臺灣士林地方法院 103 年訴字第 64 號刑事判決

臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第64號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡佰祿選任辯護人 陳永來律師

陳稚平律師魏雯祈律師被 告 李朝盛選任辯護人 劉緒倫律師

劉力維律師被 告 謝文華選任辯護人 羅秉成律師

任君逸律師被 告 劉政池選任辯護人 羅名威律師

陳俊傑律師蔡世祺律師被 告 葉憲忠選任辯護人 吳啟孝律師

嚴逸隆律師梅玉東律師被 告 劉冠廷選任辯護人 李勝琛律師輔 佐 人即被告之夫 安景彥（Johan christian Antonin）被 告 劉冠余選任辯護人 陳信瑩律師被 告 劉子瑩選任辯護人 賴淑惠律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1288、1289、1424、1425號）及移送併辦（103 年度偵字第6473、8784號），本院判決如下：

主 文蔡佰祿共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年；又共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權伍年。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。

李朝盛共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。

謝文華共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。

劉政池共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑貳年叁月；如附件五編號A 、B、C 位置所設地下貨櫃屋，沒收之。

葉憲忠共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致生水土流失罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；如附件五編號A 、B 、C 位置所設地下貨櫃屋，沒收之。

劉政池其餘被訴部分，無罪。

劉冠廷、劉冠余、劉子瑩均無罪。

事 實

一、蔡佰祿於民國88年至93年間，擔任內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）處長；李朝盛於88年至92年間，擔任陽管處建管小組組長；謝文華於88年至90年間，擔任陽管處建管小組技士；蔡佰祿、李朝盛、謝文華就建築執照之審定，分別負責核定、審核及擬辦，均為依法令從事於公務之公務員。劉政池於89年5 月5 日以劉子瑩、劉冠廷名義，檢附58年航測地形圖，以屬於陽明山國家公園一般管制區（下稱一般管制區）第三類使用地之臺北市○○區○○路0 ○段00000 地號國有土地【下稱506-3 地號土地；劉政池於95年1 月25日以劉子瑩、劉冠廷名義，向財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局北區辦事處；102 年1 月1日改制為財政部國有財產署北區分署，下稱國有財產署北區分署）購買506-3 地號土地所有權】原有合法建築物之整建，向陽管處申請核發雙併住宅建造執照（下稱系爭建照申請案），由謝文華擔任承辦人；蔡佰祿、李朝盛、謝文華明知依據陽管處83年10月25日公布實施「修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」（下稱「分區管制要點」）之規定，一般管制區內第三類使用地容許使用項目中原有合法建築物之整建，係指原有合法建築物拆除後之新建、增建、改建及修建，申請雙併建築者，應以2 棟以上之合法建築物共同提出申請；而合法建築物之認定，在臺北市境內為59年7 月4 日前已建造完成之建築物，申請人應檢附「地政機關核發之建築改良物登記簿謄本、繳納自來水費或電費收據、戶籍證明、門牌證明、繳稅證明、58年7 月測製之航測地形圖」6 項證件之一，以供確認為59年7 月4 日前建造完成之建築物，其中以58年航測地形圖認定者，若係公有地需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者，始得認定為合法建築物。劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義，提出系爭建照申請案後，謝文華於89年5 月23日就該申請案擬具簽呈記載「依本園管制要點規定須認定『現場面積大小相符…』，擬邀集相關單位辦理現場會勘認定後再行簽報合法建物資格」，李朝盛審核時，以手寫方式加註「有關第三類使用地中，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者」，經蔡佰祿批示同意辦理現場會勘（下稱89年5 月23日簽呈）；謝文華與李朝盛於89年6 月9 日前往506-3 地號土地會勘，見該土地上有2 棟建築物（以下分稱A 棟、B 棟），其中A 棟建築物之形狀、建物長寬比例，均與劉政池檢附58年航測地形圖中506-3 地號土地上建物不同，且劉政池委託辦理系爭建照申請案相關事宜之林裕倉亦提供「泉源段3小段506-3 地號建物面積計算表」（下稱「建物面積計算表」）標明A 棟建築物確有增建，而與58年航測地形圖所示建築物面積大小不同；蔡佰祿、李朝盛及謝文華均明知A 棟建築物現場面積大小，與58年航測地形圖所示建築物不符，依上開「分區管制要點」之規定，不得認定為合法建築物，故系爭建照申請案不符合「以2 棟以上合法建築物共同申請」之雙併建築要件；惟蔡佰祿思及劉政池之兄時任立法委員，竟指示李朝盛、謝文華務必使系爭建照申請案得以通過，蔡佰祿、李朝盛及謝文華遂基於犯意聯絡，由謝文華違背「分區管制要點」之前開規定，於89年11月9 日擬具簽呈，記載擬准予認定506-3 地號土地上A 棟及B 棟建築物均具有原有合法建築物資格，及擬准予核發雙併建築建造執照等語（下稱89年11月9 日簽呈），於同日送交李朝盛審核，李朝盛明知A 棟建築物不具「分區管制要點」所定合法建築物資格，且系爭建照申請案不符雙併建築要件，竟未表示不同意見，復由蔡佰祿於89年11月12日核定同意謝文華擬辦之意見，准予核發雙併建築建造執照，陽管處遂於89年11月24日核發89年陽建字第5 號建造執照予劉子瑩、劉冠廷，使劉政池獲取得以拆除A 棟及B 棟建築物，並在506-3 地號土地新建雙併住宅之利益（無證據證明劉政池與蔡佰祿、李朝盛、謝文華就違法核發建造執照之圖利犯行，具有犯意聯絡）。而劉政池取得89年陽建字第5 號建造執照後，未於核定竣工日90年10月20日前完工；劉政池遂於92年10月30日以劉子瑩、劉冠廷名義，向陽管處申請89年陽建字第5 號建造執照竣工展期，致不知89年陽建字第5 號建造執照係違法核發之承辦人即陽管處建管小組技士蔡銘添於92年11月11日擬具簽呈，記載擬同意展期等情後，逐層呈交李朝盛及蔡佰祿審核及核定，李朝盛及蔡佰祿明知89年陽建字第5 號建造執照係違法核發，不應准許延展工期，竟另行基於犯意聯絡，同意該建造執照竣工展期，陽管處遂於92年11月20日核准89年陽建字第5號建造執照展延工期至96年10月20日，使劉政池獲取得續以89年陽建字第5 號建造執照建築之利益（李朝盛違法展延工期所涉圖利罪嫌部分，未據起訴；另無證據證明劉政池與蔡佰祿、李朝盛就違法展延工期部分，具有犯意聯絡）。嗣劉政池以89年陽建字第5 號建造執照，在506-3 地號土地新建完成臺北市○○區○○路○○○○○○○○○號建物（下稱泉源路77-2、77-3號建物）。

