臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第221號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 洪寶川選任辯護人 廖信憲律師
陳以儒律師被 告 張智傑選任辯護人 楊政雄律師被 告 廖益群選任辯護人 何乃隆律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6100號、第6985號、第8784號）及移送併辦（103 年度偵字第8784號），本院判決如下：
主 文庚○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年；又共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
癸○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
巳○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
事 實
一、財政部承行政院之命，綜理國有財產事業，財政部下設國有財產局（下稱國產局）承辦國有非公用財產之管理。國產局視業務需要於各地區分設辦事處，承國產局之命，掌理國有非公用財產之改良利用、估價、讓售等業務，並於各辦事處下分設單位，分股辦事，其中處分課係專責處理國有非公用財產之出售業務。庚○○自民國86年1 月24日起至88年10月15日止擔任國產局臺灣北區辦事處（102 年間改制為財政部國有財產署北區分署，以下均同，下稱北辦處）處長，並自93年6 月4 日起至94年12月止擔任國產局局長。癸○○自93年11月16日起至97年2 月3 日止擔任北辦處處分課股長，巳○○則自93年6 月3 日起至95年9 月6 日止擔任北辦處處分課課員，巳○○職司擬辦國有非公用不動產讓售業務，癸○○就處分課所主管之國有非公用不動產讓售業務，有審核並簽註意見之職權；而庚○○於擔任北辦處處長期間，對於北辦處所轄範圍內國有非公用土地之出租業務，有最終准駁之權限，而其擔任國產局局長期間，對北辦處所受理之國有土地申購案件雖無直接予以准駁之權限，惟其基於職務關係，對北辦處受理之申購案件，或為正式發文，或於個案中直接指示法律意見，當有事實上之拘束力，北辦處承辦人員將以上級機關主管之意見為准駁判斷之重要依據，在此等情形下，任職於國產局之庚○○，對北辦處所辦理之申購案件亦有監督之職權，而渠等均屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣午○○於87年間向陳逸雄購買臺北市○○區○○段0 ○段○00000 號建物、第30098 號建物【座落於同小段506 地號國有土地，位於陽明山國家公園範圍內，下稱30097 號建物、30098 號建物】後，為遂行其開發計畫，即於87年10月12日向北辦處申請承租506 地號土地（下稱本案申租案），經北辦處受理後指派勘測課人員前往現場勘查，不知情之承辦人即北辦處管理課科員辰○○即依勘查結果，認午○○申請承租之範圍已逾「國有非公用不動產租賃作業程序」（詳如附件四所示）第15點第3 項所定非都市計畫內每一承租人承租面積總和最高20公畝（即2,000 平方公尺）之限制，且是否符合該作業程序第15點第4 項第2 款但書所定「地形、位置或使用情況特殊，不宜分割或分割回收後無立即處理價值、在管理上有困難」之例外得以全部出租之情形亦尚待確認，遂於88年1 月4 日簽請由勘測課再至現場勘查，惟時任處長之庚○○得悉後，明知午○○申請承租之面積已逾該作業程序第15點第3 項之限制，且如附表所示E 部分土地亦顯然不符該作業程序第15點第4 項第2 款但書所定例外情形，故就此部分不合於例外得以承租之要件，惟庚○○思及午○○之兄為立法委員，竟基於對監督之事務，明知違背該作業程序第15點第4 項第2 款但書此一對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益之犯意，指示辰○○辦理核租，辰○○遂以午○○所申請承租範圍中現況使用面積約4,572 平方公尺部分，業已符合該作業程序第15點第4 項第2 款但書之例外規定為由，擬辦按現況使用之約計面積出租，並逐級呈核予不知情之管理課股長丁○○、課長戊○○、專員子○○、秘書寅○○核閱，最後呈予庚○○，庚○○即承前開犯意批示同意出租，北辦處遂與午○○簽訂租賃契約，以出租約計面積4,572 平方公尺之方式將506 地號土地部分出租予午○○，庚○○即以此方式圖利於午○○，使午○○因而獲得得以承租506 地號土地中如附表所示E 部分土地之利益（惟尚無證據證明午○○與庚○○就此部分之圖利犯行，具有犯意聯絡）。嗣午○○租得50
6 地號土地後，為請領建造執照，又旋即向北辦處申請分割該筆土地，北辦處即依其所請，將506 地號土地分割出同小段506 之2 、506 之3 （下稱506-3 地號土地）、506 之4、506 之5 地號國有土地，並於同年4 月2 日完成分割登記（506 地號土地分割之經過詳見附件二所示，庚○○就裁示准予分割506 地號土地而涉犯違反貪污治罪條例部分，詳見後述貳、不另為無罪之諭知部分），午○○又將506-3 地號土地上建物之所有權持分，分別以贈與方式移轉予其不知情之妹劉子瑩、女兒劉冠廷，並向北辦處申請由劉子瑩、劉冠廷名義承租506-3 地號土地並辦理換約。
三、劉子瑩、劉冠廷租得506-3 地號土地後，午○○復於93年3月23日以劉子瑩、劉冠廷名義，以基地承租人之身分向北辦處申購該土地，並於94年11月7 日前不久由北辦處處分課課員巳○○承辦該案。而申購陽明山國家公園範圍內國有土地，除需依國有財產法及「國有非公用不動產讓售作業程序」辦理外，另需符合內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）以92年12月22日營陽企字第0920008950號函所示「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」（詳如附件四所示，下稱「申購案件處理原則」）之規定，即該土地若位於一般管制區，民眾與國產局訂有國有基地租賃契約書，且為合法建築物，原則同意國有土地申購，惟須由陽管處出具合法建築物認定憑辦，或逐案徵詢陽管處之意見，惟午○○申請承購時，506 之3 地號土地上原有建物已遭拆除重建中，午○○雖於申請承購時一併檢具89年陽建字第5號建造執照，惟該土地現並無建物存在，陽管處自無從認定是否為合法建築物。庚○○接獲午○○對本案申購案之陳情後，思及午○○之兄時任立法委員，遂於94年11月7 日前不久聯繫北辦處處分課股長癸○○，而得悉本案申購案有上開難題，庚○○為使午○○得以順利承購506-3 地號土地，即謀以製造陽管處已為合法建築物認定之假象，遂基於偽造公文書以行使及對於監督之事務，明知違背「申購案件處理原則」此一對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益之犯意，透過癸○○指示巳○○，由巳○○以電話詢問陽管處企劃課課長申○○後，製作不實之公務電話記錄之方式簽准本案申購案，癸○○、巳○○因庚○○之指示，亦與庚○○共同基於偽造公文書以行使及對於主管之事務，明知違背前述對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，由巳○○依指示致電不知情之申○○，並於電話詢問後，於其職務上所製作之94年11月7 日財政部國有財產局臺灣北區辦事處電話請示紀錄表（下稱「電話請示紀錄表」）「請示單位意見欄」中，記載與申○○於電話中所回覆內容不符之「經電洽陽管處企劃課鄭課長表示，…惟倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建築物。至本案地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處前述92年12月22日函示意旨並無不符」等內容，而偽造其職務所執掌之「電話請示紀錄表」公文書1 紙，並於94年11月10日擬具簽呈，於簽呈中記載：「…經洽詢陽管處企劃課鄭課長，506-3 地號土地地上工程既領有該處核發之建築執照，即為經該處審查符合建築管理相關規定之合法行為，核與該處上揭函示（即「申購案件處理原則」）意旨並無不符」等內容，並檢附上開不實內容之「電話請示紀錄表」送交癸○○審核，癸○○明知「電話請示紀錄表」係巳○○所偽造，且本案申購案因尚未能取得合法建築物證明，而不符合「申購案件處理原則」之規定，亦未徵得陽管處同意，竟承前開犯意，同意巳○○所簽之內容，復呈由不知情之處分課課長卯○○核批，再交由不知情之北辦處秘書子○○於94年11月14日核定准予讓售506-3 地號土地，庚○○、癸○○及巳○○即共同以前開方式圖利於午○○，足生損害於申○○、國產局對於國有土地管理之正確性，且使午○○因而獲得得以申購506-3 地號土地之權利，而得以劉子瑩、劉冠廷之名義，以新臺幣（下同）4,543 萬元之價格承購506-3 地號土地（惟尚無證據證明午○○與庚○○、癸○○、巳○○就此部分圖利犯行，具有犯意聯絡）。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報告暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序部分
一、查本案臺灣士林地方檢察署檢察官於103 年10月9 日以臺灣士林地方檢察署103 年10月9 甲○朝守103 偵8784字第009840號函送該署103 年度偵字第8784號移送併辦意旨書，就本案被告庚○○所涉同意出租、分割506 地號土地，及被告3人所涉同意讓售506-3 地號土地之犯罪事實聲請併辦，經核前開併辦意旨書所載各該犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實，為事實上同一案件，而為起訴效力所及，本院應併予審理；至於前開併辦意旨書中所載被告未○○、李朝盛部分，則經檢察官於前開併辦意旨書中載明係併案至本院103 年度訴字第64號案件，自非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分㈠就證人戊○○、辰○○、未○○、申○○於偵查中之證述於
偵查中之證述⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決可資參照）。另刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別；偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨可資參照）。
⒉證人戊○○、辰○○、未○○、申○○於偵查中向檢察官所
為之陳述，均經渠等具結，且依卷存事證，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，逵諸上開說明，應屬得為證據之傳聞例外。且證人戊○○、辰○○、未○○、申○○於本院審理中均經合法傳喚到庭，經檢、辯雙方為交互詰問，已足以保障被告3 人之反對詰問權，且本院審理時，亦經提示前揭證人之偵訊筆錄並告以要旨，由檢察官、被告3 人及辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，堪認前開證人於偵查中已具結之證言均具有證據能力，自得採為判決之基礎。⒊至被告庚○○之辯護人雖主張證人未○○於偵查中所述，訊
問之檢察官有誘導訊問之嫌；證人戊○○、辰○○於偵查中所述，則顯與國有非公用不動產管理之實務作業有所不合，與卷證不一致，且有誣陷被告庚○○及前後矛盾之處；證人申○○為避免受到牽連，回答避重就輕，顯無證據能力云云（本院103 年度訴字第221 號卷〈下稱本院卷〉卷六第189頁至第191 頁），而認證人未○○、戊○○、辰○○、申○○於偵查中之證述，均無證據能力云云。然查：就證人戊○○、辰○○及申○○部分，前開證人於偵查及本院審理中所述，內容均大致相符，辯護意旨復未指明該等證人於偵查中所述，有何非出於自由意志或有何顯不可信之情形，辯護意旨徒以渠等所述前後不符或避重就輕云云，爭執證人戊○○、辰○○及申○○證述之證據能力，顯係混淆證據能力與證據力之定義，自不足採；另就證人未○○部分，辯護意旨雖以證人未○○於偵查中所述，有遭到檢察官誘導詢問之嫌，然辯護意旨亦未具體指明證人未○○於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，其此部分所指，自不採信。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告3 人及渠等辯護人於本院言詞辯論終結前，對該等證據之證據能力均表示同意做為證據（本院卷六第186 頁至第292 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈢末以本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告3 人及渠等辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
㈣至上開以外經被告3 人及渠等辯護人爭執無證據能力部分（
即本案證人於調查局人員詢問時所為之陳述），因本院並未引為認定犯罪事實之實質證據，自毋庸贅予說明有關證據能力之認定，附此敘明。
乙、實體部分
壹、認定事實之證據及理由
一、事實欄部份（准予出租506 地號土地部分）：訊據被告庚○○固坦承其於87年間至88年間擔任北辦處處長。87年間證人午○○申請承租506 地號土地後，承辦人即證人辰○○簽辦要再至現場勘查，其看到簽呈後有請北辦處秘書、承辦人及股長至其辦公室開會，其亦有批示同意出租等情，惟矢口否認有何圖利證人午○○之犯行，並辯稱：當時證人辰○○簽請要再至現場勘查，我就找證人辰○○、股長及秘書到我辦公室協商，協商後就依照協商結論辦理，本案申租案因已合乎87年12月18日國產局臺財產局管字第87028685號函修正發布之「國有非公用不動產租賃作業程序」（以下簡稱「租賃作業程序」，詳見附件三）第15點第4 項第2款但書（即「租賃作業程序」第15點第4 項但書，以下均同）得以例外全筆出租之規定，可就勘查所得的使用範圍全部出租，我才批示同意出租，並且以約計面積之方式租給證人午○○，本案申租案並未違反「租賃作業程序」之規範云云（本院卷一第68頁背面至第70頁、卷三第170 頁）；其辯護人則為其辯護稱：⑴證人戊○○、辰○○並無承辦案件之相關經驗，且渠等之證述係對法律有所誤解，另證人戊○○證稱曾遭該時國產局局長劉金標施壓，然並未提出證據，至證人辰○○雖證稱其曾受到被告庚○○之指示，然其證述亦顯有矛盾，渠等之證述顯係為誣陷被告庚○○，不可採信；⑵被告庚○○於任職北辦處處長前並不認識證人午○○，被告庚○○辦理本案申租案係依照法令辦理，並無不法圖利他人云云（本院卷一第59頁、第73頁、卷六第318 頁、第341 頁至第351 頁）。經查：
㈠被告庚○○自86年1 月24日起至88年10月15日止擔任北辦處
處長，並依北辦處分層負責規定負責處內業務，以就國有非公用不動產之出租業務部分，其職權係負責核定非公用不動產出租案件之核准等情，業據被告庚○○自承在卷（102 年度他字第2873號卷〈下稱他字卷〉他字卷七第252 頁），首堪認定屬實。
㈡又證人午○○於87年間向陳逸雄購買30097 號建物、30098
號建物（座落於506 地號土地，該土地未分割前面積共10,0
00.7平方公尺，位於陽明山國家公園範圍內，且非屬都市計畫範圍內，範圍包含一般管制區及特別景觀區，其分割情形詳如附表二所示），即於87年10月12日向北辦處申請承租50
6 地號土地（申請範圍係全筆土地共10,000.7平方公尺，即本案申租案），北辦處受理後即由勘測課承辦人壬○○於87年10月19日至現場進行勘查，並於「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」（以下合稱「勘（清）查表」）上記載勘查結果為：該土地上共有A 、B 、C 、D 、E 、F 等6棟建築物，其中E 棟為泉源路82號門牌，A 、B 、C 、D 、
F 棟為泉源路77號門牌，82號門牌未在E 棟建物上，現場亦未見77號門牌，使用面積共計4,572 平方公尺等內容，且將勘查結果回報管理課。其後承辦人即證人辰○○依「勘（清）查表」所載勘查結果擬辦同意出租，而於88年1 月8 日在「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表（列印日期為88年1 月
8 日）」上記載：本案土地使用面積達4,572 平方公尺，已逾「租賃作業程序」承租面積之限制，惟尚符合「租賃作業程序」第15點第4 項之例外規定，擬出租全部使用面積等內容，擬辦按現況使用之約計面積出租，並將前開簽核表逐層呈請證人即管理課股長丁○○、課長戊○○、專員子○○、秘書寅○○審核後，由被告庚○○於同日核定同意出租。本案申租案經核准後，北辦處遂與證人午○○簽訂88年國基租字第3 號國有地租賃契約【租約類別：基地出租、基地面積4,572 平方公尺（以約計面積出租）、租約自87年11月1 日起至90年12月31日、每月租金新臺幣（下同）2 萬2,860 元】，證人午○○因而得承租506 地號土地中部分範圍等情，業據被告庚○○所不爭執（他字卷七第276 頁、本院卷一第
226 頁），核與證人午○○於偵查中之證述（他字卷十第60頁）、證人辰○○、戊○○、子○○、寅○○於本院審理中之證述（本院卷二第295 頁至第325 頁、卷三第38頁、卷四第8 頁至第25頁、第95頁至第100 頁）均相符，並有臺北市政府都市發展局102 年10月4 日北市都規字第10238270000號函（本院卷二第5 頁）、88市基字第3 號國有土地出租案卷宗所附87年10月12日切結書、87年10月8 日506 地號土地登記謄本、申請書及委託書、北辦處申請出租案收件收據、現場照片、「勘（清）查表」、作業時間流程表、30098 號建物圖、87年12月28日證人午○○所檢附之說明書及照片2張、證人辰○○之簽文影本、列印日期為88年1 月5 日之「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表」（下稱「88年1 月5 日出租簽核表」）、列印日期為88年1 月8 日之「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表」（下稱「88年1 月8 日出租簽核表」）、88年1 月11日台財產北管字第88000863號函及函稿、變更記事、國有基地租賃契約書等資料在卷可憑（他字卷十第29頁至第59頁、卷二十七全卷）、「租賃作業程序」條文
1 份（他字卷十三第80頁至第86頁) 等資料在卷可憑，是本案證人午○○向北辦處申請承租506 地號土地，因經勘查結果，其實際使用面積共計4,572 平方公尺，業已逾「租賃作業程序」第15點第3 項規定之面積限制，惟經北辦處人員審核後，認超過部分合於「租賃作業程序」第15點第4 項第2款但書規定，而以約計面積方式准予出租全部使用面積4,57
2 平方公尺等情，首堪認定屬實。㈢而本案申租案經核准出租之約計面積，即為北辦處勘測課人
員至506 地號土地現場勘查所得之申請人使用範圍，其範圍約如附表所示A2、C 、B 、D 及E 部分之合計面積等情，業據證人辰○○證述在卷（本院卷二第306 頁），並有「勘（清）查表」（他字卷六第8 頁、他字卷二十七第38頁至第39頁）、前開國有基地租賃契約書（他字卷十第57頁背面至第58頁）、證人午○○申請分割之函文及所檢附土地分割建議參考圖（他字卷十第58頁背面、第59頁背面）等資料在卷可憑，亦堪認定。
㈣另證人辰○○承辦本案申租案後，曾於87年12月31日簽請勘
