孩子從何人姓氏問題，同意由被告決定，並授權由被告蓋用告訴人之印章。因此，辯護人以前開情事主張告訴人確有同意或授權，核屬無據，不足採信。
（四）有關子女之姓氏問題，民法第1059條已有明文規定其處理程序；在小孩子未成年之前，原則上尊重父母雙方之約定，如未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。登記完畢之後，得經父母雙方合意或已成年子女之申請變更；法院亦可依父母之一方或子女之請求，為子女利益變更子女之姓氏。如此之程序，解釋上，並未因父母之一方有無取得未成年子女監護權而有所不同，否則法條又何須詳細規定約定、抽籤、合意變更及訴請法院變更等不同程序，而未以有無取得監護權為要件。是以，父母之一方縱使取得未成年子女之監護權，其所能行使之監護權職務，並不包括在未經父母雙方約定，即可以在與未取得監護權一方約定前，擅自一人決定未成年子女之姓氏，更不代表未取得監護權之一方，因放棄監護權而視為已默示授權取得監護權之一方得擅自決定未成年子女之姓氏。準此，辯護人以告訴人於小孩子出生前即要求離婚並同意由被告擔任親權人，無意擔任未成年子女之監護權人，當被告本於親權人地位，依法辦理長子出生登記時，因實務上須同時決定子女姓氏及名字，自應解釋為被告決定長子從母姓一事，乃考量子女利益後，被告行使親權之當然結果為由，主張告訴人既已同意由被告擔任小孩子親權人，其親權之行使，自應包含子女姓氏之約定，即告訴人已同意由被告決定子女姓氏並辦理出生登記，自屬當然云云，亦屬故為曲解法律意涵，委無足採。
肆、論罪科刑的理由：
一、被告在前開小孩子出生證明書注意事項之欄位，盜蓋告訴人之印章，不待依據習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉係表示告訴人已與被告約定其子從母姓「曾」之意，此與事先印妥內容之姓氏約定書上盜蓋他人印章之情形，無分軒輊，當然屬於刑法第210 條所稱之私文書。
二、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實文書罪。被告前開偽造私文書犯行部分，其盜用告訴人印章行為乃為偽造私文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告行使前開偽造之私文書時，同時使不知情之臺北市北投戶政事務所人員，將其等2 人約定曾○從母姓之不實事項登載在職務上所掌之戶籍資料上，自屬1 行為同時觸犯行使偽造私文書、使公務員登載不實文書等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、爰審酌被告未有前開前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，因告訴人在被告仍身懷六甲之時，即提出離婚要求，嗣後對被告及胎兒即不聞不問，被告在產下1 子後，為了辦理小孩子之出生登記，而以前開方式偽稱告訴人已同意小孩子從母姓之犯罪動機、目的、所生之損害，犯罪手段，犯罪後仍矢口否認之態度，兼衡告訴人表明願意放棄追究被告相關責任，並且尊重被告意願同意小孩子從母姓等語（見本院第28號卷第14頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，因一時失慮，偶罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告後，相信其應知警惕而無再犯之虞，本院審酌告訴人前開所述，並於本院審理時表明「請庭上給予被告一個自新機會」等語（見本院第28號卷第51頁正面），因認前開宣告刑以暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2 年，用啟自新。
六、刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列。基此，被告盜用告訴人印章，在前開出生證明書上所蓋印之「沈金清」印文，自無須併予宣告沒收。檢察官起訴書主張偽造之「沈金清」印文，應依刑法第219 條規定宣告沒收等語，容有誤會，併此指明。
柒、適用的法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、刑法第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款。
三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿中 華 民 國 103 年 4 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條 （偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條 （使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。