二、劉政池前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第2441號判決判處有期徒刑4 月確定，於91年4 月29日因易科罰金執行完畢。劉政池於87年間，向陳逸雄（已死亡）購買分割前臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱分割前506 地號土地，該地號土地於88年4 月2 日分割為

506 、506-2 、506-3 、506-4 、506-5 地號土地）上坐落之建物，擬供經營溫泉會館所用，並擬在506-3 地號土地新建建物，於89年5 月5 日以劉子瑩、劉冠廷名義，向陽管處申請拆除506-3 地號土地上建物，新建地上2 層、地下1 層建物，經陽管處核發89年陽建字第5 號建造執照（以下就89年陽建字第5 號建造執照所載建物興建工程，稱「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」）。而劉政池明知臺北市○○區○○段3 小段505 、506 、506-3 、506-6 、506-7 、

515 地號土地（下稱505 、506 、506-3 、506-6 、506-7、515 地號土地）為國有財產局管理之公有山坡地，且89年陽建字第5 號建造執照僅核准興建地上2 層、地下1 層建物，未核准在新建建物坐落範圍外之公有山坡地地面下埋設貨櫃屋，竟為擴大使用範圍，未經國有財產局之同意，於93年

2 月間，委由葉憲忠在89年陽建字第5 號建造執照核准新建建物坐落範圍外如附件五編號A 、B 、C 所示506 、506-3、506-6 地號土地開挖，並在開挖範圍置入貨櫃後，於貨櫃上方覆蓋鋼筋、水泥及土方（下稱「本案地下貨櫃屋工程」）；而葉憲忠明知506 、506-3 、506-6 地號土地屬於公有山坡地，且不得在上開建造執照核准新建建物坐落範圍外之公有山坡地，埋設地下貨櫃屋，竟為獲取劉政池允諾之報酬，同意施作該工程。劉政池及葉憲忠遂基於犯意聯絡，由葉憲忠僱用不知情之工人葉峻魁、宋清南等人，於93年3 月中旬，依劉政池之指示，在如附件五編號A 、B 、C 所示位置開挖土地，並委請不知情之友人王柏棠（葉峻魁、宋清南、王柏棠所涉違反山坡地保育利用條例案件，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第10826 號為不起訴處分確定）於93年3 月19日向神豐興業有限公司（下稱神豐公司）訂購貨櫃12個，於93年3 月20日送抵上述土地後，即置入如附件五編號A 、B 、C 所示開挖範圍，並以焊接方式連接各貨櫃，再於貨櫃上方綑綁網狀鋼筋及覆蓋水泥，以此方式未經同意擅自占用89年陽建字第5 號建造執照核准新建建物坐落範圍外如附件五編號A 、B 、C 所示公有山坡地，致生水土流失；然未及覆蓋泥土，即為內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊（下稱陽警隊）於93年3 月20日、22日在現場查獲葉峻魁、宋清南未經核准開挖整地（尚未查悉劉政池、葉憲忠所涉犯行）。詎劉政池及葉憲忠非但未將該等地下貨櫃屋取出，竟仍共同基於同一占用犯意，續依原定施工計畫，在貨櫃屋上方覆蓋泥土及種植草皮，佯以回復原狀後，葉憲忠於94年10月7 日前某日，將該等地下貨櫃屋移交劉政池管領使用，由劉政池繼續占用該等山坡地（葉憲忠占用如附件五編號A 、B 、C 所示公有山坡地之行為，於葉憲忠將該等地下貨櫃屋移交劉政池管領使用時終了；劉政池占用如附件五編號A 所示公有山坡地之行為，於95年1 月25日其以劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局北區辦事處購買506-3 地號土地所有權時終了；劉政池占用如附件五編號B、C 所示公有山坡地之行為，在檢察官於102 年11月14日查獲時終了）。劉政池委由不知情之唯峰營造股份有限公司（下稱唯峰公司）於95年間，在506-3 地號土地上，施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」後，再承前同一犯意，於前述占用行為繼續期間之96年至98年間，未經國有財產局之同意，自行僱用不知情之工人在506-3 、506-4 地號土地周圍之505 、506 、506-6 、506-7 、515 地號土地，設置如附件一所示地上物而擅自占用公有山坡地（含本案地下貨櫃屋上方土地），占用面積總計達4,803.58平方公尺，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於102 年9 月5 日至現場勘驗而查獲，幸未致水土流失之結果；另經檢察官於102 年11月14日前往現場開挖查獲本案地下貨櫃屋，始悉上情。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查：

（一）事實欄一部分

1.被告蔡佰祿對於其於調查及本院審理時所述，未爭執陳述任意性（見本院103 年度訴字第64號卷三第440 頁反面、卷八第75頁反面），被告蔡佰祿之辯護人就被告蔡佰祿於調查及本院審理時所述，亦表示不爭執證據能力等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第29頁正、反面、卷八第76頁反面），足認被告蔡佰祿於調查及本院審理時所為供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，其所述與事實相符者（詳後述），得為證據。至於被告蔡佰祿固辯稱其於偵查時有服用藥物，檢察官復向其表示原欲對其向法院聲請羈押，而其於偵查時，對法令認知不清，亦未見系爭建照申請案卷，致其就系爭建照申請案之記憶有誤，始於102 年11月21日誤為認罪陳述；嗣其於

102 年11月26日偵查時，原欲否認犯罪，但因檢察官以非友善語氣詢其何以變更陳述，且向其稱檢察官與其有共同朋友，若其配合偵查，縱使日後遭法院判決有罪，亦不會喪失領退休金資格等語，其遂陳述與102 年11月21日偵查時所述相同內容云云（見本院103 年度訴字第64號卷三第

441 頁正、反面、卷四第341 頁、卷七第29頁正、反面、卷八第76頁反面）。惟查：

⑴被告蔡佰祿之偵查錄影、音資料，未有被告蔡佰祿指稱「

檢察官於102 年11月21日、26日偵查時，所述欲對其聲請羈押、檢察官與其有共同朋友、若其配合偵查，即不影響退休金領取資格」等內容，業據被告蔡佰祿之辯護人拷貝偵查錄影檔案後確認陳明無誤（見本院103 年度訴字第64號卷四第341 頁、卷七第24頁），則被告蔡佰祿所辯遭檢察官脅迫、利誘等節，難謂有據。