測課再度至現場勘查，惟其請求尚未獲准，被告庚○○即於88年1 月5 日指示證人辰○○不需再度至現場會勘，並指示逕行辦理出租，證人辰○○遂依指示辦理出租等事實，亦有下列證據可資認定：
⒈證人辰○○於受理本案申租案後，依「勘（清）查表」所載
現場情形，因認證人午○○申請承租之範圍遠超過「租賃作業程序」第15點規定之承租範圍上限，且本件申租案是否屬「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書例外得以承租之情形尚待釐清，遂於87年12月31日簽請勘測課再至現場勘查確認是否屬「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外得以出租之情形等情，業據證人辰○○證述在卷（本院卷二第305 頁），並有證人辰○○所書寫之便條及簽呈在卷可憑（他字卷十第50頁背面、第52頁），則證人辰○○於承辦本案申租案後，確曾以簽呈表示有再度至現場勘查之必要乙節，已堪認定。
⒉而證人辰○○於88年1 月4 日將請求再度前往現場勘查之簽
稿併陳予被告庚○○後，被告庚○○即指示不用再度前往現場勘查，且召集證人辰○○等人至其辦公室內，就本案申租案指示直接辦理出租等情，業據證人辰○○於本院審理中證稱：我於88年1 月4 日有以便箋簽請由勘測課再度至現場勘查，因為我從未經手過如此大面積的國有地出租案，所以我希望透過勘測課幫我認定使用範圍，但後來被告庚○○說不用去看了，還召集我、股長丁○○、專員子○○及秘書寅○○到處長室開會，說本案這就是整體使用範圍，要我們直接辦理承租，後來我就於88年1 月5 日撰寫「88年1 月8 日出租簽核表」，而且我在「88年1 月8 日出租簽核表」所撰寫的內容，也都是依照被告庚○○的意思，當時被告庚○○是有寫一張便條紙，但是因為被告庚○○已經協調過了，大家同意出租了，就不會去留下前後矛盾的東西等語（本院卷二第313 頁、第315 頁至第317 頁、第321 頁至第322 頁），證人辰○○為本案申租案之承辦人，其就本案申租案亦擬辦簽准同意出租全部使用面積，而與被告庚○○立場一致，是倘北辦處核准本案申租案之舉，有違背法令之虞，其亦有遭追究違法或行政責任之可能，是其應無故意設詞誣陷被告庚○○之動機及理由；再參以被告庚○○亦自承當時曾請證人辰○○等人一同至其辦公室討論等語（本院卷一第70頁），亦足以佐證證人辰○○前開所述，並非全屬子虛，上開事實應堪認定。
⒊至證人丁○○固證稱：證人辰○○所說被告庚○○在88年1
月5 、6 日有將簽請勘測課再度勘查的簽呈退回管理課，而且請她及其他人進到處長辦公室，說不用再到現場勘查，直接核辦出租，但這件事我沒有印象等語（本院卷三第158 頁）；證人子○○則證稱：證人辰○○說被告庚○○將她及證人丁○○、寅○○及我叫進辦公室，直接說不用再到現場勘查，直接核辦出租，對於這件事我沒有這個印象等語（本院卷四第85頁），然證人丁○○、子○○前開證述，係於104年間到庭作證時所述，與本案申租案案發時相隔已久，是渠等縱未能清楚記憶，亦屬事理之常，尚難以此即推論證人辰○○前開所述係屬不實，併予敘明。
㈤按非公用財產類之不動產，合於左列各款規定之一者，得予
出租：原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。本法施行前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者，81年4 月6 日國有財產法第42條第1 項定有明文；次按每一承租人之承租面積總和，在都市計畫內最高以十公畝為限；在都市計畫外最高以二十公畝為限。超過最高面積之部分，依左列方式處理：㈠分割後如無法單獨使用者，得全筆出租；㈡分割後如可單獨使用者，應分割保留。但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者，得全筆出租，「租賃作業程序」第15點第
3 項、第4 項定有明文。查：⒈證人子○○於本院審理中證稱：早年每件國有不動產申租案
都要辦理地籍分割，後來80年間因為申租案件量越來越大，分割經費不足，有些案件就由勘查人員計算使用面積後，以約計面積的方式辦理出租，本條文所指「分割」，是延續以往的作業方式，將申租人的申租範圍辦理分割，但「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書要表達則是，若使用範圍超過10公畝限制，但僅出租10公畝，剩餘的部分無法單獨使用，或是使用情況特殊、管理有困難，即可依照占用人的使用範圍辦理全部出租，不受面積限制，以免影響土地整體應用的考量，這邊不應著重於分割之文字等語（本院卷四第72頁），而被告庚○○亦陳稱：「租賃作業程序」第15點第4項第2 款但書中所稱「全筆出租」，是說就勘查所得到的使用範圍全筆出租，也就是符合但書的例外規定時，就是全筆出租，本條文所稱不予分割，並非在地籍管理上不加以分割等語（本院卷六第170 頁至第173 頁），足認「租賃作業程序」第15點第4 項所指承租面積總和及超過最高面積部分，依據該時國有財產法第42條之規定，應亦係指「實際使用之面積」而言，而申請人申請承租之面積範圍，雖大於「租賃作業程序」第15點第3 項所定面積限制，然若可認申請人之實際使用範圍，合於「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書所稱「但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者」之例外規定，即得就申請人之實際使用範圍範圍全部辦理出租，易言之，若實際使用之土地範圍，不合於「租賃作業程序」第15點第4項第2 款但書之例外規定，就超出面積限制部分即不得辦理出租，合先敘明。
⒉而本案申租案證人午○○係申請承租全筆506 地號土地（約
1 萬平方公尺），且經現場勘查結果，認證人午○○實際使用範圍之面積為4,572 平方公尺等情，業如前述。是證人午○○申請承租範圍業已大於「租賃作業程序」第15點第3 項所定20公畝之面積限制，逵諸上開說明，就超出面積限制部分，自需合於「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定，始得一併出租。至「88年1 月8 日出租簽核表」中證人辰○○之擬辦內容雖記載：本案土地使用面積達4,572 平方公尺，已逾都市計劃內土地承租面積最高十公畝（1000平方公尺）之限制等內容，似誤認506 地號土地位於都市計畫範圍內，惟本案申租案之「勘（清）查表」中認定證人午○○實際使用之範圍，亦已大於「租賃作業程序」第15點第3 項所定都市計劃外者最高以20公畝為限之限制，是縱證人辰○○前開記載，係屬誤解，亦無礙於本院之認定，附此敘明。⒊本案申租案中如附表所示E 部分土地，尚難認業已符合「地
形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難」之情形：
⑴依據「勘（清）查表」之記載，本案申租案申請人實際使用
之範圍中，建物面積共約為1,174 平方公尺、現有道路及空地面積則共約為3,398 平方公尺等情，業據證人辰○○證述在卷（本院卷二第306 頁），並有「勘（清）查表」在卷可憑（他字卷六第8 頁、他字卷二十七第38頁至第39頁），是申請人申請承租之實際使用範圍，其中僅1,174 平方公尺為建物座落之基地，其餘3,398 平方公尺均為道路或空地；又查依「勘（清）查表」以觀，如附表所示A2、B 、C 部分土地上均有建築物，而該等建物所座落基地範圍外之部分空地，或屬建物對外通道，或屬建物間之畸零土地，足認若不予出租，則主管機關於管理上顯有困難，自有與建築物併同使用，而不宜分割之情形；惟就如附表所示E 部分土地，由「勘（清）查表」以觀，固亦為現有通道等情，有「勘（清）查表」在卷可憑（他字卷六第8 頁至第9 頁），惟附表所示
B 部分臨陽投公路處土地，已有大門可資出入等情，亦有證人午○○於88年1 月14日提出分割申請時所附具之土地分割建議參考圖在卷可憑（他字卷二十七第59頁），則就附表所示E 部分土地，因並無建築物座落於其上，且申請人所有之建物均已可由如附表所示B 部分土地出入，依該土地之具體使用情形，即難認有不宜分割而需併同出租之必要。
⑵況本案申租案經簽准出租後，證人午○○旋又檢具分割申請
書及土地分割建議圖向北辦處申請分割其所承租之如附表所示部分土地等情，有前開申請書及附圖在卷可憑（他字卷二十七第59頁），證人午○○並於偵查中證稱：之所以申請分割之原因是因為兩處之出入口相隔約200 公尺等語（他字卷十第61頁），顯見A2、B 及C 部分土地均當可自B 部分臨陽投公路處大門出入，並無與附表所示E 部分土地併同使用之必要，至為明確。
⑶至證人子○○雖證稱：從「勘（清）查表」來看，506 地號
與505 地號、506 之1 地號中間有駁坎，懸掛82號門牌處有入口，出入口應該是從懸掛82號門牌處進入，沿著506 地號與506 之1 地號旁邊之道路進入，A 棟房屋旁邊有馬路，進入C 棟房屋與F 棟房屋，要從A 棟房屋旁的道路進出，這是正常的出入使用範圍，範圍的使用是藉由這些通道做串聯等語（本院卷五第97頁至第98頁）；證人寅○○亦於本院審理中證稱：由「勘（清）查表」可以看出506 地號土地左側有懸掛82號門牌，所以當初是把走道也納入考量等語（本院卷四第16頁），而均證稱以附表所示E 部分與A1部分間係以駁坎相隔，且因82號門牌懸掛於附表所示E 部分土地臨陽投公路處，故有以附表所示E 部分土地作為通道之必要等語，惟證人子○○、寅○○前開所述，顯未慮及附表所示A2部分土地上之建物，已可由附表所示B 部分土地之大門出入；且門牌號碼臺北市○○區○○路○○號房屋（即「勘（清）查表」中E 棟房屋），係位於附表所示C 部分土地，此有前開「勘（清）查表」在卷可憑，則其門牌縱懸掛於附表所示E 部分土地，亦難認附表所示E 部分有與該建物併同使用之必要，附此敘明。
㈥按對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規
命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款定有明文（被告庚○○為前開行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項已有修正，惟經新舊法比較之結果，以98年4 月22日修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定，對被告庚○○最為有利，故此處即援引現行貪污治罪條例之規定，以下所援引貪污治罪條例之規定，均係98年4 月22日修正後即現行規定，此部分詳見後述貳、㈡新舊法比較），該規定已將「法令」之範圍明文化。該條文所稱「職權命令」，係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103 年度台上字第2753號判決要旨參照）。另「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，行政程序法第4 條、第6 條、第8 條及第10條，行政訴訟法第4 條第2 項分別定有明文。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論。又行政裁量權乃行政便宜原則之展現，因應行政事務多元化之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法，亦屬違背職務之行為（最高法院103 年度台上字第757 號判決要旨參照）。
查：
⒈「租賃作業程序」係國產局為辦理國有非公用不動產租賃事
宜，協助該局所屬各地區辦事處、分處辦理核准承租事宜，依據國有財產法及施行細則規定授權，所訂定之行政規則，此觀「租賃作業程序」第1 點、第3 點之規定即明，並有財政部國有財產署102 年11月26日台財產署管字第1020034883
0 號函（他字卷十七第6 頁）在卷可憑；「租賃作業程序」之規範內容，係屬行政機關（即國產局）依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，具體訂定之準據規範，性質上乃上級機關（國產局）協助下級機關（各地區辦事處或分處）統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖係以下級機關為規範對象，但若因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。而「租賃作業程序」既為國產局審查是否同意出租國有非公用土地之準據，並以該局所屬各地區辦事處、分處作為規範對象，則因執行適用之結果，將影響申請承租土地之民眾之權利及財產上利益，而實質上發生對外之法律效果，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款構成要件所稱之「法令」。另「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書所定「但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者，得全筆出租」之規定，自係賦予行政機關於審核具體個案時，得依個案之具體情形，於授權範圍內而為裁量，合先敘明。
⒉又證人辰○○簽請委由勘測課再度至現場勘查後，被告庚○
○曾指示無庸再度勘查，且逕予辦理出租等情，業據本院認定如前，由此情節以觀，已足認被告庚○○對於本案申租案特意關切；參以證人戊○○亦於本院審理中證稱：本案申租案證人午○○申租土地之面積超出建物面積3 倍之多，我認為此案確有疑義，應該要慎重處理。後來被告庚○○曾經於88年1 月4 日至1 月8 日之間，也就是證人辰○○簽請會勘之後，親自打電話給我說：這個案子趕快處理等語（本院卷三第17頁至第18頁），顯見被告庚○○使本案申租案通過審核之意欲甚為強烈，足認被告庚○○確有圖利證人午○○之意圖，且足以佐證被告庚○○就本案申租案批示同意出租，顯摻雜圖利證人午○○之動機。
⒊本案被告庚○○擔任北辦處處長，對於轄內國有非公用不動
產之租賃業務，有最後准駁之權限，業如前述；其明知「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書，業已就超出「租賃作業程序」第15點第3 項規定承租面積範圍之部分得否准予出租此等重要審查事項，已訂有明確審查標準，其自應依該規定「依實嚴審」，惟而被告庚○○明知如附表所示E 部分土地，依現有事證，尚不符合因地形位置或使用情形特殊而不宜分割之要件，無從依前開例外規定准予承租，仍為使證人午○○得以順利承租506 地號土地，而逕行指示准予出租，顯已於裁量行使時，追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，屬故意濫用主管審查國有非公用不動產出租事務之權力及損害國家利益之刑事不法行為，此情形與公務員在法令授權範圍內為行政行為時，仍有裁量權限，但因裁量不當或不符比例原則之行政違法或不當情形，顯然有別。
㈦按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定圖利罪，其獲利之
人雖不以公務員本人為限，尚兼及其他私人，但此私人，當指公務員違法圖使其人獲得利益之受益對象，於官民勾結之情形，通常即為該相與勾結之人民或其指定之人員，然此係自公家機關（構）之立場以作觀察，亦即公家機關（構）因公務員違法行事，遭受損害或喪失應得利益，而相對應之一方（公務員或上揭私人）則獲此利益（最高法院100 年度台上字第5796號判決意旨參照）；此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院99年度台上字第597 號、10
2 年度台上字第2166號刑事判決意旨參照）；又圖利罪必須行為與所圖其他私人之法利益間，有相當因果關係為必要，所謂相當因果關係指依客觀之立場做事後之審查，認有發生其結果之可能，即認有相當因果關係。查本件被告庚○○前開行為，使證人午○○獲得得以承租如附表所示E 部分土地之資格，證人午○○自已因而獲得財產上利益，應無疑義。㈧綜上，被告庚○○明知「租賃作業程序」第15點第3 項及同
條第4 項但書之規定，對於申請人申請承租面積超過「租賃作業程序」第15點第3 項限制部分，應具體審查是否有「但地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者」之例外情形，且其明知如附表所示E 部分，與前開例外規定並不相符，竟違背該等法令之規定，逕予指示准予出租，使證人午○○獲得可承租如附表所示E 部分土地之資格，足認被告庚○○前開所為，自屬對於主管事務明知違背職權命令之圖利行為。
㈨至被告庚○○及其辯護人雖以下開情詞置辯：
⒈被告庚○○之辯護人雖為其辯護稱：證人午○○於申請承租
506 地號土地時，其與被告庚○○並不熟識，其並無圖利證人午○○之動機云云（本院卷六第341 頁），然被告庚○○對本案申租案殊為關切等情，業據本院認定如前，縱被告庚○○與證人午○○並不熟識，亦無礙於本院前開認定。
⒉被告庚○○又以：88年1 月4 日或同年月5 日當時到我辦公
室會商後，我是依照大家會商的結果去裁示的，而且依照大家會商的習慣，如果有人不同意的話，會要求保留意見云云（本院卷三第70頁）；其辯護人亦為其辯護稱：被告庚○○就本案申租案是否合於法令有督導之責，當天是依照內部協調會經大家同意，並非由被告庚○○直接裁示，被告庚○○並未干預個案云云（本院卷六第345 頁）。然：證人辰○○於此之前，已先簽請勘測課再度至現場會勘，況證人辰○○等人至被告辦公室後，被告庚○○即直接表示依照「勘（清）查表」上實際使用範圍辦理出租等情，業據證人辰○○證述在卷（本院卷二第321 頁），則被告庚○○及其辯護人前開所辯，顯與客觀事證不符，自不足採，附此敘明。
⒊至被告庚○○之辯護人雖又為其辯護稱：依據「租賃作業程
序」第6 點第1 項規定，承辦人係依據實地勘查表簽註意見於簽核表內，該規定並未要求承辦人需至現場勘查始能簽辦申請承租案件，且證人辰○○於本院審理中證稱：依據其辦理出租案件之經驗，並未遇過需再度前往現場勘查始能簽辦的案件等語（本院卷二第22頁），證人壬○○亦證稱：任職期間並未遇過因「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之規定，而再度前往現場勘查的案例等語（本院卷一第129頁），可見證人辰○○為簽辦本案申租案，簽請再度至現場勘查，此並非通案處理之慣例云云（本院卷六第346 頁辯護意旨狀），然縱北辦處管理課人員於擬辦出租案件時，並無再度至現場勘查之慣例，被告庚○○亦可指示證人辰○○依據「勘（清）查表」擬辦即可，尚無直接指示辦理出租之必要，是辯護意旨前開所指，縱然屬實，亦無從以之為對被告庚○○有利之認定。
⒋至被告庚○○之辯護人雖又為其辯護稱：依據證人辰○○、
子○○及丁○○之證述，證人辰○○呈核「88年1 月8 日出租簽核表」前，曾於88年1 月5 日呈核過「88年1 月5 日出租簽核表」，故若被告庚○○曾以便條紙指示證人辰○○如何簽辦本案申租案，則被告庚○○指示之內容應以「88年1月5 日出租簽核表」中證人辰○○所簽註之文字內容為準，而「88年1 月5 日出租簽核表」中證人辰○○簽註部分，內容甚為簡略，且並未說明符合「租賃作業程序」第15點第4項第2 款但書之要件，倘若證人辰○○確係基於被告庚○○之指示，被告庚○○又何以會指示此等與規定不符之文字，證人辰○○又未能提出紙條為證，其前開證述自不足採云云（本院卷六第350 頁至第351 頁）。然查：證人辰○○因認本案申租案最後仍需由時任處長之被告庚○○核可，且並無違背法令規定之情形，因而依據被告庚○○之指示擬辦，且未將載有被告庚○○指示內容之紙條保留等情，業據其證述如前，惟證人辰○○此舉亦未顯與常情有違，尚難以其並未提出紙條為證，即認其前開所述俱不可信；又證人辰○○於「88年1 月5 日出租簽核表」中撰寫之內容，縱因經上級長官修正後重新謄寫，亦屬其所證述受被告庚○○指示等情是否不實，並無關連；況證人辰○○本即認本案申租案是否符合「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書尚待確認，而有再度至現場勘查之必要，而簽請再度至現場勘查等情，業如前述，是其於「88年1 月5 日出租簽核表」所載內容，有並未切中「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定之情形，反足見該出租簽核表所載內容，確實並非證人辰○○之原始意見，益徵證人辰○○前開所述，並非虛妄。辯護意旨此部分所指，亦難作為對被告庚○○有利之認定。
㈩至公訴意旨雖另以：依「租賃作業程序」第4 點第2 項之規
定，租用國有土地基地需提出地上房屋為59年3 月27日前之建築證明文件，而依506 地號土地之58年地形圖所示，該土地上建物面積總合僅約為917 平方公尺，而「勘（清）查表」所載建物面積則為1,174 平方公尺，兩者顯然不符，則證人午○○申請承租506 地號土地時，該土地上現況建築究否屬59年3 月27日前即已存在之建築尚待確認，被告庚○○明知有此爭議，竟未待釐清上開法律適用、現況與圖示面積不符等情，逕指示無庸再進行現場勘查，且直接辦理核租云云。查：
⒈按原無租賃關係者，申請承租（以下簡稱申租）時，應填具
申請書，檢附身分證明文件、登記簿謄本，並視租賃標的檢附左列證明文件：㈡租用基地：3.該地上房屋係在國有財產法施行（59年3 月27日）前建築之證明文件（以下證件任繳一種）：⑴在該地上房屋設有本人或他人戶籍之戶籍謄本（公私法人承租者繳驗適當證件）。⑵房屋稅收據，或稅務機關課稅或免稅證明文件。⑶水電費收據或水廠、電力公司裝設水電證明文件。⑷當地縣市政府建管單位或鄉鎮市區公所核發之證明文件。⑸其他由政府機關或公營事業機關出具足資證明之文件，「租賃作業程序」第4 點定有明文。是依81年4 月6 日國有財產法第42條第1 項規定承租基地者，確需依「租賃作業程序」第4 點之規定，提出地上房屋係在國有財產法施行（59年3 月27日）前建築之證明文件，始足認合於前開國有財產法第42條第1 項規定之要件，固堪認定。
⒉而本案申租案證人午○○於申請時，業已提出30097 號、30
098 號建物之所有權狀，且依該所有權狀所示，30097 號建物、30098 號建物之建築完成日期均為55年3 月19日，且均座落於506 地號土地上等情，有申請書、切結書、申請出租案收件收據、建物所有權狀2 紙在卷可憑（他字卷二十七第27頁背面至第29頁、第32頁），則證人午○○業已依據前開規定，提出地上房屋係在國有財產法施行（59年3 月27日）前建築之證明文件；且本案申租案經北辦處受理後，經北辦處人員將30097 號、30098 號建物位置圖與58年之航測地形圖套繪結果，58年間506 地號土地上建物總面積共約為917平方公尺等情，有證人辰○○於87年12月24日便箋及證人壬○○於87年12月29日便箋及航測圖（他字卷七第53頁至第56頁）、58年現況地形圖（他字卷十四第219 頁）在卷可憑，是證人午○○所有之地上房屋（即30097 號、30098 號建物），確實在58年間即已存在，其申請承租506 地號土地，堪認合於國有財產法及「租賃作業程序」之規定，至為明確。⒊雖北辦處受理本案申租案後，經派員至現場勘查結果，506
地號土地上之建物總面積1,174 平方公尺等情，有「勘（清）查表」（他字卷六第8 頁、他字卷二十七第38頁至第39頁）在卷可憑，是將506 地號土地上於87年間之建物面積，與58年間該土地上建物面積相互比對之結果，506 地號土地上之建物自58年起至87年間，或有增建、改建等情形，此亦經證人戊○○於本院審理中證稱：勘查員至現場勘查時，是依據現場建物之實際面積記載，勘查員所記載之建物面積並不一定是按照登記面積，因為可能有違章等語（本院卷三第8頁）。然506 地號土地上主體建物既於58年間即已存在，其後縱有違法增建之情形，亦係該增建之建物是否為合法建築物之問題，尚難以認本案申租案業已違反前開「租賃作業程序」第4 點之規定，公訴意旨此部分所指，自屬率斷。
⒋至公訴意旨雖又以：506 地號土地上之建築物，於87年間遭
查報係搭建違建，且證人午○○未經申請許可擅自於506 地號土地增建房屋面積廣達426 平方公尺，已逾補照期限，依違建處理拆除云云，並提出財政部國有財產局台灣北區辦事處87年9 月30日台財產北管第00000000號函、87年11月4 日台財產北管第0000000 號函、內政部營建署陽明山國家公園管理處書函為證（見臺灣士林地方檢察署檢察官106 年8 月23日106 年度蒞字第2981號補充理由書）。惟：⑴58年1 月27日修正公布國有財產法第42條第1 項第2 款規定
：財政部國有財產局成立前已實際使用，其使用之始為善意並無過失者，得申請租用。顯係認非僅有權占有使用之人得以申請租用，無權占有惟其占有之始係「善意並無過失」者，亦得申請租用土地；其後該規定又於64年1 月17日修正公布並放寬「實際使用」的時點，延長至國有財產法施行日（即58年01月29日）之前，並且刪除「無過失」的要件；俟89年1 月12日前開規定又經修正為：民國82年7 月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金，得申請租用。此次修法理由敘明：「處理被占用不動產以出租與實際使用人最能符合現況避免訴訟排除，影響社會安定，滋生困擾，並將之納入正常管理及利民眾取得合法使用權源，並兼顧政府威信，故修正國有非公用不動產於民國82年7 月21日（行政院訂頒公有土地經營及處理原則日期）前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得予出租；又為避免實務認定紛擾，刪除『其使用之始為善意』等文字」等內容，則由國有財產法第42條第1 項第2 款之修訂歷程及修法意旨，可知立法者係考量國有非公用不動產被占用情況為數甚多，如一律依法訴請法院判決執行收回房地，勢將影響社會安定，滋生困擾，遂放寬逕予出租條件，以利民眾承租，使民眾的占用得取得合法權源，納入正常管理，是該條款所稱的「實際使用」，並未限定係「有權使用」才可適用，反而本即係適用於無權占有之情形；參以，北辦處與證人午○○簽署之國有基地租賃契約書第6 點已約定：租賃基地上原有房屋如屬違章建築者，承租人不得因取得土地承租權而對抗政府之取締等內容，此有前開租賃契約書在卷可憑（他字卷二十七第58頁），由此租賃契約內容對照前開國有財產法第42條第1 項第2 款之修法歷程以觀，足認准予出租基地之目的，係為使民眾之占有取得合法權源，至其上建築物是否為違章建築，乃政府得否取締之問題，與是否得以承租基地無涉。
⑵再者，國有財產法施行細則、財政部依國有財產法第42條第
4 項授權訂定之「國有非公用不動產出租管理辦法」及國產局本於權責訂定之「租賃作業程序」等規定，亦均未限制承租人所有之建物需係合法建築物；「租賃作業程序」第4 點更規定申請人得提出房屋稅籍資料作為該地上房屋建築時間之證明文件，如前所述，足認縱為違章建築，對得否承租基地亦無影響，是公訴意旨前開所指，尚嫌率斷。
至公訴意旨雖又以：506 地號土地位於陽明山國家公園範圍
內，其土地使用分區為「一般管制區第三類使用地惟距陽投公路道路中央兩旁25公尺範圍內為特別景觀區」，是依國家公園法第1 條、第8 條第6 項、第9 項、第10項、「陽明山國家公園保護利用管制原則」及「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」規定，該筆土地僅能為原土地型態之利用行為。而北辦處於81年間係以土地使用分區為「礦業用地」，將506 地號土地出租予陳承澤，是506 地號土地之原土地利用型態為礦業用地，被告庚○○配合證人午○○之要求，將土地使用分區變更為基地承租之名目，違法將506 地號出租予證人午○○使用，業已違反上開國家公園法及「陽明山國家公園保護利用管制原則」及「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」規定，而屬違背法令之圖利行為云云（見臺灣士林地方檢察署檢察官107年1 月25日106 年度蒞字第11522 號論告書、本院卷六第31
1 頁）。查：⒈按國家公園區域內實施國家公園計畫所需要之公有土地，得
依法申請撥用。前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。國家公園法第9 條定有明文；次按為確保陽明山國家公園一般管制區（以下簡稱本管制區）內之土地合理使用，兼顧自然資源之保育，依國家公園法第14條第1 項第1 款及「陽明山國家公園保護利用管制規則」第6 條第3 款之規定，訂定本要點。本管制區內之土地使用，區分為左列四類：㈢第三類使用地（管三）：係指已有聚落發展或住戶零星分布，其環境應予維護改善之用地。各類使用地之容許使用項目，其使用強度與限制如后：使用地類別：第三類使用地容許使用項目：3.原有合法建築物之整建：包括原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以一戶一棟為原則，但得為獨立或雙併建築（如同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築）。申請原有合法建築物整建者，每棟建築面積不得超過165 平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必需為一宗土地，且不得重複使用；申請雙併建築者，應以二棟以上之合法建築物共同提出申請，其建築面積及原有未拆除建築物之建築面積合計每戶不得超過165 平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必須為一宗土地，且不得重複使用，83年10月25日公布實施之「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」第1 點、第2 點固定有明文（103 年度偵字第6100號卷第21頁至第25頁）。
是由上開規定以觀，陽明山國家公園範圍內經劃分為一般管制區㈢之土地，仍准予保留作原有之使用，而容許原有合法建築物之重建，固堪認定。
⒉然本案申租案中證人午○○係依國有財產法第42條規定，申
請承租基地，此有證人午○○之申請書、「勘（清）查表」、國有基地租賃契約書在卷可憑（他字卷二十七第32頁、第38頁、第57頁至第58頁），由前開申請書及國有基地租賃契約書以觀，北辦處核准證人午○○承租506 地號土地時，僅係同意證人午○○承租其所有建物座落之基地，並未就證人午○○承租該土地使用之用途加以審認，亦未就該土地原使用之用途予以變更，此觀國有基地租賃契約書第21點業已載明本案土地屬陽明山國家公園範圍內之土地，其使用應受國家公園法等相關規定之管制等內容（他字卷二十七第57頁至第58頁），即可明瞭；且由上開管制要點第1 點及第2 點規定，可知陽明山國家公園範圍內一般管制區㈢土地，仍容許保留做原有使用及合法建築物之整建，是證人午○○申請承租建物所在基地，亦難認與上開規定有違。公訴意旨認北辦處准予證人午○○租用基地，已違反上開規定云云，尚嫌率斷。
⒊至證人午○○租用506 地號土地後，雖計畫開發該筆土地，
並預計在該土地上進行溫泉休閒觀光產業之開發，並對外經營溫泉行館等情，有員警於證人陳貴仁住處所扣得之之北投土地開發案策略文件影本1 份（他字卷二十二第1 頁至第22頁扣押物編號N-22）、北投溫泉購地經過文件影本1 份（他字卷二十二第250 頁至第253 頁扣押物編號N-23-1）在卷可憑，且其預計之使用用途顯與「陽明山國家公園保護利用管制原則」有違，此亦有陽管處102 年10月24日營陽企字第1020006121號函在卷可憑（他字卷十三第3 頁），惟此亦係其承租後對該筆土地之利用，是否合於法令規定之問題，尚難以之推論北辦處同意證人午○○以租用基地之方式承租506地號土地，業已違反國家公園法等相關規定，附此敘明。
二、事實欄部份（准予讓售506-3 地號土地部分）訊據被告庚○○固坦承其93年6 月間起擔任國產局局長，94年11月間其有撥打電話予被告巳○○之直屬長官即被告癸○○，向被告癸○○詢問506-3 地號土地申購案（下稱本案申購案）之辦理進度，並指示被告癸○○轉告被告巳○○，可以電詢陽管處後製作公務電話紀錄之方式辦理云云；被告癸○○則坦承其於94年11月間為處分課股長，被告巳○○為其下屬，94年11月初某日其有接獲被告庚○○之電話，詢問本案申購案辦理進度，其受被告庚○○之指示，轉告被告巳○○，請其以電話聯繫陽管處人員，並以製作公務電話紀錄之方式簽辦本案申購案，被告巳○○製作並「電話請示紀錄」表擬具簽呈核准讓售後，其有表示同意云云；被告巳○○則坦承其為本案申購案承辦人，94年11月初某日，被告癸○○轉達被告庚○○之建議，請其以電詢陽管處並製作公務電話紀錄之方式簽辦本案申購案，其依指示電詢證人申○○後，即依據證人申○○答覆之內容製作「電話請示紀錄表」，並擬具本案申購案准予讓售之簽呈，呈交主管簽核云云，惟渠等均矢口否認有何共同圖利及偽造公文書以行使之犯行，並分別以下開情詞置辯：
⒈被告庚○○部分：
⑴被告庚○○辯稱：①我聯繫被告癸○○後，被告癸○○表示
陽管處先前函覆之內容不明確，所以承辦人被告巳○○又再度發函詢問陽管處，我覺得發函很慢又不明確，且證人午○○已告知我，陽管處的人跟他說地上物已經拆除但尚未重建完成，已取得建造執照之情形，無法明確認定是否為合法建築物，所以我才指示被告癸○○轉達承辦人被告巳○○，可以用打電話方式先行詢問陽管處人員，如果陽管處人員有明確答覆時，就可以電話紀錄先行簽辦本案申購案；②北辦處94年11月7 日函文是詢問本案申購案是否符合「申購案件處理原則」之規定，而陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函所函覆的內容，已經提到「請依權責卓處」的內容，顯是於審查後認為本案申購案符合「申購案件處理原則」之規定，始如此答覆，若本案申購案不符合「申購案件處理原則」之規定，陽管處應係回函表示不符合規定，故本案申購案並無違反「申購案件處理原則」之情形；③「申購案件處理原則」並無法源依據，亦非國有財產法相關法規所規定之證明文件，僅是行政機關間相互配合而已，依據財政部87年8 月4 日的函示，亦未規定國有財產局出售國有土地需依據陽管處之意見云云（本院卷四第104 頁至第105 頁、第17
9 頁、本院卷六第313 頁至第314 頁）。⑵其辯護人則為其辯護稱：①被告庚○○係為達簡化層級、就
近督導之功效始撥打電話予被告癸○○，交代製作公務電話記錄，再由承辦人簽報層核，被告庚○○並未試圖掩飾506-3地號土地上現無建築物之事實；②本案申購案因506-3 地號土地上之建築物業已拆除，然申購人取得建造執照施工中，故並非認定合法建築物之問題，而係此種情形是否符合「申購案件處理原則」之問題，被告庚○○並不知本案申購案認定土地上是否有合法建築物係有疑義；③證人申○○係證稱不記得是否有接獲被告巳○○來電，且證人申○○為恐自己成為涉案被告之窘境，亦不會照實說明，自無從以證人申○○所述，即為不利於被告庚○○之認定；④況證人未○○亦證稱：506-3 地號土地上之房屋，係在建築法實施之前之原有房屋，89年間申請建造執照時，已依法認定為合法房屋，始核發建造執照；且「申購案件處理原則」中所稱「合法建築物」，應係指原有及現有之合法建物，故本案申購案顯然合乎「申購案件處理原則」之規定。且陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函函覆結果，亦與被告巳○○所製作之電話請示紀錄表內容並無不符，顯見本案申購案已依「申購案件處理原則」之規定辦理云云（本院卷六第66頁至第101 頁、第318 頁、第341 頁至第389 頁）。
⒉被告癸○○部分：
⑴被告癸○○辯稱：首先，本案申購案送件時，506-3 地號土
地上即已無建築物，且本案申購案前手承辦人即證人辛○○曾就本案申購案詢問陽管處，陽管處僅答覆稱依據「申購案件處理原則」辦理，並未具體回覆，是以被告巳○○接手承辦後，才會向陽管處函詢僅領有建造執照是否合乎「申購案件處理原則」之規定，後來我則是接受被告庚○○之建議，建議承辦人即被告巳○○以製作「電話請示紀錄表」之方式辦理，被告巳○○製作「電話請示紀錄表」後就擬具出售的意見，我也認同，後來經過北辦處管理課課長及秘書決行後同意出售，我是相信被告庚○○所引介的聯繫窗口，也相信「電話請示紀錄表」是真實的；其次，我不認識證人午○○，不可能有圖利他的動機；再者，陽管處以94年11月24日營陽企字第0940006840號函函覆北辦處稱：「請依權責卓處」，顯見陽管處並無反對之意思，我辦理本案申購案並未違反「申購案件處理原則」云云（他字卷七第161 頁至第162 頁、本院卷一第101 頁背面至第102 頁、本院卷四第421 頁至第422 頁、本院卷六第314 頁）。
⑵被告癸○○之辯護人為其辯護稱：
①事實認定部分：首先，「電話請示紀錄表」為被告巳○○向
陽管處企劃課鄭課長詢問後，依詢問結果所製作之文書等情，業據被告巳○○證述明確，再對照陽管處94年11月24日營陽企字第094000 6840 號函，該函文亦載明請國有財產局「依權責卓處」等語，與「電話請示紀錄表」內容相符，可證明「電話請示紀錄表」並無不實。起訴意旨僅以證人申○○於事隔多年後不明確之陳述，即遽認被告癸○○與被告巳○○係共同犯公務員登載不實文書罪，顯有違經驗法則；其次，被告癸○○係依被告巳○○呈核之「電話請示紀錄表」在簽呈上核章，難認被告癸○○明知「電話請示紀錄表」係屬不實或本案申購案有違背法令之情形。再者，證人申○○就本案申購案顯有利害關係，其證述自不可採信云云。
②法律適用部分：
Ⅰ本案申購案並未違反「申購案件處理原則」之規定：
北辦處發函詢問陽管處關於本案申購案是否符合「申購案件處理原則」之規定後，陽管處於94年11月24日函覆稱請北辦處依權責卓處，故北辦處自應遵照國有財產法之規定辦理。Ⅱ「申購案件處理原則」並非貪污治罪條例第6 條第1 項第4款所稱「法令」：
「申購案件處理原則」係陽管處就北辦處出售國有土地前，為免北辦處逐案徵詢意見之簡化措施，應僅為配合陽管處對土地使用管制需要所為之行政協調，係作為篩選「免逐案徵詢」案件之標準，而非規範國有土地同意出售之要件，此觀財政部於94年8 月1 日即以台財產管字第0940023570號函建請營建署停止適用「申購案件處理原則」即可知。且陽管處係以92年12月22日營陽企字第0920008950號函此等一般公文形式發佈「申購案件處理原則」，是該原則僅於陽管處內部之行政規則，不屬於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定；再者，財政部及內政部同屬行政院所屬之一級機關，依據國有財產法第12條規定，非公用財產之管理機關為財政部，內政部及其所屬機關（營建署、陽管處）就國有非公用土地出售之准駁並無權責，陽管處與北辦處又非有上下隸屬關係之行政機關，內政部及其所屬機關如欲限制國家公園範圍內國有土地之出售，應報請行政院核定後，始得拘束財政部及其所屬機關，而針對國家公園範圍內國有土地之讓售，內政部與財政部亦歷經多次會議折衝後，內政部始以100年10月11日內台營字第0990811427號函陳報行政院對於特定範圍土地禁止辦理出售及新租，並經行政院以100年4月6日院臺建字第1000015244號函核准照辦，因此「申購案件處理原則」，應非貪污治罪條例第6 條第1 項第4款圖利罪所稱之「法令」。
Ⅲ本案申購案係「申購案件處理原則」之例外，並不適用該原則之規範：