⑵依本院當庭勘驗被告蔡佰祿102 年11月21日偵查錄影之結

果，被告蔡佰祿於該次偵查時，神態自然、語氣平和，均針對檢察官之提問回答，陳述內容完整，應訊位置前方桌面設有電腦螢幕顯示筆錄內容，被告蔡佰祿於回答時，均有觀看前方電腦螢幕，且於檢察官詢問期間，經檢察官提示系爭建照申請案原卷供其閱覽，被告蔡佰祿係在翻閱系爭建照申請案原卷內文件，並閱覽內容後，始回答檢察官之提問，過程中未經檢察官催促或限制閱覽系爭建照申請案原卷內文件（見本院103 年度訴字第64號卷四第332 頁反面至第336 頁），可見被告蔡佰祿於102 年11月21日偵查時神態自然，得以針對檢察官之提問完整回答，復觀看前方螢幕，確認筆錄記載與其陳述相符，堪認被告蔡佰祿應訊時之精神狀況正常；又檢察官於詢問期間，已提示系爭建照申請案原卷供被告蔡佰祿閱覽，是被告蔡佰祿辯稱其於102 年11月21日偵查時，精神狀況不佳，未見系爭建照申請案原卷內文件，致記憶錯誤，經檢察官誤導而為不實陳述云云，顯非可信。

⑶另被告蔡佰祿於102 年11月26日偵查時，雖曾稱其認為系

爭建照申請案係依法認定合法建築物資格等情，經檢察官詢問「今日說法何以與前次又不同」後，被告蔡佰祿即陳稱其非推翻102 年11月21日偵查時所述內容，其係指曾與被告謝文華、李朝盛討論系爭建照申請案有無合法通過之可能，但仍存有無法解決之問題，最後違法認定合法建築物資格及核發建照等情（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第118 頁）；因被告蔡佰祿於102 年11月26日偵查時，所述其認為系爭建照申請案係依法認定合法建築物資格等情，確與其於102 年11月21日偵查時所述該案係違法認定合法建築物資格等內容不符，則檢察官詢問被告蔡佰祿變更陳述內容之原因，即難認有何不當之處，且依筆錄所載，檢察官僅詢問被告蔡佰祿變更陳述內容之原因，未要求被告蔡佰祿陳述特定內容，況檢察官並未指示被告蔡佰祿必須陳述與102 年11月21日偵查時所述相同內容，此為被告蔡佰祿所不爭，則被告蔡佰祿於102 年11月26日偵查時，坦承系爭建照申請案確存有無法解決之問題等情，即難認係受檢察官不當誘導所致，被告蔡佰祿所辯非屬可採。況被告蔡佰祿之辯護人就被告蔡佰祿於偵查時所述，亦表示不爭執證據能力等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第29頁正、反面、卷八第76頁反面），足認被告蔡佰祿於偵查時所為供述，非出於不正方法所得，依前開規定，其所述與事實相符者（詳後述），具有證據能力，得採為認定犯罪事實之基礎。

2.被告李朝盛、謝文華於調查、偵查及本院審理時所述，均係出於自由意志所為一節，業經被告李朝盛、謝文華陳述明確（本院103 年度訴字第64號卷八第77頁），被告李朝盛、謝文華之辯護人就被告李朝盛、謝文華於調查、偵查及本院審理時所述，亦表示不爭執證據能力等情（見本院

103 年度訴字第64號卷七第47、61頁、卷八第77頁）。另經本院勘驗被告李朝盛102 年11月21日調查錄音、102 年11月22日偵查錄影及被告謝文華102 年11月21日調查錄音之結果，被告李朝盛於調查及偵查時，陳述語氣均屬平和自然，且其於偵查時，應訊位置前方桌面設有電腦螢幕顯示筆錄內容，復經檢察官提示系爭建照申請案原卷供其翻閱；而被告謝文華與調查員對話語氣亦屬平和自然等情，有本院勘驗筆錄可按（見本院103 年度訴字第64號卷四第

339 頁反面至第340 頁反面），足認被告李朝盛、謝文華於調查、偵查及本院審理時所為供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，其等所述與事實相符者（詳後述），得為證據。

（二）事實欄二部分

1.被告劉政池於警詢、調查、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時所述，均係出於自由意志所為一節，業經被告劉政池陳述明確（本院103 年度訴字第64號卷七第347 頁），被告劉政池之辯護人就被告劉政池於警詢、調查、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時所述，亦表示不爭執證據能力等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第69頁反面、第

347 頁），足認被告劉政池於警詢、調查、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時所為供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，所述與事實相符者（詳後述），得為證據。

2.被告葉憲忠及辯護人於本院審理時，就被告葉憲忠於調查、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時所述之證據能力，均表示無意見（本院103 年度訴字第64號卷七第347 頁反面至第348 頁），堪認被告葉憲忠於調查、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時所為供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，所述與事實相符者（詳後述），得為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決可資參照）。另刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別；偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第

1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨可資參照）。經查：

（一）事實欄一部分證人叢培芝、被告蔡佰祿、李朝盛於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依卷存事證，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應屬得為證據之傳聞例外。又被告蔡佰祿之辯護人雖主張同案被告李朝盛於偵查時未經詰問，所述無證據能力等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第30頁）；然被告李朝盛於本院審理時，業以證人身分作證，並經被告蔡佰祿、謝文華及辯護人進行詰問（見本院103 年度訴字第64號卷四第245至249 頁、第352 頁至第355 頁反面），證人叢培芝亦於本院審理時，經交互詰問而完足調查（見本院103 年度訴字第64號卷四第229 頁反面至第236 頁），是被告李朝盛及證人叢培芝於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。另詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言（最高法院103年度台上字第4359號判決意旨可參）；被告李朝盛、謝文華及辯護人於本院審理時，對於同案被告蔡佰祿於偵查中所為陳述之證據能力表示不爭執（見本院103 年度訴字第64號卷七第47、61頁、卷八第74頁反面至第75頁），且於辯論終結前，亦未聲請傳喚被告蔡佰祿為證人（見本院103 年度訴字第64號卷三第445 頁正、反面、卷八第77頁反面），顯見被告李朝盛、謝文華及辯護人已認無傳喚被告蔡佰祿為證人以調查詰問之必要，可視為捨棄詰問權，且本院於審判期日已就被告蔡佰祿偵查筆錄，依法踐行調查證據之程序（見本院

103 年度訴字第64號卷八第74頁反面至第75頁），是被告蔡佰祿於偵查中所述，亦得為判斷依據。

（二）事實欄二部分

1.證人葉峻魁、宋清南、王柏棠及被告葉憲忠於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依卷存事證，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之

1 第2 項之規定，應屬得為證據之傳聞例外。又被告劉政池之辯護人雖主張證人葉峻魁、宋清南、王柏棠及同案被告葉憲忠於偵查時未經詰問，所述無證據能力等詞（見本院103 年度審訴字第80號卷第360 頁正反面、103 年度訴字第64號卷三第317 至319 頁、第320 頁反面、卷七第