首先，「申購案件處理原則」歷次版本，均未指明該原則係專為依據國有財產法第49條第1 項規定之申購案而訂定；其次「申購案件處理原則」之規範內容，係具備「訂有合約」、「合法建築物」二項要件者即「原則同意」申購，並非「才能同意」，本案申購案於申請時，地上建築物尚未建築完成，自係該原則之例外情形，並無該原則之適用，且未違反陽管處同意申購之經驗法則，且北辦處於94年11月7 日發函予陽管處之函文，亦係詢問本案申購案是否合乎「申購案件處理原則」之意旨，並非詢問是否核發合法建築物證明；再者，本案申購案申請人之代理人陳貴仁以93年4 月21日申請函，請求陽管處認定506-3 地號土地經陽管處核發之建造執照，係基於原有房屋係合法建築物申請改建而核發，並於申請函中說明係為申購國有土地之用，經陽管處以93年6 月10日營陽建字第0936000816號函復，該函文說明略以「…，該建築物核准案確係以具原有合法建築物資格，符合本園修訂一般管制區土地使用分區管制要點規定予核准改建。」，並於說明敘明「本函僅係辦理申購國有土地之使用，不得作為其他認定證明使用」。足證陽管處明知506-3 地號土地目前地上無建物，亦表示同意申請人持前開函文申請承購該土地，並未要求應待建物建築完成取得使用執照再洽該處認定云云（本院卷四第199 頁至第342 頁、卷六第117 頁至第
178 頁、第318 頁至第323 頁）。⒊被告巳○○部分⑴被告巳○○辯稱：①我是依據法律規定辦理本案申購案，關
於506-3 地號土地上有無合法建築物部分，也是依據長官即被告庚○○之指示以電話詢問證人申○○，再依詢問結果據實製作「電話請示紀錄表」，詢問的對口單位及電話均是被告庚○○提供的；②我承辦本案申購案時，也有發函詢問陽管處，並未刻意隱瞞506-3 地號土地上沒有建物的事實，我並沒有圖利的故意；③另506-3 地號土地雖位於陽明山國家公園範圍內，但依據國有財產法第49條之規定，並未要求申請人需檢附合法建築物證明，本案申請人也已取得陽管處所核發之建造執照，之後陽管處的回函也是表示請依權責卓處，北辦處自得依據國有財產法之規定辦理讓售云云（本院卷一第180 頁至第181 頁、卷六第316 頁至第317 頁）。
⑵被告巳○○之辯護人則為其辯護稱：
①被告巳○○並未製作不實之「電話請示紀錄表」：
「電話請示紀錄表」係被告巳○○依被告庚○○指示電詢證人申○○並加以記錄，被告巳○○確有撥打電話，亦已依通話內容據實記載，其並未偽造「電話請示紀錄表」。另被告巳○○於本案申購案簽呈中亦清楚記載：地上原有房屋業已拆除，申購人無法取得陽管處核發之合法建築物證明等內容，被告巳○○並未隱瞞隱匿506-3 地號土地無建築物存在及申購人無法取得合法建築物證明之事實。
②證人申○○雖證稱其意見與「電話請示紀錄表」所載內容不
同，然其為本案利害關係人，其為擔心成為本案被告，自有虛偽證述之可能，所述應不足採信。
③被告巳○○並無圖利他人之動機或壓力：
被告巳○○與證人午○○素未相識，且本案發生時被告巳○○甫分發任職於北辦處，其並無圖利他人之動機或壓力；另倘被告巳○○與被告庚○○、癸○○有共同圖利證人午○○之犯意聯絡，被告巳○○又何以於94年度及95年度年終考績均被評為乙等，且亦未獲升遷，顯見被告巳○○並未與被告庚○○、癸○○共同基於圖利證人午○○之犯意聯絡。
④國有財產法並未要求申購國有非公用土地需檢附合法建築物
證明。且「申購案件處理原則」並非法律或法律授權之法規命令，僅係陽管處基於行政管理上便利所為之函文，對北辦處並無法令上拘束力。
⑤「申購案件處理原則」並非貪污治罪條例第6 條第1 項第4款所稱之「法令」：
北辦處與陽管處並無從屬關係，該原則亦非屬行政程序法第
159 第1 項第2 款所定係為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準之職權命令，實非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定之法令，此由北區辦事處93年10月6 日台財產北改字第0930036331號函（他字卷十二第40頁) ，對於陽管處函復得否讓售存有相佐意見，以及陽管處93年10月22日營陽企字第0930006664號函（他字卷十二第39頁) 復北區辦事處若將土地讓售，衍生糾紛，概由北區辦事處自行負責等語，即可得知云云（本院卷一第122 頁背面、卷六第106 頁至第115 頁、第
323 頁至第326 頁、第329 頁至第330 頁辯護意旨狀）。經查：
㈠被告庚○○自93年6 月4 日起至94年12月止擔任國產局局長
。被告癸○○自93年11月16日起至97年2 月3 日止擔任北辦處處分課股長，被告巳○○則自93年6 月3 日起至95年9 月
6 日止擔任北辦處處分課課員，被告巳○○職司擬辦國有非公用不動產讓售業務，被告癸○○就處分課所主管之國有非公用不動產讓售業務，有審核並簽註意見之職權；被告庚○○擔任國產局局長，其職權係綜理國產局旗下所有業務等情，業據被告3 人自承在卷（他字卷七第141 頁、第159 頁、第251 頁、第275 頁、他字卷八第72頁至第73頁、第88頁、他字卷十二第103 頁、第154 頁至第155 頁、本院卷一第10
0 頁背面、第120 頁至第121 頁、第173 頁背面），並有國產局組織條例在卷可憑，是被告3 人於擔任前開職務期間，屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，殆無疑問。
㈡而劉子瑩、劉冠廷於93年3 月23日向國產局申請承租50 6-3
地號土地（位於陽明山國家公園區範圍內，於93年10月18日辦理分割前部分範圍屬陽明山國家公園範圍內一般管制區第三類使用地，部分範圍則屬道路特別景觀區，分割之歷程詳見附件二）並訂立基地租賃契約後，復於93年3 月23日以基地承租人之身分，檢附陽管處核發之89年陽建字第5 號建造執照，向北辦處申請承購506-3 地號國有非公用土地（即本案申購案），北辦處受理後先由證人辛○○承辦，而因506-3地號土地位於陽明山國家公園範圍內，範圍包含依陽管處92年12月22日營陽企字第0920008950號函所示「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」所列不得出售之道路特別景觀區，且該土地上現無建築物，故證人辛○○遂先於93年4 月15日以北辦處台財產北處字第0930013998號函，函請陽管處查告506-3 地號土地得否辦理讓售，並將該函文副知證人劉冠廷、劉子瑩及渠等之代理人陳貴仁，要求渠等前往陽管處辦理合法建築物認定，經陽管處於93年4 月30日以營陽企字第0930002436號函函覆北辦處稱本案申購案需依「申購案件處理原則」辦理後，證人辛○○即於93年5 月3日簽請勘測課劃分506-3 地號土地一○○○區○道路特別景觀區界線範圍，並將506 之3 地號土地分割出506 之12、50
6 之13地號國有土地（均屬道路特別景觀區範圍），於93年10月18日辦理分割完畢，分割後506 之3 地號土地已不包含道路特別景觀區用地，且全區位於一般管制區第三類使用地。嗣於94年8 月4 日並經評定通過以每平方公尺2 萬2,000元（即每坪7 萬9,200 元），總價4,543 萬元價格讓售，本案申購案並於94年11月前不詳時間由被告巳○○接手承辦等情，業據被告3 人自承在卷（本院卷一第73頁、第101 頁背面至第102 頁、第120 頁至第122 頁、第179 頁背面至第18
1 頁），核與證人辛○○之證述（他字卷十二第58頁至第60頁、本院卷四第168 頁至第169 頁、第172 頁至第173 頁）大致相符，並有臺北市政府都市發展局102 年10月4 日北市都規字第10238270000 號函（本院卷二第5 頁）、88年國基租字第54號國有基地租賃契約書（506-3 地號土地，他字卷二十六第8 頁背面至第9 頁）、北辦處處理租用房地申購案作業時間管制表（收件編號：93AD0000000 號，他字卷六第
153 頁）、93年3 月23日承購國有非公用不動產申請書（申購案編號：93AD0000000 號，他字卷七第228 頁）、北辦處93年4 月1 日土地勘清查表（勘查表編號：93 AB01374號）、使用現況略圖及照片（他字卷十第80頁至第83頁）、國有財產局北區辦事處93年8 月9 日土地勘清查表（勘查表編號：93AB03264 號）及臺北市政府地政處測量大隊93年8 月12日北市地測二字第09330586800 號函（他字卷十第84頁至第86頁）、國有財產局北區辦事處93年10月26日土地勘清查表（勘查表編號：93AD04295 ）、使用現況略圖及照片（他字卷十第87頁至第89頁）、北區辦事處88年市基字第54號國有基地出租案卷影本（他字卷二十三第1 頁至第175 頁背面）、北區辦事處93AD144 號（506 之3 地號國有土地）申購案卷影本（他字卷十九第103 頁至第124 頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年4 月15日台財產北處字第0930013998號函及函稿（他字卷六第82頁至第84頁）、陽管處93年4月30日營陽企字第0930002436號函（他字卷十八第47頁背面）、陽管處94年11月30日營陽企字第0940006647號函（他字卷十八第107 頁）、臺北市政府都市發展局102 年10月4 日北市都規字第10238270000 號函（本院卷二第5 頁背面) 、證人辛○○之簽文（他字卷六第83頁至第84頁）等資料在卷可憑，亦堪認屬實。是證人午○○係以證人劉子瑩、劉冠廷之名義，向北辦處申請承租506-3 地號土地，承租後又以渠等之名義，檢附建造執照，向北辦處申購506-3 地號土地，且證人午○○申購該土地時，該土地上原有建築物業經拆除重建，故該時並無建築物存在等情，應堪認定。
㈢又本案申購案申請人雖為劉子瑩、劉冠廷2 人，有93年3 月
23日承購國有非公用不動產申請書（申購案編號：93AD0000
000 號，他字卷七第228 頁）在卷可憑，惟證人午○○業已證稱：劉子瑩是我妹妹，劉冠廷是我女兒。506-3 地號土地上建號為30098 號建物的建造執照（即89陽建字第5 號建造執照）實際上是由我委託建築師辦理的，承租及申購的資金部分，我孩子的資金都是我，僅是用小孩的名義而已，我妹妹的資金有一部份是她自己的，我將我妹妹的資金轉到台北，有獲得她的同意等語（他字卷十一第7 頁、他字卷十第62頁、本院卷五第50頁至第51頁），足認本案申購案實際申購之人應為證人午○○，應無疑義。至證人午○○雖於本院審理中證稱：本案申購案是用何人名義申請，就是以何人名義申購等語（本院卷五第62頁），然本案申購案確係以劉子瑩、劉冠廷之名義申購，僅實際申購人為證人午○○而已，證人午○○前開於本院審理中所述，尚無礙於本院前開認定。㈣本案申購案由被告巳○○接手承辦後，被告巳○○即於94年
11月3 日簽請再向陽管處函詢申請人領有建造執照，是否符合「申購案件處理原則」之規定，經被告癸○○於94年11月
7 日決行後，北辦處即以台財產北處字第0940044799號發函詢問陽管處。其後於前開函詢尚未獲得結果前之94年11月7日，被告庚○○接獲證人午○○之陳情後，即致電被告癸○○，詢問本案申購案辦理進度，並指示被告癸○○轉知被告巳○○，以致電證人申○○並製作公務電話紀錄之方式簽辦本案申購案，被告癸○○遂將被告庚○○之指示告知被告巳○○，被告巳○○即於94年11月7 日撥打被告庚○○所提供之電話，以電話詢問證人申○○本案申購案是否符合「申購案件處理原則」之規定，並於詢問後製作「電話請示紀錄表」，被告巳○○復於94年11月10日以簽呈檢附「電話請示紀錄表」，及充作地上房屋所有權證明文件之89年陽建字第5號建造執照影本等文件，以辦理本案申購案之審核，經被告癸○○核章後，再呈由處分課課長即證人卯○○核章，最後呈由北辦處秘書即證人子○○於94年11月14日批示同意申購，並將506 之3 地號土地以4,543 萬元讓售予劉子瑩、劉冠廷，且辦妥所有權移轉登記等情，亦為被告三人所自承在卷（本院卷一第73頁、第101 頁背面至第102 頁、第120 頁至第122 頁、第179 頁背面至第181 頁、本院卷四第105 頁、第422 頁），核與證人卯○○、證人子○○之證述（他字卷七第165 頁、本院卷四第397 頁、第418 頁至第419 頁）均大致相符，並有「電話請示紀錄表」及被告巳○○於94年11月10日之簽文影本（他字卷十二第6 頁至第8 頁）、財政部國有財產局北區辦事處93年3 月23日房地讓售案件審查簽核表（申請案號：93AD0000000 號，他字卷十二第52頁至第53頁）、94年8 月8 日國有財產局台灣北區辦事處國有土地計價表（103 年度偵字第6100號卷第40頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年11月7 日台財產北處字第0940044799號函及函稿、簽呈（他字卷十二第32頁至第33頁、本院卷二第29頁背面至第30頁）、財政部國有財產署北區分署104 年12月11日台財產北處字第10400361330 號函及所附之地價調查表、會議紀錄、計價表影本（本院卷一第194 頁至第196頁背面）等資料在卷可憑，是被告巳○○接辦本案申購案後，曾就506-3 地號土地上現並無建築物，是否符合「申購案件處理原則」之規定乙情，發函詢問陽管處，其後被告癸○○轉達被告庚○○之指示後，被告巳○○即依被告庚○○之指示，以電話詢問證人申○○並製作「電話請示紀錄表」，且以「電話請示紀錄表」作為依據，擬辦本案申購案且逐級向上簽核，而經被告癸○○、證人卯○○審核，並經證人子○○核定准予讓售等情，亦堪認定。
㈤起訴意旨認被告庚○○為使證人午○○得以承購506-3 地號
土地，與被告癸○○、巳○○共同基於圖利證人午○○之犯意聯絡，推由被告癸○○指示被告巳○○偽造「電話請示紀錄表」，並以之作為簽核讓售506-3 地號土地之依據等語，被告3 人則分別以上開情詞置辯，是本件所應審酌者乃為：
被告巳○○所製作之「電話請示紀錄表」之內容是否為虛偽不實？本案申購案是否需符合「申購案件處理原則「之規定？及「申購案件處理原則」是否為貪污治罪條例第4 條所稱之「法令」？茲分別論述如下：
⒈「電話請示紀錄表」為被告三人共同推由被告巳○○以不詳方式所偽造之事實，有下列證據可資認定：
⑴「電話請示紀錄表」內容確屬不實乙節，有下列證據可資認定：
①證人申○○於偵查及本院審理中均一致證稱：94年8 月起我
任職於陽管處企劃課擔任課長，一直到96年間為止。我任職期間沒有印象曾接到國產局局長或秘書電話詢問關於申購案件處理原則的有關問題，也沒有印象被告巳○○曾於94年11月7 日打電話詢問有關506-3 地號土地讓售案是否符合「申購案件處理原則」的有關問題。「電話請示紀錄表」上所載內容與我對於本案申購案的認知有所出入，這些內容應該是不正確的，我也不可能會這樣回覆，理由在於，首先依據我的行政經驗，就是否符合「申購案件處理原則」中「合法建築物」之規定部分，陽管處內認定合法建築物的權責單位是建管小組，而非企劃課，北辦處發函陽管處詢問關於國有土地讓售的事項後，雖先由企劃課收文，但企劃課收文後要會簽給建管小組，我不可能會知道陽管處建管小組對於合法建築物認定的意見為何，且最後決行層級為陽管處處長，企劃課也沒有決行權限，被告巳○○來問我是沒有用，以我課長的層級，也無法在電話中回覆是否同意申購。再者，針對承購國有土地許可與否，係涉及人民權益之行政處分，國產局必須要以正式公文檢附相關資料來函詢，陽管處也會就相關資料審認後以正式的公文回覆，這是基本的行政程序，以93年間吳炫三等人之申購案件為例，陽管處接到國產局所發的函文之後，亦有以正式公文回覆，所以我如果接到電話詢問，應該會請對方發正式公文；況且，在我的認知中，合法建築物需有合法建照及使用執照，所以以企劃課的立場，本案申購案之申請人雖已取得建造執照，但不表示蓋出來的房屋就是合法建築，若沒有合法建物，原則上就不會同意申購，所以「電話請示紀錄表」內容的記載有諸多不合理之處等語（他字卷十二第11頁至第16頁、本院卷四第146 頁至第163頁），證人申○○雖證稱其對於被告巳○○是否曾撥打電話並無印象，惟依據其前開證述，已堪認電話請示紀錄表中所載內容，與其擔任企劃課課長之權限不符。
②再佐之，經北辦處於94年11月7 日發函予陽管處，詢問本案
申購案是否合於「申購案件處理原則」之規定後，陽管處係函覆稱：506-3 地號土地上目前並無建築物，請依權責卓處等情，有北辦處94年11月7 日台財產北處字第0940044799號書函及函稿（他字卷十五第196 頁至第196 頁背面、本院卷二第28頁背面至第29頁）、陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函及函稿（他字卷十二第34頁、本院卷二第28頁背面至第29頁）在卷可憑。由前開陽管處94年11月24日回函之函稿以觀，陽管處於接獲北辦處函文後之行政流程，係由陽管處企劃課擬具函文後，以簽呈敬會建管小組，由建管小組出具意見後，再呈由陽管處秘書、副處長審核，最後方由陽管處處長（即證人未○○）決行，且前開函稿中企劃課之原意見亦為：依建管組意見現無建築物可供研判，案內土地本處核發有89年陽建字第5 號建造執照，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築物完工後請領使用執照再據以辦理等情，此有前開函稿在卷可憑（他字卷十二第34頁、本院卷二第28頁背面至第29頁），並經證人申○○證稱：針對證人劉子瑩申購506-3 地號土地案件，企劃課的意見是當時該土地上並無建築物，故無法確認是否為合法建築物，請申請人在建築物完工後，領用使用執照後再據以辦理，亦即是當時申請人無合法建物或無建物，該階段是不同意他來申請的，雖然當時他有建照，但有建照不一定會拿到使用執照，要等到他拿到使用執照後，我們才會認為是合法建物，才會同意申購等語（本院卷四第153 頁）明確。
③由上開證人申○○之證述與陽管處94年11月24日營陽企字第
0940006840號函及稿內容交互以參，就陽管處收文後之處理方式，及陽管處企劃課對本案申購案之意見等節，證人申○○之證述均核與前開函文之內容相符；再者，證人即該時陽管處處長未○○亦證稱：陽明山國家公園範圍內認定合法建築物之權責機關為陽管處之建管小組等語（他字卷十第30頁），亦核與證人申○○所稱企劃課並無認定之權限等情相符，足認證人申○○所述並非虛妄，應可採信。而就本案申購案是否合於「申購案件處理原則」所定「合法建築物」乙情，證人申○○既無對外決行之權限，其意見亦認506-3 地號土地上現無建築物可供判斷，其自無於被告巳○○撥打電話詢問時，反而為不同之說詞之理，足以推論「電話請示紀錄表」所載內容顯均非證人申○○之意見，而屬虛偽不實，至為明確。被告巳○○製作虛偽不實之「電話請示紀錄表」之事實，已堪認定。
④至被告3 人之辯護人雖以：證人申○○與本案有利害關係，
其可能因擔憂成為被告，故而為不實之證述云云。然證人申○○前開證述內容，核與前開陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函及稿中企劃課之意見內容相互吻合等情，業據本院說明如前，足認證人申○○基於陽管處企劃課課長之權責，其對於本案申購案是否合於申購案件處理原則規定之立場，前後並無不一致之處，而陽管處於94年11月24日回函時，自不知本案申購案將有爭議，足徵證人申○○並未為脫免自己責任，因而刻意為虛偽之證述，辯護意旨前開所指，顯屬卸責之詞，自無足採；至辯護意旨雖又以：證人申○○係因已事隔多年，始證稱其對於被告巳○○曾否撥打電話並無印象，其證述亦不明確，不能以其此等不明確之證述，進而為對被告癸○○、巳○○不利之認定云云，然證人申○○雖證稱其對被告巳○○是否有撥打電話並無印象，惟其業已明確證稱其僅為企劃課課長，並無認定是否有合法建築物之權限，且其針對此等電話詢問，僅有可能請詢問者以正式函文向陽管處詢問等語，如前所述，而已明確證稱「電話紀錄表」所載內容並非其回覆內容，辯護意旨以證人申○○前開證述內容並不明確云云，顯有誤會，併予敘明。
⑤至被告巳○○之辯護人為其辯護稱：「電話請示紀錄表」所
載內容包含陽管處建管小組與企劃課雙方之意見，且內容核與陽管處於94年11月24日函覆北辦處之函文內容相符，顯見被告巳○○確有撥打電話云云（本院卷六第110 頁至第111頁）。查：北辦處於94年11月7 日以台財產北處字第0940044799號函文詢問陽管處後，陽管處固以94年11月24日函文函覆北辦處稱「請依權責卓處」，然該等文字並非陽管處企劃課之意見等情，業據本院說明如前，而證人申○○亦證稱其不可能事先得知陽管處建管小組之意見等，如前所述，證人申○○自不可能事先於電話中即將建管小組之意見告知被告巳○○，則由「電話請示紀錄表」中同時含有建管小組及企劃課之意見，反益見「電話請示紀錄表」內容顯屬虛偽不實，辯護意旨前開所指，自不足採。
⑥被告巳○○之辯護人雖又以：被告巳○○於製作「電話請示
紀錄表」前已先發函予陽管處，若其致電證人申○○後，所得到之答覆為不同意讓售，則因被告巳○○已先發函詢問陽管處，陽管處必定會函覆不同意讓售，被告巳○○何以敢製作虛偽不實之公務電話記錄云云（本院卷六第110 頁）。惟查：證人申○○並非有權認定合法建築物之權責單位，其亦不知建管小組意見，故不可能答覆是否同意讓售等情，業據其證述如前，是辯護意旨前開所指，就前提事實部分即已有誤會，自不足為有利於被告巳○○之認定，併此敘明。
⑵而被告3 人係共同推由被告巳○○製作該不實之「電話請示紀錄表」等情，亦有下列證據可資認定：
①被告巳○○係依被告癸○○所轉達被告庚○○之建議，始以
致電陽管處鄭課長並製作「電話請示紀錄表」之方式簽辦本案申購案等情，業據本院認定如前；且被告巳○○於簽辦本案申購案之簽呈中亦載明：經奉局長電話諭示，業與陽管處取得聯繫，且經該處指定企劃課鄭課長為本處洽詢對象，請本處就本案情形是否符合上開處理原則乙節，逕電洽該處請示意見，並就洽詢結果作成電話記錄備查等內容，此有前開房地讓售案件審查簽核表及簽呈1 份在卷可憑（他字卷十二第93頁至第94頁），則被告巳○○之所以製作「電話請示紀錄表」，係受被告庚○○之指示，應無疑義；又被告巳○○雖係本案申購案之承辦人，其雖有應儘速將本案辦理終結之壓力，惟其就本案申購案最終審核結果如何，並無利害關係，甚且倘本案申購案最終未能簽准讓售，其更能免去後續行政作業之煩，是被告庚○○若僅單純指示被告巳○○以電話詢問方式處理，被告巳○○實無主動偽造「電話請示紀錄表」，自陷於偽造公文書重罪之動機或壓力；再參之被告庚○○曾因證人午○○申請分割506 地號土地案件，主動召開協調會並在會議中表示同意午○○申請分割等情，有88年1 月21日協調會會議紀錄（他字卷二十七第79頁至第80頁）在卷可憑，其復自承證人午○○曾向其陳情本案申購案，其並有親自與證人午○○會面等語（本院卷四第105 頁、第422 頁），足認被告庚○○對本案申購案之關心程度，亦顯然超越其他申購案件，是其亦有透過被告癸○○指示被告巳○○製作虛偽「電話請示紀錄表」之動機；而被告巳○○就本案申購案並未實際與被告庚○○接觸，均係透過被告癸○○居間傳達等情，業據本院認定如前，且被告癸○○為被告巳○○之直接上級，其復已知悉被告巳○○曾以正式公文向陽管處函詢，其就被告巳○○在「電話請示紀錄表」內容係屬虛偽等情，自屬知情，至為明確，是堪認被告癸○○及巳○○均係受被告庚○○之指示，由被告癸○○轉告被告巳○○，製作不實之「電話請示紀錄表」等事實，應堪認定。
②至被告癸○○雖辯稱：當時是被告庚○○先打電話詢問我本
案的進度，我有告知被告庚○○已經發函給陽管處，被告庚○○說發函陽管處也不會正面回復，要我們以電話紀錄解決，後來被告庚○○打電話告知我及被告巳○○可以跟證人申○○聯絡，我們才會這樣辦理，而且是局長提供的窗口，我沒有理由懷疑被告庚○○，我也是相信被告巳○○所製作的公務電話記錄云云（他字卷七第143-144 頁、第145 頁背面、第146 頁、第160 頁背面、第162 頁、他字卷十二第106頁、第107 頁、第109 頁、第122 ），而辯稱其信任被告庚○○、巳○○云云。然被告巳○○並未直接與被告庚○○接觸，業據渠等自承在卷，而被告巳○○亦無在未受指示之情形下，自行為辦結本案申購案而刻意製作不實之「電話請示紀錄表」之動機，亦經本院認定如前，則居間聯繫之被告癸○○自居於重要地位，其對於「電話請示紀錄表」內容係屬不實，自係明知，被告癸○○前開所辯，顯與本院前開認定不符，自不足採。
⒉被告3 人明知「電話請示紀錄表」係屬不實，猶推由被告巳
○○以前開不實之「電話請示紀錄表」簽辦本案申購案，業已違背「申購案件處理原則」之規定，茲說明如下：
⑴本案申購案應有「申購案件處理原則」之適用：
①按經財政部於87年6 月5 日邀請內政部營建署、地政司、各
國家公園管理處等相關機關會商獲致結論如下：國家公園內國有土地之申購案件，於內政部營建署訂定國家公園範圍內公有土地出售之處理原則前，由國有財產局各地區辦事處、分處逐案徵詢各該國家公園管理處意見後研辦；而為簡化行政作業程序，免逐案徵詢意見，民眾申購陽明山國家公園範圍內國有土地之處理原則，如屬於一般管制區，若民眾與財政部國有財產局訂有國有基地租賃契約書，且為合法建築物，原則同意國有土地申購，且如為此類案件，請申購人向陽管處申請合法建築物認定憑辦等情，有財政部國有財產署
105 年7 月1 日台財產署管字第10500178480 號函及所檢附財政部87年8 月4 日臺財管第00000000號函、內政部營建署陽明山國家公園92年12月22日營陽企字第0920008950號函在卷可憑（本院卷一第214 頁、第217 頁、第220 頁背面、本院卷二第9 頁至第15頁），是依上開會商結論，就陽明山國家公園範圍內國有土地，財政部轄下國產局各地區辦事處受理案件後，應遵守「申購案件處理原則」之規範，或徵詢陽管處之意見辦理。
②佐之，本案申購案前手承辦人即證人辛○○證稱：關於國有
土地之申購，依據「申購案件處理原則」之規定，均會尊重陽管處之意見等語（本院卷四第174 頁）；被告癸○○並以證人身份證稱：針對陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件，一般都會徵求陽管處同意才會同意讓售等語（本院卷六第50頁）；被告庚○○並於本院審理中陳稱：申購陽明山國家公園範圍內土地應依據「申購案件處理原則」辦理等語（本院卷四第178 頁）；再參以506-3 地號土地分割後之506-12 地號土地、506-13地號土地，因其範圍位於國家公園範圍內特別景觀區，故就此部分不予讓售等情，亦有財政部國有財產局北區辦事處93年3 月23日房地讓售案件審查簽核表（申請案號：93AD0000000 ，他字卷十二第72頁至第73頁背面）在卷可憑；另證人劉冠廷亦曾向北辦處申購506-5 地號土地，亦因該筆土地位於特別景觀區，係陽管處不同意申購之地區，是該案件由北辦處人員逕予註銷等情，有內政部營建署陽明山國家公園管理處93年4 月30日營陽企字第0930002436號函（他字卷十八第47背面）、506 之3 、之4 、之5地號土地承購案93年5 月20日簽文影本（他字卷六第83頁至第84頁）等資料在卷可憑，足認北辦處承辦國有土地申購案件，若民眾申請讓售之土地位於陽明山國家公園保護區內，除需審查是否符合國有財產法之規定外，北辦處實務操作上，亦均會依據前開會商結論辦理，即需符合「申購案件處理原則」之規定，或以個案徵詢陽管處之意見後，始得決定是否同意辦理讓售。
③而證人午○○係以基地承租人之名義，依據國有財產法第49
條申請承購506-3 地號土地，該筆土地位於陽明山國家公園保護區之一般管制區第三類使用區範圍內等情，業據本院認定如前。則因506-3 地號土地位於國家公園範圍一般管制區內，且申請人與國產局訂有基地租賃契約，北辦處於審核本案申購案時，就是否同意讓售506-3 地號土地，除需審查是否合於國有財產法第49條及相關規定之規定外，尚需審酌是否合於「申購案件處理原則」之規定，即除訂有基地租約外，該基地上建物亦需為合法建築物，始原則上得准予讓售，否則即應徵詢陽管處之意見以憑辦。
⑵本案申購案因申請人並未領有合法建築物證明，而不符合「
申購案件處理原則」所訂已有基地租約且為合法建築物，原則上得准予讓售之情形：
①本案申購案申請人申請承購506-3 地號土地時，該筆土地上
原存在之建築物業經重新整建，是該筆土地上並無建築物存在，申請人僅領有陽管處所核發之89年陽建字第5 號建築執照等情，業據本院認定如前；且證人辛○○承辦本案申購案時，曾發函詢問陽管處對於本案申購案之意見，被告巳○○接手承辦本案申購案時，亦曾奉簽核准以北辦處名義，發函詢問陽管處對於本案申購案之意見等情，亦有財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年4 月15日台財產北處字第0930013998號函及函稿（他字卷六第82頁至第84頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年11月7 日台財產北處字第0940044799號函及函稿、簽呈（他字卷十二第32頁至第33頁）在卷可憑，由此觀之，申請人雖以基地承租人之名義申購506-3 地號土地，惟申請人申請承購時該土地上已無建物，則是否合於前開「申購案件處理原則」中原則得准予讓售之情形，確有疑義。
②而北辦處於94年11月7 日就本案申購案是否符合「申購案件
處理原則」之規定，發函詢問陽管處之意見後，經陽管處函覆以：查案內土地本處核發有89年陽建字第5 號建造執照，刻正施工中，目前並無建築物，請依權責卓處等情，有陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函及函稿（他字卷十二第34頁、本院卷二第28頁背面至第29頁）在卷可憑，前開陽管處函文內容雖僅稱「請依權責卓處」，並未言明本案申購案究竟有無「申購案件處理原則」之適用，然該函文內容顯已明示506-3 地號土地上現無建築物，於此情況下，自無從認申購人業已取得合法建築物證明，本案申購案自不符合「申購案件處理原則」所定原則上得准予讓售之情形。
③且本案案發後，經向陽管處查詢是否曾發給合法建築物證明
之結果，陽管處復函覆稱並未核發合法房屋證明予506-3 地號土地，此亦有該處102 年11月29日營陽密環字第1020007022號函（他字卷十七第192 頁），亦同本院前開認定。
⑶綜上，506-3 地號土地上既無建築物，本案申購案申請人自
無從取得合法建築物證明，自難認業已符合「申購案件處理原則」中原則得予讓售之規定；而被告庚○○透過被告癸○○指示被告巳○○以電話詢問陽管處，並由被告巳○○製作不實之「電話請示紀錄表」據以簽辦本案申購案，足認被告
3 人係明知本案申購案確有此等疑義，猶推由被告巳○○以製作虛偽「電話請示紀錄表」之方式簽辦本案申購案，而作出與事實不合之行政行為，使證人卯○○、子○○誤認於陽管處業已認本案申購案與「申購案件處理原則」規定並無不符，因而同意讓售，乃係利用機關內部分層負責之機制，藉由相關主管信任擬辦之同仁之查核及判斷，僅就本案申購案內容採書面審核程序之機會，以遂行圖利之目的，確實已損及北辦處審查民眾申購國有土地之正確性，並衍生違背「申購案件處理原則」之行為，應無疑義。
⒊被告3 人前開所為，係對渠等主管或監督事務範圍之事務，
明知違反應遵守之「申購案件處理原則」之規定，因而圖利證人午○○等事實，有下列證據可資證明：
⑴按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務
圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益之情形。所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務；所謂「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言。此種主管之事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，協辦或會辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均在所不計，更不以有最終決定之權責為限，有最高法院31年上字第304 號判例、90年台上字第510 號、97年度台上字第2019號判決意旨可資參照。查：被告巳○○自93年6 月3 日高考及格分發起至95年9 月6 日止均擔任北辦處處分課課員，負責擬辦國有非公用不動產讓售業務等情，業據被告巳○○陳述在卷（本院卷一第120 頁至第121 頁），並經本院認定如前，且有財政部國有財產署北區分署104 年12月8 日台財產北人字第10400361120 號函及所附之被告巳○○94年考績資料1 份在卷可憑（本院卷一第192 頁至第193 頁）；而被告癸○○自93年11月16日起至97年2 月3 日止擔任北辦處處分課股長，又本案申購案由被告巳○○擬辦後，再呈由被告癸○○審核等情，業據本院認定如前。揆諸前揭說明，有關本案申購案之事務，於被告癸○○、巳○○分別擔任處分課課長、課員期間，自屬渠等所主管之事務。而國產局綜理國有財產事務，並視業務需要於各地區分設辦事處，承國產局之命，掌理國有財產之清查、管理、處理、改良利用、估價…等業務，並於辦事處下分設單位，分股辦事，被告庚○○於94年間擔任國產局局長，亦經本院認定如前，其雖非國有非公用財產讓售業務之直接承辦人，亦非依分層負責規定，需負責審核或核定國有非公用不動產讓售業務之人，惟其就國產局轄下所設北辦處承辦之業務，有綜理之權限，其自屬對國有非公用不動產讓售業務有監督權限之人，亦先予敘明。
⑵按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「職權命令」，係
指行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，依司法院釋字第443 號、第479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述規定所稱之「法令」。（被告3 人為前開行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項已有修正，惟經新舊法比較之結果，以98年4 月22日修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定，對被告庚○○最為有利，故此處即援引現行貪污治罪條例之規定，此部分詳見後述貳、㈡新舊法比較）此與行政程序法第159 條「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。又上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為，此有最高法院102 年度台上字第4334號、98年度台上字第2019號、103 年度台上字第2753號判決意旨參照。本案被告3 人前開所為，業已違反「申購案件處理原則」之規定，如前所述，且查：
①「申購案件處理原則」乃陽管處針對申購國家公園內國有土
地案件，研提得否同意該土地出售之處理意見，其後經內政部營建署以89年11月7 日89營署園字第55566 號函准予核備，嗣91年、92年間並經內政部營建署同意修正，該處理原則係於行政程序法施行前所訂定，並非基於法律授權所訂定等情，有內政部營建署102 年12月18日營署園字第1022925736號函（他字卷十四第56頁）在卷可憑。是「申購案件處理原則」並非基於法律授權所訂定，而係陽管處為永續保育國家特殊景觀、生態系統，保存生物多樣性及文化多元性並供國民之育樂及研究，保護國家公園區域，依據內政部之指示，針對陽明山國家公園範圍內土地之申購案件是否同意讓售，係所為之具體細節性規範。
②而陽管處之所以訂定「申購案件處理原則」，乃係因依據財
政部於87年6 月5 日召集相關部會之會商結論㈢：「國家公園內國有土地之申購案件，於內政部營建署訂定國家公園範圍內公有土地出售之處理原則前，由國有財產局各地區辦事處、分處逐案徵詢各該國家公園管理處意見後研辦」，財政部並以87年8 月4 日台財產管字第00000000號函囑陽管處依據前開會商結論辦理，陽管處始依前開會商結論訂定「申購案件處理原則」等情，有陽管處91年4 月10日91營陽企字第02416 號函（本院卷二第17頁) 在卷可憑。
③「申購案件處理原則」雖係陽管處基於行政機關相互間配合
所制訂，非基於法律之授權，且陽管處雖係陽明山國家公園之主管機關，然並非直接職司國有土地讓售之權責單位，對陽明山國家公園範圍內國有土地之讓售，並無直接准駁之權限，惟財政部轄下國產局各地區辦事處及分處於辦理國有土地讓售案件時，已遵循前開會商結論而遵守「申購案件處理原則」之規範，此部分業經本院說明如前，則「申購案件處理原則」雖為陽管處所為非直接對外發生法規效果之一般、抽象之規定，然因國產局適用前開原則之結果，若有違反者，即不予讓售，則對於所欲保護之國家、社會法益有所影響外，實質上影響申購陽明山國家公園範圍內國有土地民眾之權益，是該處理原則之規定，除為國家公園特殊自然或人文景觀之保護外，亦兼及陽明山國家公園範圍內土地之利用，因而對外發生法律效果，性質上自應屬「對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，至為明確。
④是被告癸○○及巳○○對其主管之事務，被告庚○○對於其
監督之事務，明知依「申購案件處理原則」之規定，應經陽管處認定為合法建築物，或需徵得陽管處之同意，始得辦理讓售，卻仍推由被告巳○○以偽造之「電話請示紀錄表」作為依據簽准讓售，渠等所為顯已違背「申購案件處理原則」此一對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。而本案申購案經被告巳○○擬辦後，由被告癸○○審核，再經不知情之證人卯○○審核後，方由不知情之證人子○○核定准予讓售，如前所述，且證人卯○○、子○○顯已因「電話紀錄表」之記載，而認本案申購案與「申購案件處理原則」並無不符，始因而同意讓售，足認被告3 人前開所為，已達使本案申購案得以通過之結果，證人午○○並因而取得依北辦處所核定之價格承購506-3 地號土地之資格，揆諸前開說明，此等資格自屬財產上利益，渠等所為所為顯已使證人午○○圖得不法利益，兩者有相當因果關係，至為明確，被告3 人前開圖利證人午○○之犯行，自堪認定。
㈥至被告3人及渠等之辯護人雖分別以下開情詞置辯：
⒈被告庚○○、癸○○之辯護人雖為渠等辯護稱：本案申購案
因506-3 地號土地上之建築物業已拆除，惟申購人取得建設執照施工中，故並非認定是否取得「合法建築物」證明之問題，應係「申購案件處理原則」之例外情形；且「申購案件處理原則」歷次版本，均未指明該處理原則係專為依據國有財產法第49條第1 項規定之申購案而訂定，故本案申購案地上建物尚未建築完成之情形，自當認屬「申購案件處理原則」之例外情形，而不適用「申購案件處理原則」第2 點所定需檢附合法建築物證明之情形云云。然查：
⑴按非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直
接使用人。前項得予讓售之不動產範圍，由行政院另定之。前項讓售，由財政部國有財產局辦理之，89年1 月12日修正之國有財產法第49條定有明文；又「申購案件處理原則」中第2 點亦載明：「若民眾與國產局訂立國有基地租賃契約書」等文字內容，業如前述，參酌前開規定內容，足認「申購案件處理原則」第2 點所示部分，應係指民眾依國有財產法第49條規定向國產局申購國有土地之情形，方有訂有基地租賃契約之可能；而參諸本案申購案申請人以基地承租人名義申請承租506-3 地號土地，亦係經核符合國有財產法第49條第1 項之規定，故而准予讓售，此亦有財政部國有財產局北區辦事處93年3 月23日房地讓售案件審查簽核表（申請案號：93AD0000000 ，他字卷十二第72頁至第73頁背面）在卷可憑，並經本院認定如前，則本案申購案自屬「申購案件處理原則」第2 點所稱民眾與國產局訂有基地租賃契約之情形，至為灼然。辯護意旨以「申購案件處理原則」第2 點並非專為依據國有財產法第49條第1 項規定之申購案而訂定云云，顯屬率斷。
⑵辯護意旨雖又以：本案申購案於申請時，因地上建物尚未建