343 頁反面至第344 頁反面、第346 頁正、反面）；然證人葉峻魁、宋清南、王柏棠及被告葉憲忠於本院審理時，業以證人身分作證，並經被告劉政池及辯護人進行詰問（見本院103 年度訴字第64號卷四第295 頁反面至第311 頁反面、卷五第158 至162 頁、卷七第110 至116 頁），參酌上開所述，證人葉峻魁、宋清南、王柏棠及被告葉憲忠於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據。

2.另被告劉政池及辯護人辯稱被告葉憲忠於偵查時，經檢察官誘導及威脅撤銷假釋，所述非出於自由意志，無證據能力等詞（見本院103 年度訴字第64號卷三第236 頁至第

238 頁反面、第317 頁正、反面）；惟依被告劉政池之辯護人提出被告葉憲忠偵查錄影譯文之內容觀之，被告葉憲忠於偵查之初，即指述「本案地下貨櫃屋工程」係被告劉政池委託其施作等情，復未因檢察官提及被告葉憲忠可能遭撤銷假釋等情後，變更陳述內容，而檢察官於詢問期間，雖曾提及偽證罪責，然檢察官已說明係因被告葉憲忠與王柏棠就購買貨櫃相關事宜所述內容有差異，要求被告葉憲忠依事實陳述，以免涉犯偽證罪而影響假釋（見本院

103 年度訴字第64號卷三第287 至302 頁），可見被告葉憲忠未因檢察官提及假釋可能遭撤銷而變更陳述內容，即難逕謂被告葉憲忠所述非出於自由意志，且檢察官於偵查時，提及偽證罪責之用意，僅為提醒被告葉憲忠應據實陳述，亦難認有何不當。況被告葉憲忠於本院審理時，具結證述其於本案偵查時所述，確係出於自由意志等語（見本院103 年度訴字第64號卷七第115 頁反面），是被告劉政池及辯護人辯稱被告葉憲忠於偵查中所述不具證據能力等詞，即非可採。

三、又按除刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定「紀錄文書」或「證明文書」，不限於針對特定事件所製作，只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬該條款所稱文書之範疇（最高法院102 年度台上字第1218號判決意旨可資參照）。本件卷附內政部警政署國家公園警察大隊93年3 月20日、22日舉發違反國家公園法案件通知單，為陽警隊查獲葉峻魁、宋清南未經許可整地時所開立；國有財產署北區分署103 年5 月5 日台財產北管字第00000000

000 號函及檢附之附件、96年度北院民公源字第70、71號公證書及檢附之96國管代字第1 號同意代為整理維護國有非公用土地環境契約、96國管委字第4 號國有土地委託管理契約、88年國基租字第3 、54、60號出租案卷、93年AD144 、

145 號出售案卷，分屬公務員就國有財產局北區辦事處與劉子瑩、劉冠廷、中郵通股份有限公司簽署及終止96國管代字第1 號、96國管委字第4 號契約、國有地租售等過程，製作之相關紀錄及證明文書；行政院農業委員會85年2 月1 日（85）農林字第0000000A號、85年11月4 日（85）農林字第00000000A 號函、行政院農業委員會水土保持局93年5 月5 日農授水保字第0000000000號、99年12月28日農授水保字第0000000000號函及臺北市政府工務局大地工程處103 年10月6日北市工地企字第00000000000 號、103 年10月23日北市工地企字第00000000000 號函，為主管機關就水土保持法、山坡地保育利用條例相關事項所為之解釋函件；國有財產局北區辦事處102 年11月27日台財產北管字第00000000000 號函檢附102 年11月21日現場會勘紀錄，屬國有財產署北區分署公務員就102 年11月21日辦理現場會勘經過所為之紀錄文書，可見上開文書內容無涉公務員就起訴事實表示之個人主觀判斷或評價意見。而被告劉政池及辯護人雖辯稱臺北市政府工務局大地工程處103 年10月6 日北市工地企字第00000000

000 號函係針對本案製作，不具有例行性而無證據能力等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第68頁反面至第69頁、第

341 頁）；然依前所述，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定「紀錄文書」或「證明文書」，不限於針對特定事件所製作，且臺北市政府工務局大地工程處103 年10月6 日北市工地企字第00000000000 號函件內容係說明本案土地是否屬於水土保持法核定公告之山坡地範圍（見本院103 年度訴字第64號卷六第128 頁），係公務員職務上製作之證明文書，文書內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，無顯不可信之情況，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱文書之範疇，具有證據能力，被告劉政池及辯護人所辯非屬有當；另被告劉政池、葉憲忠及辯護人就上述其他公務員製作文書之證據能力未表爭執（見本院103 年度訴字第64號卷三第314頁反面至第315 頁、第316 頁、卷七第66至67、76至77頁、第341 、342 頁），無顯不可信之情況，依據首揭所述，具有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，證人即同案被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華於調查時所為之陳述，雖為被告李朝盛、謝文華本人以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告李朝盛、謝文華及辯護人並告以要旨，經被告李朝盛、謝文華及辯護人表示不爭執證據能力（見本院103 年度訴字第64號卷七第47、61頁、卷八第75至76頁）；又本院審酌上開證人調查筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於調查時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

五、再按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212 條定有明文。又法官或檢察官因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方法之一種，法院或檢察官於實施勘驗時，祇要依法製作勘驗筆錄，勘驗結果即不能謂無證據能力，此觀之刑事訴事訴訟法第212 條、第42條規定自明（最高法院99年度台上字第6528號判決意旨可資參照）。經查：

（一）檢察官於102 年9 月5 日、12日、25日偵查時，前往現場履勘，並製作勘驗筆錄（見前開檢察署103 年度他字第

387 號卷一即5 卷第59頁反面至第60頁、第65頁正、反面、第129 頁），即屬證據方法之一種，依據上開所述，勘驗結果自有證據能力。被告劉政池之辯護人主張該等勘驗筆錄非屬例行性公文書，無證據能力等詞（見本院103 年度訴字第64號卷三第314 頁正、反面、卷七第66頁正、反面），即非有據。

（二）檢察官102 年9 月5 日勘驗筆錄之勘驗結果記載「該處非僅水泥材質外牆，亦建有坡崁及植樹，內有無國有地尚不明朗，需請國有財產署北區分署協助調查認定」等語（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第59頁反面），證人即國有財產署北區分署職員鄭則元於本院審理時，證稱檢察官於102 年9 月5 日勘驗現場時，其有在場，國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢送之測量圖及使用清冊，即係依檢察官