築完成，故並非「申購案件處理原則」所定之情形云云。然本案申請人申請承購時506-3 地號土地時，因該土地上並非全無建築物，而係正在施工中，且申請人亦領有建造執照，業如前述，故與土地上全無建物之情形，仍然有別，而有「申購案件處理原則」之適用，辯護意旨前開所指，顯有誤會，附此敘明。
⑶至被告庚○○之辯護人雖為其辯護稱：被告庚○○並不知本
案申購案認定土地上是否有合法建築物，顯有疑義，亦未曾試圖掩飾506-3 地號土地上並無地上物之情形云云。然查：
被告癸○○業以明確證稱：被告庚○○有詢問本案申購案是否有疑義，我有向被告庚○○說明因506-3 地號土地的地上建物正在興建中，其情形與陽管處原則同意讓售的規定有別，以往這種情況都會去詢問陽管處之意見等語（本院卷六第49頁），足認被告庚○○之辯護人前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒉被告3 人雖又辯稱：陽管處已於94年11月24日函覆北辦處，
請北辦處依權責卓處，顯見本案申購案並無不符合「申購案件處理原則」之情形云云；被告庚○○之辯護人亦為被告庚○○辯護稱：證人即陽管處處長未○○已證稱506-3 地號土地上之房屋，係在建築法實施前所建造之原有房屋，89年間申請建造執照時，已依法認定為合法房屋，始核發建造執照等語，且「申購案件處理原則」中所稱「合法建物」，應係指原有及現有之合法建物，故本案申購案顯然合乎「申購案件處理原則」之規定云云。查：
⑴陽管處雖曾於94年11月24日函覆北辦處稱：查案內土地本處
核發有89年陽建字第5 號建造執照，刻正施工中，目前並無建築物，請依權責卓處等情，有前開陽管處94年11月24日營陽企字第0940006840號函及函稿（他字卷十二第34頁、本院卷二第28頁背面至第29頁）在卷可憑，如前所述，惟該函文並未肯認506-3 地號土地上建物為合法建築物，亦未表示本案申購案合於「申購案件處理原則」之規定，反稱該土地上並無建築物，是由陽管處前開函文文字敘述內容判斷，已難認陽管處認為本案申購案已然符合「申購案件處理原則」之規定，或陽管處業已同意申購。再參以，負責決行前開陽管處函文之證人未○○亦於偵查中證稱：北辦處就本案申購案發函詢問意見後，原先企劃課的意見是：『查案內土地本處核發有89陽建字第0005號建造執照，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築物完工後請領使用執照再據以辦理』、『依建管小組意見，無建築物可供研判』，建管小組則提出3 點意見，第1 點：「說明二，尚無法確認據以辦理擬請刪除加註『請依權責卓處』」。第2 點：「目前並無建築物」。第3 點：「是並呈鈞裁」。後來經我修改為「目前並無建築物，請依權責卓處」，我是依據建管小組的意見進行函稿的修飾，陽管處對於國有土地的申購，還是必須依據「申購案件處理原則」的辦法，而國產局除依照相關法令規定辦理承購外，也應依照「申購案件處理原則」辦理，所以我才修正為請依權責卓處，但是陽管處給北辦處的回函（即94年11月24日營陽企字第0940006840號函）並沒有明確告知是否為合法建築物，並不能作為陽管處業已核發合法建築物證明之證明文件等語（他字卷十第32頁至第34頁），是其亦證稱前開陽管處函文並未認定506-3 地號土地上之建築物乃合法建築物。
⑵至前開陽管處94年1 月24日函文固函覆稱「請依權責卓處」
，惟陽管處乃職司陽明山國家公園範圍內國有土地之管理，至國有土地之讓售本即係國產局及轄下辦事處之權責，是北辦處本即應本於權責而為認定，此觀證人未○○前開證述即明，尚難以陽管處前開函覆內容，即認本案申購案與「申購案件處理原則」之規定並無不符。被告3 人前開所辯，自屬事後卸責之詞，不足採信。
⑶至證人未○○雖於本院審理中改稱：合法建築物的認定，在
建築法實施之前的建物，不需有建造執照及使用執照，另一種是在建築法實施之後的建築物。506-3 地號土地上建物，在89年間民眾申請核發建造執照時，陽管處已經審核過合法房屋的要件，並據以核發建造執照（即89年陽建字第5 號建造執照），其後合法房屋的拆除，跟使用執照沒有什麼關係，既然已經核發建造執照，北辦處即應依法辦理等語（本院卷五第37頁至第39頁、第41頁、第45頁至第46頁），其前開證述，顯與其於偵查中所述有異。惟證人未○○前因其明知506-3 地號土地上之建物並不具「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」所定合法建築物之資格，為圖利證人午○○，仍違法認定506-3 地號土地上建築物為59年7 月4 日前已建造完成之建築物，並據以核發89年度陽建字第5 號建造執照等情，而涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，並經本院以103 年度訴字第64號判決判處應執行有期徒刑6 年（尚未確定），此有前開判決1 份在卷可憑。證人未○○既因與本案申購案相關之案件遭法院判處罪刑，其為免於本案申購案中再受牽連，或遭認陽管處前開94年11月24日回函函文，亦係為圖利證人午○○所為，是其自有於陳述時避重就輕之動機，其於本院審理中所述，是否可信，即屬有疑；況其亦於本院審理中證稱：關於合法建築物之認定，是陽管處建管小組的權責，且有建造執照不等於可以取得使用執照，建管小組的會簽意見是雖然刪掉尚無法確認，但也無法加註說是有合法建物，只能加註請依權責卓處等語（本院卷五第27頁、第39頁、第46頁），是其於本院審理中所述，顯然前後不一，且說詞反覆，自難以其前開證述，而為有利於被告3 人之認定。
⑷至辯護意旨雖又以：依據證人未○○之證述，「申購案件處
理原則」中所稱「合法建物」，應係指「原有」及「現有」之合法建物云云。然查：經辯護人於本院審理時詢問：「申購案件處理原則」中之合法建物，是否包含「原有的合法建物」及「現有的合法建物」此問題後，證人未○○係答覆稱：關於合法建物，我剛才已經說明，一個是在建築法實施之前，由一般人民提出的合法建築物，一個是在建築法實施之後，依照規定申請的建造執照及使用執照，所以您剛才問我一般的合法建築物的話，就是我方稱的這兩類，這兩類都是「申購案件處理原則」中所稱的合法建物等語，有本院審判筆錄在卷可憑（本院卷五第41頁），則證人未○○所稱兩類合法建築物，顯係係以建築法施行前後作為區隔，其並未證稱「申購案件處理原則」的合法建築物包含原有建物及現有建物，辯護意旨前開所指，顯屬率斷，併予敘明。
⒊被告癸○○之辯護人則為其辯護稱：本案申購案申請人亦以
93年4 月21日申請函，向陽管處請求認定該處先前核發之建造執照，係基於原有房屋係合法建築物申請改建而核發，並於申請函中說明係為申購國有土地，經陽管處以93年6 月10日營陽建字第0936000816號函函覆稱該原有房屋確實具有合法建築物之資格，證人未○○更證稱：前開函文業已認定具有合法建築物之資格等語，足認陽管處已明知506-3 地號土地現無建物，亦未要求應待建築物建築完成取得使用執照再洽該處認定云云。查：
⑴證人陳貴仁以本案申購案申請人代理人之身分，向陽管處申
請核發89陽建字第0005號建造執照係基於原有合法房屋申請改建而核發，經陽管處函覆稱：說明：經查本處核發89年陽建字第5 號建造執照資料卷宗，該建築核准案確係以具原有合法建物資料，符合本園修訂一般管制區土地使用分區管制要點規定予以核准改建；本函僅係辦理申購國有土地之使用」等內容，此有證人陳貴仁於93年4 月21日申請函及陽管處93年6 月10日營陽建字第0936000816號函在卷可憑（他字卷二十二第230 頁、第232 頁），固堪認定，然陽管處前開函覆內容，係指506-3 地號土地原有之建物具備合法建築物資格而言，與本案申購案申請人申購時之現況是否符合「申購案件處理原則」之規定無涉。
⑵而本案申購案申請時，506-3 地號土地並無建物乙情，業如
前述，而陽管處亦未於前開94年11月24日函文中表達同意讓售之意旨，尚難以陽管處於94年11月24日函覆北辦處之函文中，並未要求北辦處待該建物建築完成並取得使用執照後，再發函予陽管處乙情，即認本案申購案業已符合「申購案件處理原則」之規定，辯護意旨前開所指，尚嫌率斷。且該時506-3 地號土地上之建物既尚在施工中，則該建物是否會建築完成並取得使用執照，尚屬未定，陽管處自無從於函文中加註此等條件，併予敘明⒋又被告癸○○、巳○○雖均辯稱：並不認識證人午○○，並
無圖利證人午○○之動機與犯意，縱有疏失，亦難認有圖利之故意或登載不實等犯行云云（本院卷六第314 頁）；渠等之辯護人亦為渠等辯護稱：渠等並無圖利證人午○○之犯意，且被告巳○○於94年間之考績為乙等，顯見被告巳○○並無圖利之犯意云云。然查，被告3 人係以不實之「電話請示紀錄表」作為簽准讓售本案申購案之依據，業如前述，雖因被告3 人均否認犯行，而無從察知渠等之實際動機為何，惟渠等前開所為，顯非單純之行政疏失，自有圖利申請人之犯意，已甚為明確；且刑法上之圖利他人罪，並不以與該他人有親友關係，或熟識之人為限，至於為何圖利他人？行為人犯罪之行為態樣各有不同，實難以被告癸○○及巳○○與證人午○○彼此不熟識，即認無圖利之動機與犯意。至被告巳○○於94年雖未獲評為甲等，此有財政部國有財產署北區分署104 年12月8 日台財產北人字第10400361120 號函及所附之被告巳○○94年考績資料1 份（本院卷一第192 頁至第19
3 頁），惟公務員考績評等之項目多端，被告巳○○縱遭評定為乙等，亦無從以此推論其並無圖利之犯意。被告癸○○、巳○○與渠等之辯護人前開所辯，即非可採。
⒌至被告3 人雖又辯稱：財政部與內政部為平行機關，北辦處
與陽管處並非上下級機關，「申購案件處理原則」並非上級機關對下級機關或長官對屬官之行政規則，又「申購案件處理原則」並無法源依據，亦非國有財產法相關法規所規定之證明文件，僅是行政機關間相互配合之公文而已，依據財政部87年8 月4 日的函示，亦未規定國產局出售國有土地需依據陽管處之意見，內政部及其所屬機關如欲限制國家公園範圍內國有土地之出售，應報請行政院核定後，始得拘束財政部及其所屬機關，而針對國家公園範圍內國有土地之讓售，內政部與財政部亦歷經多次會議折衝後，內政部始以100 年10月11日內台營字第0990811427號函陳報行政院對於特定範圍土地禁止辦理出售及新租，並經行政院以100 年4 月6 日院臺建字第1000015244號函核准照辦，因此陽管處上開「處理原則」及92年12月22日之公文，應非圖利罪所稱之「法令」云云（本院卷六第106 頁），而辯稱「申購案件處理原則」並非行政程序法所稱之行政規則或職權命令，且對國產局及轄下辦事處均無拘束力，並非對多數不特定人民對外發生法律效果之規定云云。查：「申購案件處理原則」係制定於行政程序法施行之前，是該原則之制定過程及屬性縱不符合行政程序法第159 條所定行政規則之定義，亦無礙於其屬於行政規則之本質，此有內政部營建署102 年12月18日營署園字第1022925736號函（他字卷十四第56頁）在卷可憑；況揆諸前開說明，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」，尚包含「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，是縱「申購案件處理原則」與行政程序法所定行政規則之定義不符，而難認歸類為行政程序法所定之行政規則，然其適用之結果，既已對外發生法律效果，業據本院說明如前，自亦屬前開規定所稱之「法令」，至為灼然。辯護意旨前開所指，顯屬誤解。
⒍至被告巳○○雖辯稱：506-3 地號土地雖位於陽明山國家公
園範圍內，但依據國有財產法第49條之規定，並未要求本案申購案需檢附合法建築物證明，本案申請人也已取得陽管處所核發之建造執照云云；被告癸○○之辯護人則為其辯護稱：陽管處以103 年3 月3 日營陽企字第1030001186號函明確表示「申購案件處理原則」係該處提供國產局辦理民眾申購本園國有土地之參考，其買賣之准駁與否係依國有財產法相關規定辦理等內容，顯見「申購案件處理原則」並無拘束北辦處之效力云云（本院卷四第328 頁至第329 頁）。惟查：
⑴本案申購案之前後任承辦人，即證人辛○○及被告巳○○，
均曾就本案申購案是否適用「申購案件處理原則」，發函詢問陽管處之意見，業如前述，是縱「申購案件處理原則」係陽管處所制訂，然依據前開財政部與內政部之會商結論，已有拘束北辦處人員之效力，縱此效力僅係行政機關互相配合之結果，亦無礙於「申購案件處理原則」係「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之認定。辯護意旨前開所指，自不足採。
⑵至被告癸○○又辯稱：財政部於94年間即表達不認同「申購
案件處理原則」之意見，並於94年8 月1 日即函知營建署表示「…本部承行政院之命，綜理國有財產事務，設國有財產局承辦該項業務，是以符合法律規定得予出售要件者，該局自當依程序辦理出售」，而請營建署停止適用「申購案件處理原則」之規定，此有前開函文在卷可憑（至財政部94年8月1 日台財產管字第0940023570號函，本院卷四第238 頁至第239 頁），顯見本案申購案並無「申購案件處理原則」之適用云云。查：財政部固曾於94年8 月1 日發函予內政部營建署，建請停止適用「申購案件處理原則」之規定，此有財政部94年8 月1 日台財產管字第0940023570號函（本院卷四第238 頁至第239 頁）在卷可憑，惟此僅係財政部之建議，陽管處亦未因此停止適用「申購案件處理原則」；且依內政部、財政部於94年12月13日之會議決議，國家公園法為特別法，位於國家公園內國有非公用土地讓售仍請依現行之「申購案件處理原則」辦理。另一般管制區除依國有財產法第49條第3 項規定有合併使用必要之鄰地所有權人及第52-2條規定民國35年12月31日前已供建築、居住使用至今之直接使用人，得依國有財產法規定申請讓售，仍請逐案徵詢管理處意見（含合法建築物認定）辦理等情，亦有內政部94年12月20日營署園字第0942923222號函所檢附會議紀錄在卷可憑（本院卷四第246 頁至第248 頁），足認本案並無不適用「申購案件處理原則」之情形，被告癸○○前開所辯，自難憑採。
㈦至公訴意旨雖又以：
⒈公訴意旨雖又以被告三人違法以公務電話紀錄代替正式之函
文云云，然查：證人子○○、辛○○均於本院審理中證稱：以電話詢問記錄代替往返公文，在申購案件及申租案件中都會有這種處理方式等語（本院卷四第93頁、第177 頁）；且依行政院秘書處88年3 月印製之文書處理檔案管理手冊規定，公務電話記錄為公文類別之一種，凡公務上聯繫、洽詢、通知等可以電話簡單正確說明之事項，可做成公務電話紀錄。國有財產署（即國產局）所屬分署為服務民眾、減少公文往返時間，乃依上述規定，設置電話或口頭請辦事項處理表、電話通知補正紀錄表、處理申租、申購等案件需聯繫、洽詢、通知事項，並將辦理情形納入為民服務績效統計等情，有財政部國有財產署103 年3 月10日台財產署管字第10340004120 號函、行政院秘書處88年3 月印製之文書處理檔案管理手冊各1 份（本院卷二第44頁至第58頁）等資料在卷可憑，是公訴意旨前開所指，尚嫌率斷。
⒉公訴意旨又以：被告巳○○辦理本案申購案之讓售審查前，
復發現證人江靜福於93年10月26日製作之土地勘查表已逾6個月之有效期限，再於94年11月9 日上午8 時40分簽請勘測課辦理複勘，並親自持自行簽辦未經主管簽核之簽呈，以上級長官催辦為由，指示勘測課約僱人員江靜福辦理複勘。詎江靜福（所涉公文書登載不實罪嫌部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103 年度偵字第16276 號為不起訴處分在案）明知未實際前往現場複勘，逕於同日上午9 時15分在簽呈上不實記載「本件申購案經現場複勘結果與原勘查表相符，原案還請卓處」，於同日呈由不知情之技正丑○○，丑○○速於同日中午12時批示後交予被告巳○○憑以辦理申購案審查。被告巳○○明知上情，仍於94年11月10日製作房地讓售案件審查表，檢附「電話請示紀錄表」、94年11月9 日勘查簽呈（未檢附勘查紀錄表）擬辦讓售506-3 地號土地，被告癸○○明知被告巳○○檢附之勘查紀錄表亦不符合規定，竟予以核章云云。經查：
⑴被告巳○○於94年11月9 日上午8 時40分，以506-3 地號土
地原勘查表( 即93年10月23日製作之勘查表) 逾6 個月有效期為由，簽請勘測課複勘，並親自將該簽呈送交證人江靜福，惟證人江靜福並未至506-3 地號土地現場複勘，即於94年11月9 日9 時15分許逕在該簽呈記載「本件申購乙案，經現場複勘結果與原勘查表相符，原案還請卓處」等文字，並交予勘測課之技正丑○○，丑○○於同日中午12時批示後交予被告巳○○等情，業據證人江靜福證述在卷（他字卷十第11
4 頁），並有北辦處93年10月26日土地勘清查表（勘查表編號：93AD04295 ）、使用現況略圖及照片（他字卷十第87頁至第89頁）及被告巳○○於94年11月9 日勘查簽呈（他字卷十第90頁、第110 頁）等資料在卷可憑，固堪認定。惟由上開事實，僅堪認證人江靜福確於並未實際前往複勘之情形下，於簽呈上為不實之記載。縱被告巳○○簽請勘測課至現場複勘之時點，與證人江靜福為前開不實記載之時點相距僅數十分鐘，且被告巳○○於當日中午即取回簽呈，惟被告巳○○、癸○○於簽辦或核定之時，未必會特地注意證人江靜福記載上開內容之時點，是尚難以前開事實，即認被告巳○○或癸○○係明知上開簽呈之記載係屬不實。
⑵況證人江靜福亦於偵查中證稱：當時被告巳○○是跟我說本
案申購案有被催辦，所以很急，我不知道被告巳○○是否知道我沒有再去現場複勘，被告巳○○也沒有跟我說他立刻需要複勘結果，也沒有說要我怎麼做等語（他字卷十第115 頁），則由證人江靜福前開所述，亦難認被告癸○○或巳○○明知其並未至現場複勘。
⑶綜上，依公訴意旨所舉證據，尚難認被告癸○○、巳○○均
明知證人江靜福於上開簽呈之記載係屬不實，猶擬辦及核定本案申購案云云，並予敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑
一、關於新舊法之比較適用：被告3 人行為後，刑法及貪污治罪條例均有修正，與本案有關者，比較說明如下：
㈠查刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於被告3 人行為後之
95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而關於新舊法律變更之比較適用，除易刑處分事項不必綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法第28條關於共同正犯之規定於94年2 月2 日修正，修正
前該條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將修正前規定之「實施」修正為「實行」，修正理由係為釐清「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」是否屬於共同正犯之範圍（該條修正理由可資參照），足認修正前、後，刑法對於共犯之認定範圍不同，法律已有變更。因被告
3 人就本件行為，有犯意之聯絡，且被告癸○○及巳○○均實際參與犯行之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正後之規定亦無較有利之情形。
⒉貪污治罪條例有併科罰金刑之規定，如須適用該條文，就併科罰金有比較新舊法之必要。就罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑最低金額之規定於94年2 月2日修正，修正前該款規定：「罰金：1 元以上。」經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」之規定，將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀元10元，再以1 比3 之比例折算後，即為新臺幣30元；而依據修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新臺幣1,000 元，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法第33條第5 款之規定，對於被告3 人較為有利。