102 年9 月5 日勘驗情形繪製及製作，使用清冊所載占用面積，係由測量人員在現場測量所得等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第117 頁反面至第118 頁）。而檢察官

102 年9 月12日勘驗筆錄之勘驗結果記載命地政機關測量植草磚之面積（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第65頁），證人即臺北市士林地政事務所職員羅量來於本院審理時，證稱檢察官於102 年9 月12日勘驗現場時，其有在場，臺北市士林地政事務所103 年8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附複丈成果圖中編號A、B 所示植草磚範圍，即依檢察官於102 年9 月12日勘驗時所為指示測量繪製等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第121 頁），足認國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢送之測量圖、使用清冊及臺北市士林地政事務所103 年8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附複丈成果圖中編號A 、B 所示植草磚範圍，均係依檢察官勘驗現場情形所繪製，亦應屬檢察官之勘驗結果，依據首揭說明，具有證據能力。被告劉政池之辯護人主張國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢送之測量圖、使用清冊及臺北市士林地政事務所103 年8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附之複丈成果圖不具備例行性要件，而無證據能力等詞（見本院103 年度審訴字第80號卷第

360 頁反面至第361 頁、103 年度訴字第64號卷七第67頁反面），即非可採。

（三）另本院於103 年9 月1 日前往現場勘驗，並製作勘驗筆錄（見本院103 年度訴字第64號卷五第191 至196 頁），依據前開說明，勘驗結果即有證據能力。又本院勘驗時，命臺北市士林地政事務所就本案地下貨櫃屋及地下通道之面積及坐落位置進行測量（見本院103 年度訴字第64號卷五第192 頁），臺北市士林地政事務所即依測量結果，繪製複丈成果圖，並以103 年9 月18日北市士地測字第00000000000 號函檢送複丈成果圖，是該複丈成果圖亦屬本院勘驗結果，依前所述，具有證據能力。被告劉政池之辯護人主張臺北市士林地政事務所103 年9 月18日北市士地測字第00000000000 號函檢送之複丈成果圖不具備例行性要件，而無證據能力等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第68頁），非屬可採。

六、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198 條、第

202 條、第206 條第1 項分有明文。經查，本院就被告劉政池、葉憲忠擅自占用公有山坡地之行為，是否已達致生水土流失部分，選任林衍竹為鑑定人，因林衍竹為國立臺灣科技大學營建研究所碩士畢業，具有大地工程技師資格，目前擔任中華民國大地工程技師公會常務理事，曾以大地工程技師身分，協助臺北市政府工務局大地工程處就違規案件進行現場勘查，並針對有無致生水土流失、水土保持設施有無損壞、有無挖方填方、整地等問題，提供專業意見等情，業經林衍竹陳述在卷（見本院103 年度訴字第64號卷七第122 頁反面、第334 頁正、反面），足認林衍竹就上開鑑定事項，具有特別知識經驗，且於鑑定前，業經具結，並當庭以言詞說明鑑定所憑事證及鑑定結果（見本院103 年度訴字第64號卷七第123 頁至第127 頁反面、第134 、334 至337 、359 頁），與首揭規定要無不合，鑑定結果自得作為本案證據。至於鑑定人林衍竹雖稱其於本院審理時，就「本案地下貨櫃屋及如附件一所示地上物之設置，是否致生水土流失」等事項所為陳述，非屬行政院農業委員會水土保持局93年5 月5 日農授水保字第0000000000號函所稱鑑定等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第126 頁反面）；然本院就上開事項，既依刑事訴訟法第198 條選任林衍竹擔任鑑定人，林衍竹復依前揭規定具結，並依同法第206 條第1 項規定，以言詞報告鑑定經過及結果，自屬刑事訴訟法所定之鑑定，為法定證據方法之一，鑑定結果具有證據能力，不因林衍竹就前開事項，表示是否屬於鑑定之個人意見有異；況鑑定人林衍竹陳稱其於本院審理時，就前開占用山坡地行為是否致生水土流失所為之陳述，係綜合學理及實務所為專業意見之判斷等語（見本院103 年度訴字第64號卷七第126 頁反面），益徵林衍竹就本件占用行為是否致生水土流失一事，依其特別知識經驗所為陳述內容，為法定證據方法，自足以作為本院判斷之依據。

貳、事實認定方面

一、事實欄一部分訊據被告謝文華固坦承其為系爭建照申請案之承辦人，其於89年6 月9 日前往現場會勘時，見A 棟建築物形狀與58年航測地形圖所示506-3 地號土地上建築物不同，並依林裕倉提供之「建物面積計算表」，知悉A 棟建築物現場面積大小與58年航測地形圖所示建築物不符，但其於89年11月9 日簽呈中，仍認定A 棟建築物具有合法建築物資格，並同意核發雙併建築建造執照等情；被告李朝盛坦承其於89年6 月9 日前往現場會勘時，發現A 棟建築物有增建，因而知悉A 棟建築物現場面積大小與58年航測地形圖所示506-3 地號土地上建築物不符，依據「分區管制要點」之規定，以58年航測地形圖認定公有地上建築物為合法建築物者，係以現場面積大小相符為要件，但其審核89年11月9 日簽呈時，未就被告謝文華擬具之上述意見表示反對等情；被告蔡佰祿坦承其知悉A棟建築物現場面積大小與58年航測地形圖所示506-3 地號土地上建築物不符，但其仍於89年11月9 日簽呈中，批示同意被告謝文華擬辦之前開意見，准予核發雙併建築建造執照，嗣其於92年11月間，亦同意劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義，提出89年陽建字第5 號建造執照竣工展期之申請等情。惟均矢口否認有何圖利犯行，被告謝文華辯稱其依據同事先前承辦另案即88年陽建字第1 號建造執照申請案（下稱88年陽建字第1 號申請案）之見解，及內政部84年7 月13日台（84）內營字第0000000 號函示（下稱內政部84年7 月13日函），認為其於89年6 月9 日會勘時，在現場所見A 棟建築物之面積較58年航測地形圖中之建築物面積為大，應可認定58年航測地形圖中之建築物仍然存在，符合「分區管制要點」所定合法建築物之要件，自應准許核發雙併建築建造執照；至於

A 棟建築物增建部分，係未經申請建築執照擅自改建，依建築法裁處罰鍰即可，其於89年11月9 日簽呈擬具之意見，未違反「分區管制要點」，其無圖利之行為及犯意云云；被告李朝盛辯稱其認為系爭建照申請案雖有A 棟建築物現場面積大小與58年航測地形圖中之建築物未符之疑義，且系爭建照申請案非當然適用被告謝文華引用之88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函示，但其在審核被告謝文華擬具之簽呈過程中，已表明上開疑義及見解，未經被告蔡佰祿及謝文華採納，其無圖利之犯意云云；被告蔡佰祿辯稱其指示被告謝文華、李朝盛就系爭建照申請案，須依「分區管制要點」之規定辦理，因被告謝文華在89年11月9 日簽呈中，已提出88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函示內容，其認同被告謝文華擬辦意見，始同意核發雙併建築建造執照，無違法圖利之行為及犯意云云。經查：

（一）被告蔡佰祿於88年至93年間，擔任陽管處處長；被告李朝盛於88年至92年間，擔任陽管處建管小組組長；被告謝文華於88年至90年間，擔任陽管處建管小組技士；被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華就建築執照之審定，分別負責核定、審核及擬辦。劉政池於89年5 月5 日以劉子瑩、劉冠廷名義，檢附58年航測地形圖，以屬於一般管制區第三類使用地之506-3 地號土地上原有合法建築物之整建，向陽管處提出系爭建照申請案，由被告謝文華擔任承辦人；被告謝文華於89年5 月23日簽呈記載「依本園管制要點規定須認定『現場面積大小相符…』，擬邀集相關單位辦理現場會勘認定後再行簽報合法建物資格」，被告李朝盛審核時，以手寫方式加註「有關第三類使用地中，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者」，經被告經蔡佰祿批示同意辦理現場會勘；被告謝文華、李朝盛於89年6 月9 日前往現場會勘後，被告謝文華於89年11月9 日簽呈，記載擬准予認定506-3 地號土地上A棟及B 棟建築物，均具有原有合法建築物資格，擬同意核發雙併建築建造執照等語，經被告李朝盛於同日審核後，被告蔡佰祿於89年11月12日核定同意被告謝文華擬辦之意見，准予核發雙併建築建造執照，陽管處遂於89年11月24日核發89年陽建字第5 號建造執照予劉子瑩、劉冠廷。而劉政池取得89年陽建字第5 號建造執照後，未於核定竣工日90年10月20日前完工；劉政池於92年10月30日以劉子瑩、劉冠廷名義，向陽管處申請89年陽建字第5 號建造執照竣工展期，陽管處建管小組技士蔡銘添於92年11月11日擬具簽呈，記載擬同意展期等情後，逐層呈交被告李朝盛及蔡佰祿審核及核定，被告李朝盛及蔡佰祿同意該建造執照竣工展期，陽管處遂於92年11月20日核准展延工期至96年10月20日。嗣劉政池以89年陽建字第5 號建造執照，在506-3 地號土地新建完成泉源路77-2、77-3號建物等情，業經被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華坦認無誤（見臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第2873號卷一即42卷第223頁、102 年度他字第2873號卷二即43卷第1 至2 頁、第5頁反面、第22頁、第28頁反面、第80頁反面至第81頁、第83頁正、反面，本院103 年度訴字第64號卷三第5 、7 至

9 頁、卷四第237 頁反面至第238 頁、第344 頁），並經證人劉政池、林裕倉證述在卷（見本院103 年度訴字第64號卷四第197 頁反面、第199 、206 頁），復有陽管處分層負責表、系爭建照申請案申請書、89年5 月23日簽呈、89年6 月9 日會勘紀錄、89年11月9 日簽呈、89年陽建字第5 號建造執照、蔡銘添92年11月11日簽呈、陽管處92年11月20日營陽建字第0000000000號函、建築工程竣工展期申請書、97年陽使字第8 號使用執照附卷可稽（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第54頁反面至第56頁、103 年度他字第387 號卷二即6 卷第130 頁、103 年度他字第387 號卷五即9 卷第51至53頁，本院重新影印建照卷第1 至2 、48至49、50至54、66頁），堪以認定。

（二）按依「分區管制要點」之規定，一般管制區內之土地使用分為4 類，第三類使用地之容許使用項目包含原有合法建築物，而原有合法建築物之整建，包含原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以1 戶1 棟為原則，但得為獨立或雙併建築，申請雙併建築者，應以2 棟以上之合法建築物共同提出申請；而合法建築物之認定，在臺北市境內為59年7 月4 日前已建造完成之建築物，申請人應檢附下列證件之一，而能確認為上述時限前建造完成者：⑴地政機關核發之建築改良物登記簿謄本、⑵繳納自來水費或電費收據、⑶戶籍證明、⑷門牌證明、⑸繳稅證明、⑹航測地形圖（58年7 月測製）。

以58年航測地形圖認定者，若係公有地需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者（如殘留房屋牆基、牆壁、樑柱等）；若係私有地現存房屋需經確認與58年航測地形圖上房屋之位置係位於同一地號上者（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二即6 卷第7 至9 頁）。依據上開規定，一般管制區第三類使用地上原有合法建築物之整建，係以現存建築物為「分區管制要點」規定之合法建築物為前提；而申請人須檢附「分區管制要點」所定上開證明文件，以供認定現存建築物是否為該要點所稱之合法建築物；若申請人係以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件，則在公有地上之現存建築物需符合「在58年航測地形圖已存在之永久性房屋」、「現存建築物現場面積大小與航測地形圖所示建築物相符」及「留有可供辨識為房屋之證據」

3 項要件，始得認定為「分區管制要點」所定59年7 月4日前已建造完成之合法建築物，並據以申請原有合法建築物之整建。本件劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義，提出系爭建照申請案之申請時，申請基地即506-3 地號土地為國有土地，屬於一般管制區第三類使用地，並以58年航測地形圖，作為原有合法建築物之證明文件等情，業經被告謝文華陳述明確（見本院103 年度訴字第64號卷四第239 頁反面、第345 頁反面），並有系爭建照申請案審查表、土地登記謄本、陽管處89年4 月7 日89營陽企字第2409號證明書、58年航測地形圖可稽（見本院重新影印建照卷第7 、

22、26、36頁），堪以認定。依據前揭「分區管制要點」之規定，系爭建照申請案基地上現存建築物需符合前開3項要件，始得認定為該要點所稱之合法建築物；而依該案申請人提出之58年航測地形圖觀之，506-3 地號土地上有

2 棟建築物（見本院重新影印建照卷第36頁）；被告謝文華、李朝盛於89年6 月9 日前往現場會勘時，固在506-3地號土地上，見有A 棟及B 棟建築物，業據被告謝文華、李朝盛及證人劉政池、林裕倉陳述在卷（見本院103 年度訴字第64號卷三第5 頁、第7 頁反面、卷四第199 頁、第