⒊牽連犯之比較適用：被告3 人行為後，95年7 月1 日修正施
行之刑法已刪除第55條之牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告3 人之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⒋公務員身分部分：貪污治罪條例第2 條已於95年5 月30日修
正公布，並自同年7 月1 日施行，該條前段原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正後則為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係為配合刑法公務員定義修正所為之文字變動，而95年
7 月1 日修正公布施行之刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，是修法後之規定，限縮公務員之範圍，因被告庚○○於為事實欄所示行為時，擔任北辦處處長，對於國有非公用不動產之出租業務，有最終核准之權限，而其於為事實欄所示行為時，則擔任處國產局局長，對國有非公用不動產之讓售，亦有監督之權限，被告癸○○、巳○○於為事實欄所示行為時，分別擔任北辦處處分課股長、專員，就國有非公用不動產讓售之審定，分別負責擬辦、核定，均符合修正前刑法所稱依據法令從事公務之人員，及修正後刑法所稱依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之人員，依據修正前、後之規定，被告3 人均該當公務員之要件，亦即修正後之規定對於被告3 人而言，並無較有利之情形。
⒌按刑法第51條有關定執行刑之規定於94年2 月2 日修正，修
正前該條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後該款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」亦即修正後將合併執行有期徒刑之上限自20年提高至30年，是被告庚○○行為後，法律已有變更，經比較適用後，修正後之法律對於被告庚○○並無較有利之情形。⒍綜上，被告3 人行為後，刑法第10條第2 項、第28條、第33
條、第51條、第55條雖經修正；然就被告3 人而言，修正後刑法第10條第2 項、第28條之規定，並無較有利之情形；而修正前刑法第33條、第51條、第55條之規定，對於被告3 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法之規定。
㈡貪污治罪條例部分
被告3 人行為後，貪污治罪條例第2 條、第8 條於95年5 月30日修正公布，自95年7 月1 日起施行，同條例第6 條先後於90年11月7 日、98年4 月22日修正公布，分別於90年11月
9 日、98年4 月24日起施行。亦即被告3 人行為後，法律業經修正，若涉及法律之變更，即應就修正前、後之規定，為新舊法之比較適用。查：
⒈貪污治罪條例第2 條有關公務員之定義於95年5 月30日修正
公布，修正前該條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」嗣該條修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此項文字修正，不涉刑罰法律之變更，無新舊法比較問題，應逕適用新法（最高法院103 年度台上字第1670號判決意旨可參）。
⒉85年10月23日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定
：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科3,00
0 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」為避免對便民與圖利他人發生混淆，影響行政效率，90年11月7 日修正以實際圖得利益為構成要件，將該款修正為：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」；該款復於98年4 月22日修正為：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」雖法定刑並未變更，然90年11月7 日、98年4月22日修正時，已採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，而98年4 月22日該次修正，係為避免文義不明確，致影響行政效率，為明確規定所違背之法令性質，限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，經比較修正前、後之規定，刑度雖均相同，然修正後之犯罪構成要件已有減縮，以98年4 月24日修正後之規定較有利於被告3 人（最高法院101 年度台上字第2045號判決意旨參照）。
⒊綜上，被告3 人行為後，貪污治罪條例第2 條、第6 條第1
項第4 款雖經修正；然貪污治罪條例第2 條之修正非屬法律變更，且98年4 月22日修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之規定取消未遂犯之處罰，且要件較為嚴謹，對於被告
3 人較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後即現行貪污治罪條例之規定。
二、論罪部分㈠就事實欄所示部分⒈查「租賃作業程序」屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所
稱「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」乙情，業如前述。被告庚○○對於所主管國有非公用不動產出租事務，明知違反「租賃作業程序」第15點第4 項但書之規定，仍將不合於前開但書規定之如附表所示E 部分土地出租予證人午○○，使證人午○○獲得前開利益。是核被告庚○○就此部分所為，係犯現行貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利罪。至公訴意旨雖以：起訴書所載被告庚○○此部分行為，係為說明被告3 人如事實欄所示犯行，非屬起訴範圍云云（本院卷一第230 頁背面至第231 頁105年8 月3 日臺灣士林地方檢察署檢察官105 年度蒞字第5289號補充理由書），惟起訴意旨業已明確記載：被告庚○○基於圖利證人午○○之目的，使證人午○○可符合購買陽明山國家公園一般管制區範圍內國有土地之犯意，對於主管或監督之事務，明知本案申租案有違反「租賃作業程序」之法律適用爭議，仍核准出租等語（起訴書第3 頁至第4 頁），顯見被告庚○○此部分犯行，自為起訴之效力所及，本院自應予以審究，公訴意旨前開所述，尚有誤會，併予敘明。
⒉按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定可知，行為人必須
明知有為自己或第三人圖取不法利益的犯意，始克當之。而所謂「明知」，是指公務員具有圖利而違背法律、命令、規則等的直接故意，即主觀上有違背法律、命令、規則等積極圖取不法利益的意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為其要件。至於所謂「圖利」，則指公務員圖得不法利益，且必須基於不法圖利自己或第三人的犯意，並將犯意表現於行為而言。是以，公務員的客觀行為是否意在圖利，仍應依具體證據憑以認定，如無證據證明公務員有不法圖利的犯意，縱使其行為有違反相關法令或公務員倫理規範等失當行為，仍難以本罪相繩，尚不得以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定該公務員行為時，必有圖利他人的犯意，而該當本罪。查：
⑴證人辰○○雖係擬辦同意證人午○○承租全部使用面積之「
88年1 月8 日出租簽核表」之人，而證人戊○○、丁○○、子○○及寅○○亦均在「88年1 月8 日出租簽核表」審核並核章表示同意等情，此有「88年1 月8 日出租簽核表」（他字卷二十七第54頁）在卷可憑，惟證人辰○○、丁○○、子○○及寅○○主觀上出於對被告庚○○之信任，並未懷疑被告庚○○對「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之解釋適用，係出於圖利他人之動機，並認為渠等係依法行政，於無證據足資證明渠等對被告庚○○如事實欄所示犯行有所知情之情形下，逵諸前開說明，即難僅以渠等曾於「88年
1 月8 日出租簽核表」上核章此等客觀事實，即推論渠等主觀上有圖利之犯意，而難認渠等就事實欄所示犯行，與被告庚○○間有犯意聯絡及行為分擔。
⑵至證人戊○○雖曾於本院審理中證稱：本案申租案承辦人第
一次簽上來時，我是不願意蓋章的，因為我認為本案申租案面積很大，又位在陽明山國家公園保護區，要慎重處理，後來被告庚○○打電話給我，要我趕快簽辦，我把疑慮告訴被告庚○○，之後國產局局長劉金標之機要秘書打電話叫我到局長辦公室，局長就責罵我「長官命令為何不服從，若不服從，你知道結果是怎麼樣」等語（本院卷五第17頁、第30頁）；然其亦證稱：我當初之所以反對，是個人理念問題，因為我認為這筆土地相當龐大、且位於國家公園、又是保護區，理論上應該公地公用，並在面積上嚴格把關，但之後我仔細推敲「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定，認為這是屬於行政裁量問題，當然由長官行使裁量權、擔任決策者責任，我最後才蓋章等語（本院卷五第26頁、第38頁），顯見其之所以對本案申租案有所質疑，係因其對國有非公用土地管理，抱持較為嚴格之基本原則，至其嗣後於「88年
1 月8 日出租簽核表」上核章同意讓售，亦係因認並未違反「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定之故，即難以其曾反對本案申租案，且其自承曾接獲該時國產局局長之電話，即認其主觀上已知本案申租案就同意出租附表所示E部分土地，業已違背法令，而難認證人戊○○就事實欄所示犯行，與被告庚○○間有犯意聯絡及行為分擔。
㈡就事實欄所示部分⒈按公文書，係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3
項定有明文；次按刑法第213 條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員，最高法院96年度台上第5672號裁判意旨可資參照，而刑法第213 條之罪，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減（最高法院44年台上第387 號裁判意旨可資參照）。而公文書之內容係以機關名義，抑或以製作的公務員或其他公務員名義而製作，均在所不問。查，被告巳○○所製作之「電話請示紀錄表」，係其就因職務上之需要，為記錄其與陽管處聯繫之結果，所製作之文書，雖非以北辦處之名義製作，然亦係公文書，應無疑義。
⒉查「申購案件處理原則」係屬貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款所稱「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」乙情，業據本院認定如前。核被告3 人所為，均係犯現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。渠等偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院32年上字第1905號判例、77年台上第2135號判例、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。查：就事實欄所示犯行，被告庚○○固係透過被告癸○○指示被告巳○○，其並未直接與被告巳○○聯繫，然揆諸前開說明，已足認被告3 人就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔甚明，應論以共同正犯。
⒋被告3 人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，爰均依修正前刑法第55條規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。
㈢被告庚○○所犯如事實欄、2 次圖利犯行，其主管或監
督之事務不同、任職之職位有異、2 次犯行之犯罪時間亦相隔5 年有餘，卷內復無證據足認被告庚○○於證人午○○申請承租506 地號土地之伊始，即已得悉並願全盤配合證人午○○開發506 地號土地以興建溫泉會館等後續計畫，堪認被告庚○○所為2 次圖利犯行，應係分別起意，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣就證人午○○是否為本案共犯部分：
按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103 年度台上字第1641號、103 年度台上字第1365號裁判意旨可資參照）查：
⒈公務員應依法審查申請案件，惟人民向行政機關提出申請時
，不以確信所提申請符合法律規定為必要，本案縱堪認證人午○○係在知悉其申請承租506 地號土地並不符合「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外規定，或其申購506-3 地號土地與「申購案件處理原則」之要件有所未合之情形下，仍提出本案申租案及本案申購案，然於查無其他證據足認證人午○○與被告3 人就前開犯行有所聯繫，且渠等間亦查無資金往來紀錄之情形下，即難僅以上情，即率爾推論證人午○○就被告庚○○所為事實欄所示違法圖利之犯行，或與被告3 人就事實欄所示違法圖利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
⒉另就事實欄所示部分，被告庚○○固自承證人午○○曾至
其辦公室陳情為何本案申購案尚未經核准通過，業如前述，惟本案申購案既係由證人午○○以劉子瑩、劉冠廷名義提出申請，則證人午○○希冀本案申購案得以通過，與常情並無相違，尚難僅以證人午○○曾就本案申購案向被告庚○○陳情，即謂證人午○○就事實欄所示上開圖利犯行，與被告
3 人間具有犯意聯絡或行為分擔，附此敘明。
三、量刑部分：㈠爰以行為人責任為基礎，並審酌被告3 人擔任公務員，本應
恪守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務，亦不得假借權力，以圖本身或他人之利益；且被告庚○○擔任機關首長，更應謹慎言行，公正依法行事，作為部屬之表率，惟被告庚○○知悉如附表所示E 部分不符合「租賃作業程序」第15點第4 項但書例外規定，而不能核准出租時，本應依法駁回就此部分申請，卻因慮及午○○之個人背景，未依法辦理，反指示承辦人辦理核准出租；另被告庚○○於擔任國產局局長時，於致電被告癸○○後，明知本案申購案與「申購案件處理原則」之規定有所不符，反積極為本案申購案尋求解套方式，並透過被告癸○○指示被告巳○○製作不實之「電話請示紀錄表」，並以該不實之公文書簽辦本案申購案，最終使午○○得以申購506-3 地號土地，有違官箴。而被告巳○○擔任處分課專員，本應依法行事；被告癸○○擔任處分課股長，發現承辦人擬辦意見或長官指示於法有違時，應善盡審核義務，表達正確意見；然被告癸○○、巳○○明知本案申購案於法不合，竟均決意依被告庚○○之指示，而共同違法圖利他人，對於國家公園管制區內土地管理及自然資源之保育，產生不利影響，所為均非可取。且被告3 人均自始否認圖利犯行，均難謂已有悔悟之心。惟被告癸○○、巳○○之犯罪動機係因配合上級機關長官之指示辦理，犯罪主導性低，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段，被告庚○○自承其為地政研究所博士班畢業之智識程度、現已退休、家境小康、現與妻子同住、每月退休金約6 萬餘元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，被告癸○○則自承其為大學地政系畢業之智識程度，現擔任國有財產署北區分署秘書、月薪約為
7 萬2,000 元、家中尚有中度身障之父母需扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，及被告巳○○自承其為地政研究所畢業之智識程度，現擔任科長，月薪約7 萬元，育有1 名子女需扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告庚○○所犯2 次圖利犯行，依法定其應執行之刑，以資懲儆。至公訴意旨被告3 人犯後飾詞狡辯，毫無悔悟之心，且所為賤賣國有土地利益甚鉅，造成國家公園內之保護區土地破壞嚴重，請就被告庚○○判處有期徒刑15年，就被告癸○○判處有期徒刑7 年，就被告巳○○判處有期徒刑10年等語（本院卷六第16頁論告書）然公訴意旨前開求刑，尚屬過重，附此敘明。
㈡又被告庚○○為上開犯罪行為後，刑法第50條關於數罪併罰
要件之規定，於102 年1 月23日修正公布施行，惟本次修正對於被告庚○○定其應執行之刑之折算標準不生影響，自毋庸為新舊法比較，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法之規定。爰本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告庚○○犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依修正前刑法第51條第5 款規定，就被告庚○○所犯前開2 次犯行，定其之應執行刑如
主文所示。㈢另被告3 人係犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上
之刑，依貪污治罪條例第17條之規定，應宣告褫奪公權；因貪污治罪條例第17條未明文規定褫奪公權之期間，是依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條關於褫奪公權之規定；而刑法第37條第2 項固於94年2 月2 日修正公布，修正前該項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」修正後該項規定：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」亦即將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高至1 年；惟因褫奪公權為從刑，附屬於主刑，除法律有特別規定者，應依主刑所適用之法律，無庸於主刑之外，單獨另作輕重比較之必要（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議、97年度台上字第5292、6352號、99年度台上字第1145號判決可資參照）。是就被告3 人所為犯行，均依主刑所適用之法律，依修正前刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權，毋庸另為新舊法之比較適用。爰依修正前刑法第37條第2 項規定，就被告庚○○所犯前開2 罪，被告癸○○及巳○○所犯前開之罪，分別宣告如主文所示之褫奪公權，並就被告庚○○所宣告褫奪公權之最長期間執行之。