207 頁反面、第237 頁反面），復有現況照片供參（見本院重新影印建照卷第34至35頁）；惟被告謝文華陳稱其於89年6 月9 日會勘時，在現場所見A 棟建築物形狀及長寬比例，與58年航測地形圖中之建築物不同，經比對地形圖後，發現A 棟建築物有增建，其請林裕倉將A 棟建築物現況套繪至58年航測地形圖，林裕倉遂提出「建物面積計算表」，確認A 棟建築物現況面積較58年航測地形圖中之建築物為大，因而知悉A 棟建築物有改建及增建情形等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第6 頁反面、卷四第240、350 頁）；被告李朝盛亦陳稱其於89年6 月9 日會勘時，發現A 棟建築物有增建情形，因而知悉A 棟建築物面積大小與58年航測地形圖中之建築物不同等語（見本院103年度訴字第64號卷四第353 頁反面）；證人林裕倉具結證述其受劉政池之委託，辦理系爭建照申請案相關事宜，被告謝文華在現場會勘後，要求其標示A 棟建築物原有及增建部分並計算面積，其測量A 棟建築物現況面積後，將58年航測地形圖中之建築物，套繪至A 棟建築物現況面積中，並在58年航測地形圖所示建築物範圍部分，標示為「原有合法地上物」，其餘部分則標示為「增建地上物」，據此製作「建物面積計算表」等語（見本院103 年度訴字第64號卷四第205 、207 、209 頁），所述互核相符；且系爭建照申請案卷所附「建物面積計算表」就A 棟建築物，分別標示「原有合法地上物」及「增建地上物」之範圍、面積（見本院重新影印建照卷第98頁），足認被告謝文華、李朝盛於89年6 月9 日會勘時，A 棟建築物現況面積大小，與58年航測地形圖所示506-3 地號土地上建築物確非相符，依據前揭所述，位於公有地之A 棟建築物與「分區管制要點」所定「現存建築物現場面積大小與航測地形圖所示建築物相符」之合法建築物認定要件顯非相符，即不具該要點所定合法建築物之資格，則申請人以A 棟及B 棟建築物，向陽管處申請雙併建築建造執照，與「分區管制要點」規定「以2 棟以上之合法建築物共同提出申請」之要件亦非相合，是陽管處核發89年陽建字第5 號雙併建築建造執照，確屬違背「分區管制要點」之規定一節，應足認定。

（三）被告蔡佰祿於偵查中，陳稱劉政池提出系爭建照申請案時，其知悉劉政池之兄擔任立法委員，遂指示被告李朝盛、謝文華將該案朝有利於申請人之方向辦理，當時其與被告李朝盛、謝文華均知506-3 地號土地上2 棟建築物雖係在58年航測地形圖已存在，但因建築物業經整建變更，依法無法認定為合法建築物，亦不得核發雙併建築建造執照，經其與被告謝文華、李朝盛討論後，認定系爭建照申請案無合法通過之可能；然其念及劉政池之兄時任立法委員，即指示被告李朝盛、謝文華設法排除困難，將系爭建照申請案之建築物認定具有合法建築物資格，並違法核發89年陽建字第5 號建造執照等情（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第67至71、73至76頁），並經本院勘驗被告蔡佰祿偵查錄影無誤（見本院103 年度訴字第64號卷四第333 至336 頁）；被告李朝盛於偵查時，亦陳稱其經現場會勘及比對58年航測地形圖之結果，發現系爭建照申請案之建築物現況與58年航測地形圖非屬相符，其與被告蔡佰祿、謝文華均知因該案建築物不具原有合法建築物資格，系爭建照申請案無合法通過之法令依據，但被告蔡佰祿仍指示其與被告謝文華無論如何必須通過系爭建照申請案，其知悉係因劉政池之兄時任立法委員之緣故；而其雖知核發系爭建造執照係屬違法，然念及被告蔡佰祿為其長官，即配合被告蔡佰祿之指示辦理等語（見前開檢察署

103 年度偵字第1289號卷即2 卷第16至20頁），業據本院勘驗被告李朝盛偵查錄影無訛（見本院103 年度訴字第64號卷四第337 頁至第339 頁反面）；被告謝文華於調查時，陳述其於89年10月6 日就系爭建照申請案擬具簽呈前，曾與被告蔡佰祿、李朝盛討論過系爭建照申請案，其等就該申請案之疑義均甚明瞭，因被告蔡佰祿指示該案應朝有利於申請人之方向辦理，且刻意忽視面積大小不符之問題，其不可能刻意違背長官指示，故其未曾表示系爭建照申請案應予駁回之意見等語（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第4 頁、第5 頁反面），亦經本院勘驗被告謝文華調查錄音在卷（見本院103 年度訴字第64號卷四第340 頁正、反面），足見被告蔡佰祿、李朝盛及謝文華分別於調查、偵查中，均坦認其等於行為時均明知系爭建照申請案之建築物面積大小與58年航測地形圖不符，與「分區管制要點」所定合法建築物資格不符，亦不得核發雙併建築建造執照等情，所述情節互核相符。又被告謝文華於89年5 月23日簽呈記載「依土地登記謄本所示：本址（即506-3 地號土地）所有權人為中華民國、管理者為財政部國有財產局，屬『公有地』。依本園管制要點規定需認定『現場面積大小相符…』，擬邀集相關單位辦理現場會勘認定後再行簽報合法建物資格」等語，被告李朝盛審核該簽呈時，即依「分區管制要點」之條文文字，以手寫方式，在該簽呈加註「有關第三類使用地中，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者」等語句，復經被告蔡佰祿在該簽呈批示同意辦理現場會勘；俟89年6 月9 日會勘後，被告謝文華於89年10月

6 日擬具簽呈，並在擬辦欄記載「本件經核所附58年地形圖，經現場會勘確有建物，現況面積大小與地形圖未符，仍屬能確認59年7 月4 日前已建造完成，擬認定其具有原有合法建物資格」等語，被告李朝盛審核該簽呈時，加註其意見為「原有合法建物資格認定如奉核可，有關建照用途應以農舍或住宅使用為限」，被告蔡佰祿則在該簽呈批示「合法建物資格認定，請概依『一般管制區土地使用要點』規定辦理，若經勘確有建物，宜依規認定之。至於使用項目，請依李主任朝盛意見辦理」等語（下稱89年10月