㈣再者，被告3 人所為圖利犯行，雖係於96年4 月24日以前所
為，然因渠等係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，均經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定，均不予減刑，併此敘明。
四、沒收部分㈠相關法律之修正：
⒈刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起
施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定。
⒉又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，
為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1 項）。
犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2 項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3 項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4 項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1 項及第3 項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4 項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外
之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1 第1 項至第4 項分別定有明文；又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同，最高法院98年度台上字第1991號裁判意旨可資參照。查：
⒈本案因被告3 人否認犯行，且尚無證據足認被告3 人業已因
前開圖利證人午○○之犯行，因而直接或間接獲有任何利得，自無宣告沒收之餘地。
⒉而證人午○○雖因被告3 人所為圖利行為，因而分別獲得得
以約計面積方式承租506 地號土地之資格，及得以購買506-3地號土地之資格，是被告3 人前開行為業已使證人午○○因而獲有利益，惟逵諸前開說明，此等無形之「不法利益」（尚非得以占有使用506 地號土地之利益，或購買506-3 地號土地後獲得該土地所有權之利益），尚難認係證人午○○因被告3 人之違法行為因而取得之「犯罪所得」，自無從宣告沒收；至證人午○○租得506 地號土地後，之所以得占有使用該土地，係因證人午○○業已依約支付租用該土地之租金，故其占有使用該土地之利益，並非直接因被告庚○○之違法行為而得來；另證人午○○以劉冠廷、劉子瑩名義價購506-3 地號土地後，所取得之該土地所有權，亦係其已支付購買土地之價金後始能取得，亦非直接因被告3 人違法行為所取得，自無從認係證人午○○因被告3 人為其實行違法行為之所得，而無從宣告沒收，附此敘明。
⒊至公訴意旨雖又以：證人午○○購得506-3 地號土地及506
-4地號土地後，隨即以該2 筆土地作為抵押之擔保，而貸得7,000 萬及5,000 萬之高額款項云云（本院卷六第313 頁），惟證人午○○以劉冠廷、劉子瑩之名義，獲准購買506-3地號土地並取得該筆土地之所有權後，其以該筆土地作為抵押品所貸得之款項，核屬因與貸款方間之借貸契約所取得之對價，亦非直接因本件犯罪行為而取得之利益，自無從宣告沒收；至506-4 地號土地部分，則與被告3 人之本案犯行無涉，併予敘明。
㈢至被告3 人推由被告巳○○偽造之「電話請示紀錄表」公文
書1 份，業經被告巳○○於簽核本案申購案作為附件，而交付予北辦處，業據本院認定如前，並非被告3 人所有之物，又該等文書亦非違禁物，是尚不得宣告沒收，併予說明。
五、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：
被告庚○○利用地界線重新分割之方式，使證人午○○承租之國有土地，不致因含有特別景觀區而無法申購，另同時使申購之土地，得以興建最多建築物，達最高經濟效應部分：⒈被告庚○○得知證人午○○已順利取得506 地號土地承租權
後，因依「陽明山公園一般管制區土地使用分區要點」（74年9 月1 日經內政部核定公布實施，下稱「使用分區要點」）第3 點規定：「原有合法建築物之整建：包括原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以一戶一棟為原則，但得為獨立或雙併建築（如同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築）。申請原有合法建築物整建者，每棟建築面積不得超過165 平方公尺（約50坪），建蔽率不得超過百分之40，申請基地必需為一宗土地，且不得重複使用；申請雙併建築者，應以二棟以上之合法建築物共同提出申請，其建築面積及原有未拆除建築物之建築面積合計每戶不得超過165 平方公尺，建蔽率不得超過百分之40，申請基地必須為一宗土地，且不得重複使用」，被告庚○○、證人午○○2 人知悉證人午○○所購得之無建號建物基地面積達237 平方公尺、30098 號建物基地面積達617 平方公尺，遠高於上開法令限制之165 平方公尺，若該處若進行拆除改建，將使原有使用範圍縮小（即上開舊建物全部拆除改建後依法令規定一宗土地內建築面積不得超過165 平方公尺），亟思利用上開承租之國有土地，以分割變更為多筆地號，以利增加建築面積，即圖將506 地號國有土地分割出上開建築物所在之506 之3 、506 之4 地號國有土地後，以506 之3 地號國有土地上之無建號建物為改建之標的，申請建造執照，因506 之3 地號國有土地與506 之4地號國有土地分屬不同宗土地，而無庸於申請506 之3 地號土地建照執照時拆除506 之4 地號國有土地上舊有建物，而得以保留作為後續使用。
⒉故證人午○○又於88年1 月14日以506 地號土地上建物整建
因法令需辦理分割始能申請建照為由，檢附不實之分割建議參考圖（即將上開無建號建物，變造為門牌號碼77號、屬30
098 號建物一部分，以利於認定該無建號建物屬合法建物之一部分），向北辦處請求辦理國有土地分割。該分割案由管理課受理後，因本案申租案原以「租賃作業程序」第15點第
4 項第2 款但書規定「分割後如無法單獨使用者」、「地形、位置或使用情況特殊，不宜分割或分割回收後無立即處理價值、在管理上有困難」之例外得以出租之規定辦理出租，若將原出租土地分割將與原核准出租之規定不符，況依證人午○○提出之分割建議圖，該國有土地上建物均屬同一建號，辦理地籍分割將使同一建號建物分別坐落在不同地號土地上，將造成管理上不便（即因承租範圍及地號變更需重訂租約、增加建物數量將造成土地回收、使用困難），且該國有土地上原已有地政機關登記有案之30098 號建物，無庸辦理土地分割即可依法申請建造執照，又依「國有非公用不動產清查作業程序」第10點規定：「同一不動產為二戶以上使用者應依其使用位置面積，實施分割測量」，而506 地號土地及地上建物均為證人午○○使用，顯不符上開「國有非公用不動產清查作業程序」所規定得以辦理分割之情形。被告庚○○明知上情，仍於同年月21日邀集證人午○○、不知情之午○○委任代書陳貴仁、建築師林裕倉及勘測課課長胡樹禮、管理課承辦人即證人辰○○、股長丁○○、專員丙○○、課長戊○○召開協調會，然會中證人辰○○、丁○○、丙○○、戊○○等人，均表示506 地號土地原係以屬國家公園保護區內不宜分割之情形，始例外予以全筆土地出租，若逕行分割將不符原出租使用規定，堅決反對分割，僅同意就全部出租範圍核發土地使用權同意書，以便承租人向建築主管機關申請建造執照，並要求先函詢建築主管機關及上級機關釐清爭議後再行決定。然被告庚○○明知506 地號土地分割尚有爭議，竟仍以主管之權力，告以本件不涉法令疑義，免報上級釋示，逕裁示同意分割，以利證人午○○以分割後之國有土地申請建造執照，並依分割後之地號出具土地使用權同意書。被告庚○○裁示後，北辦處管理課即要求午○○補具相關文件，並由北辦處勘測課人員辦理分割，將506 地號國有土地分割為506 之2 、506 之3 、506 之4 、506 之5 地號國有土地。
⒊因認被告庚○○此部分所為，亦係涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪云云。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第1 項、第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告庚○○前開准予分割506 地號土地之行為，
亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪云云，無非係以：被告庚○○之供述、證人午○○之證述、證人戊○○、辰○○、子○○、丙○○、丁○○之證述、北辦處勘測課專員即證人許國賢、證人丑○○、證人即北區辦事處副處長己○○之證述、財政部國有財產署102 年11月14日台財產署管字第10200334740 號函檢附之88年6 月11日台財產局管字第88013991號函、北區辦事處88年6 月2 日台財產北管字第88015937號函、臺北市士林地政事務所103 年1 月21日北市士地資字第10330158300 號函、88年北投字第6164號土地登記申請書、北辦處88年國基租字第3 號國有基地出租案影本、北辦處88年國基租字第54號、第60號國有基地出租案卷影本等資料，及被告庚○○明知本案分割案有上開違背法令之處，仍於88年1 月21日協調會中裁示准予分割等為其論據。
㈣經查：
⒈證人午○○於獲北辦處准予以約計面積承租506 地號土地後
，復於88年1 月14日以506 地號土地上建物整建因法令需辦理分割始能申請建照為由，向北辦處請求辦理土地分割（下稱本案分割案），北辦處受理後由管理課人員即證人辰○○承辦。被告庚○○即於同年月21日邀集證人午○○、證人午○○委任代書陳貴仁、建築師林裕倉及勘測課課長胡樹禮、證人辰○○、丁○○、丙○○、戊○○召開協調會（下稱88年1 月22日協調會），於該會議中證人辰○○、丙○○、戊○○均表示506 地號土地原係以屬國家公園保護區內不宜分割之情形，始例外予以全筆土地出租，若逕行分割將不符原出租使用規定等內容，證人丁○○則表示可先函詢建築主管機關及上級機關釐清爭議後再行決定等內容，惟被告庚○○仍裁示本案分割案不涉法令疑義，免報上級釋示，應准予分割，並依分割後之地號出具土地使用權同意書。經被告庚○○裁示准予分割後，即由北辦處勘測課人員辦理分割，將50
6 地號國有土地分割為506 之2 、506 之3 、506 之4 、50
6 之5 地號國有土地。證人午○○又將506-3 地號土地上建物之持分，分別於88年3 月1 日、同年5 月25日以贈與方式，將所有權移轉予其不知情之胞妹劉子瑩、大女兒劉冠廷，並向北辦處申請由劉子瑩、劉冠廷名義承租506-3 地號土地並辦理分戶換約等情，業據被告庚○○所不爭執（本院卷一第26頁至第227 頁），核與證人午○○、辰○○、戊○○、丁○○、丙○○於偵查及本院審理中之證述均大致相符（本院卷三第4 頁至第42頁、第119 頁至第178 頁、第138 頁至第177 頁），並有臺北市士林地政事務所103 年1 月21日北市士地資字第10330158300 號函、88年北投字第6164號土地登記申請書、北區辦事處88年國基租字第3 號國有基地出租案影本所附證人午○○之申請書（他字卷二十七第59頁）、88年1 月21日協調會議記錄（他字卷二十七第61頁背面至第66頁）、證人劉子瑩於88年5 月25日贈予506-3 地號土地上建物予證人劉冠廷之贈與契約（他字卷九第45頁至第49頁）等資料在卷可憑，首堪認定屬實。
⒉就國有土地辦理分割事宜，證人子○○已於調查及本院審理
中證稱：早年國有基地的出租，是應該就出租範圍即占用人的使用範圍辦理分割，是後來才未逐案做分割，故承租人承租後為確定承租範圍，或例如房屋要分給小孩或賣給其他人，希望辦理租約分戶，均可提出分割申請，若是第一種情況承租人只需以公文提出申請即可，無需掛申租案號，若是第二種情況，申請流程則類似前述申租的流程，也要先掛申租案號；分割屬於勘測課的業務，所以管理課收件後就會移文給勘測課辦理，該課承辦人會填寫分割請示單，必要時也會辦給管理課確認租約使用範圍，因為分割是較為例行性的業務，如果沒什麼爭議，勘測課課長就可以直接決行，後續由該課向地政事務所申請分割事宜等語（他字卷七第167 頁、本院卷四第75頁）；而證人己○○亦於本院審理中證稱：國有非公用土地分割的目的是確定管理範圍、出租範圍，若承租人有建築法規上需求，且並未妨害國庫權益，亦可以辦理分割等語（本院卷四第379 頁）；另國有財產法及相關法規亦未就不動產「分割」之發動定有限制，是國有土地之承租人於承租基地後，亦可主動向主管機關申請分割該基地，合先敘明。
⒊就公訴意旨所指北辦處原係以本案申租案合於「租賃作業程
序」第15點第4 項第2 款但書之例外規定，而准予承租全部使用面積，現將原出租土地分割將與原核准出租之規定不符部分：
⑴查「租賃作業程序」係國產局為辦理國有非公用不動產租賃
事宜，依據國產法施行細則第74條所規定，該作業程序第1點定有明文。足認「租賃作業程序」所規範之內容，係國有非公用不動產之租賃事宜，其規範範圍尚不及於國有土地之分割。
⑵再者，證人己○○亦於本院審理中證稱：當承租人來申請分
割時，應該基於租約管理的立場考量，而不再適用審核出租案件時所應適用之法規等語（本院卷四第357 頁、第371 頁）；又北辦處受理本案分割案後，經北辦處就506 地號土地核辦出租當時係以本案申租案尚符合「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之規定，而簽准出租全部使用範圍，若因承租人請領建照之實際需要，而就全部承租範圍辦理分割，與前述不宜分割之規定是否相違乙情，函詢其上級機關即國產局，經國產局函覆稱：至於已訂定租約之出租案件，承租人為建築需要，依據建築法令規定，申請分割承租之國有土地，且不妨礙國有土地之權益，亦無法令限制或禁止分割之規定，當予審酌個案情形同意申請人所請辦理分割；無須以先前審核申請承租時，曾經考量不予辦理分割，限制承租人承租後，縱有實際需要，亦不准其申請分割等情，有財政部國有財產署102 年11月14日台財產署管字第10200334740號函及所附之88年6 月11日台財產局管字第88013991號函、北辦處88年6 月2 日台財產北管字第88015937號函及其附件（他字卷十三第20頁至第42頁）卷可憑，亦足見「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之規定，係針對國有土地出租事宜而言，尚難作為國有土地分割之限制。
⑶至證人辰○○、戊○○雖均證稱：證人午○○申請承租506
地號土地時，北辦處管理課才以承租人使用面積有不宜分割之情形為前提，而將全部使用範圍之土地出租給證人午○○，證人午○○又馬上以「建物老舊有待整建更新」為由請求辦理分割，若北辦處管理課表示同意，顯然有失機關立場，所以我們才在88年1 月22日協調回中表示不同意分割等語（他字卷七第31頁、本院卷三第18頁）。而北辦處於88年1 月
8 日係以證人午○○申請承租506 地號土地，合於「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書中：「地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者」之例外規定，而准予按全部使用面積，以約計面積方式出租乙情，業據本院認定如前，雖足見北辦處係因認證人午○○所申請承租之部分顯有不宜分割之情形，始同意就實際使用範圍全筆出租，惟前開北辦處所認定「不宜分割」之部分，應係指證人午○○所承租之建物與建物外之通道及空地之間，此觀北辦處係就證人午○○所使用之部分以約計面積出租即明，尚非506 地號土地全筆均有不宜分割之情形，是北辦處嗣後縱准予分割，亦難認有公訴意旨所指與「租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書有所不符之情形；況「租賃作業程序」之規定亦非規範國有非公用土地分割之限制，業據本院說明如前，尚難以證人辰○○、戊○○前開證述，即為不利於被告庚○○之認定。
⒋就公訴意旨所指：506 地號土地上建物均為證人午○○所有
，故本案分割案顯不符合「國有非公用不動產清查作業程序」第10點所定：「同一不動產為二戶以上使用者應依其使用位置面積，實施分割測量」之情形云云。查：按同一不動產為二戶以上使用者應依其使用位置面積，實施分割測量，「國有非公用不動產清查作業程序」第10點固定有明文。惟前開規定顯係就同一不動產有二戶以上使用者時，規範實施分割之方式，尚難認係針對同一不動產得否辦理分割為數筆不動產之限制，自難認不符合前開規定時，即不得就同筆不動產辦理土地分割。況國有財產法及相關法規針對土地分割亦未定有限制，且相關作業準則也未明訂應予審認「分割」必要性及其審認的標準，則被告庚○○前開准予分割之行為，即難認有違背法令之情形，公訴意旨前開所指，自屬率斷。⒌至公訴意旨又以：辦理地籍分割將造成管理上不便（即因承
租範圍及地號變更需重訂租約、增加建物數量將造成土地回收、使用困難），且該國有土地上原已有地政機關登記有案之30098 號建物，無庸辦理土地分割即可依法申請建造執照云云。然按基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定（最高法院101 年度台上字第446 號判決發回意旨參照）。查：本案被告庚○○裁示准予分割，既難認有違「租賃作業程序」及「國有非公用不動產清查作業程序」之規定，則其基於職務上權限裁示准予分割，已難遽認有何違背法令之處，亦查無明顯濫權或失當之情形。且506-3 地號土地分割後，已將出租部分與未出租部分之土地，以地籍線切割，縱有重新訂立租約或辦理換約之必要，亦難認必然不利於主管機關之管理，公訴意旨前開所指，尚嫌率斷，併予敘明。
㈤綜上所述，「租賃作業程序」係國產局針對承租案件審核之
規範，尚難認於辦理土地分割時亦有適用；另國有財產法及相關法規，均查無關於國有土地分割之規範，且依「國有非公用不動產清查作業程序」第10點之規範內容，亦難認係對同一筆不動產得否辦理分割之限制，是公訴意旨認被告庚○○裁示准予分割之行為，業已違反「租賃作業程序」及「國有非公用不動產清查作業程序」第10點之規定，而涉犯違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定云云，顯屬率斷，此外復難認被告庚○○前開准予分割之行為，有明顯濫權或失當之處，自難以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪相繩，惟被告庚○○此部分行為，縱成立犯罪，亦與前開事實欄所示犯行，有接續犯之實質上一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第3 項、第216 條、第213 條、95年7 月1 日修正施行前刑法第37條第2 項、第55條、第51條第5 款、第8 款，刑法施行法第
1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日
刑事第三庭審判長 法 官 郭惠玲
法 官 蘇珈漪法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明純中 華 民 國 107 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。