6 日簽呈）；嗣被告謝文華於89年11月9 日再度擬具簽呈，記載該案申請基地上2 棟建築物現況曾經改建，擬准予認定具有合法建築物資格並核發建照等語，被告李朝盛於審核該簽呈時，簽註之意見為「一、依本案前綜簽意見及核示辦理。二、另有關本處核發建照及使用執照案件應於證照明確標註核准使用內容。」被告蔡佰祿則批示「如擬」，表示同意被告謝文華簽擬之意見等情，業經被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華坦認無誤（見本院103 年度訴字第64號卷三第443 頁反面至第445 頁、卷四第354 頁），並有89年5 月23日、10月6 日、11月9 日簽呈可稽（見本院重新影印建照卷第50至54、90至93頁），核與被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華前開所陳系爭建照申請案有建築物面積大小不符之問題等情相符。依89年5 月23日簽呈所載內容，可知被告蔡佰祿、李朝盛及謝文華對於「系爭建照申請案之基地位於公有地，且該案申請人係以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件，依據『分區管制要點』之規定，建築物現況面積大小需與58年航測地形圖相符，始得認定為合法建築物」等情，知之甚明；且依89年10月6 日簽呈內容及被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華前開供述觀之，足認其等依現場會勘及比對58年航測地形圖之結果，明知A棟建築物現況面積大小與58年航測地形圖不符，依上所述，其等顯知A 棟建築物不符「分區管制要點」所定合法建築物之資格認定要件。然被告謝文華竟以89年10月6 日、11月9 日簽呈，擬具「建築物現況面積大小與58年航測地形圖未符，仍具有合法建築物資格，准予核發雙併建築建造執照」等顯與前述其認知規定本旨相違之認定結果，被告李朝盛、蔡佰祿亦未就被告謝文華擬具之該等意見表示反對或質疑，致陽管處核發89年陽建字第5 號雙併建築建造執照。且被告蔡佰祿、李朝盛均供陳被告蔡佰祿因念及劉政池之兄時任立法委員，指示被告李朝盛、謝文華無論如何必須通過系爭建照申請案等情，被告謝文華亦稱被告蔡佰祿刻意忽視面積大小不符之問題，指示該案應朝有利於申請人之方向辦理等情，業於前述，足認被告蔡佰祿、李朝盛及謝文華均明知A 棟建築物因現況面積大小與58年航測地形圖不符，依據「分區管制要點」之規定，非屬合法建築物，仍因劉政池之兄時任立法委員，而違背上述規定，認定A 棟及B 棟建築物均具有合法建築物資格，並據以核發雙併建築建造執照，故被告蔡佰祿、李朝盛及謝文華均有違法圖利之行為及犯意一節，應屬明確。

（四）被告謝文華及辯護人辯稱「分區管制要點」規定現場面積大小相符，僅屬現場存有建築物之佐證，若係同一建物有增建之事實，原有建築物仍屬合法建築物，僅增建部分違法，依法裁罰即可；被告謝文華認定A 棟及B 棟建築物於59年7 月4 日前已建造完成，其中A 棟建築物面積大小雖與58年航測地形圖未完全相符，但因該建築物係在同一位置之原有建築物外增建，自行增建部分屬違法，不得計入原有建築物面積內，並依建築法處以罰鍰，A 棟建築物扣除非法增建面積後，既符合「分區管制要點」規定面積大小相符之要件，自得認定為合法建築物；被告謝文華擬具89年11月9 日簽呈時，提出88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函作為認定依據，無違法之處云云（見本院103 年度審訴字第80號卷第131 至133 頁、103年度訴字第64號卷八第3 頁正、反面、第87頁反面至第88頁、第91頁反面、第93頁）。被告李朝盛及辯護人辯稱「分區管制要點」所定面積大小相符，僅為建築物於58年前已存在之辨識要件，非認定合法建築物資格之絕對要件，因此，系爭建照申請案准駁之關鍵，非建築物面積大小是否相符，而係58年航測地形圖所示506-3 地號土地上2 棟建築物，是否於59年7 月4 月前已存在；因依A 棟建築物之建材及林裕倉製作之「建物面積計算表」，可知A 棟建築物係經改建，依內政部84年7 月13日函示，仍得同意申請人提出改建或重行建築之申請，僅需依建築法第86條規定科處罰鍰，故系爭建照申請案將A 棟建築物認定為合法建築物，係屬適法云云（見本院103 年度訴字第64號卷八第59頁、第84頁反面至第86頁）。被告蔡佰祿及辯護人辯稱依58年航測地形圖所示，506-3 地號土地上有2 棟建築物，因被告謝文華於89年11月9 日簽呈，引用88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函示作為依據，而系爭建照申請案之事實與88年陽建字第1 號申請案幾乎完全相同，且88年陽建字第1 號申請案認定具有合法建築物資格之建築物為「1 棟僅存牆基，另1 棟為已損壞之木板屋」，可見88年陽建字第1 號申請案之認定標準較系爭建照申請案更為寬鬆；另內政部84年7 月13日函記載「合法建築物若有擅自改建或拆除重建情形者，應依建築法第86條第1 款及第3 款規定辦理」，可見僅需建築物於58年前建造，無論建造後有無倒塌、建築物原始主體是否存在，均具有合法建築物資格；依被告謝文華擬具簽呈之內容，A 棟建築物有增建、改建情形，原始主體舊建築物仍存在，則被告謝文華以89年11月9 日簽呈認定A 棟建築物具有合法建築物資格，並就增建部分依建築法科以罰鍰，應屬有據云云（見本院103 年度審訴字第80號卷第173 至

175 頁、103 年度訴字第64號卷八第80、81頁、第97頁反面至第98頁）。而被告謝文華擬具之89年11月9 日簽呈引用88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函，作為認定A 棟及B 棟建築物具有合法建築物資格之依據；其中88年陽建字第1 號申請案簽呈記載該案為雙併住宅新建工程建造執照申請案，基地為第三類使用地，依該案申請人提出之原有合法建築物證明文件即58年航測地形圖，該案基地曾有2 棟建築物存在，現場現存建築物為1 棟僅存牆基，另1 棟為已損壞之木板屋，經比對建築物所在位置及現有建材，判斷應為事後改建，依內政部84年7 月13日函示，准予核發改建雙併建築建造執照等語；另內政部84年7 月13日函主旨為「為貴園區（即陽管處）內合法房屋申請改建或拆除重建疑義一案」，說明二為「關於貴園區內合法建築物之認定，依部頒『陽明山國家公園一般管制區土地土地使用分區管制要點』業已明定；如若業主提出原有合法建築物之證明並經貴處審核確認無誤，得據以原有合法房屋之資格同意業主提出改建或重行建築之申請。唯合法建築物若有擅自改建或拆除重建之情形者，應依建築法第86條第1 款及第3 款規定辦理；且依法補辦手續仍應符合各該土地使用分區管制許可範圍內為之」等語，此有89年11月9 日簽呈、88年陽建字第1 號申請案簽呈及內政部84年7 月13日函在卷可憑（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷十一即15卷第4 、67至73頁，本院重新影印建照卷第50頁）。經查：

1.依前述「分區管制要點」之規定，第三類使用地以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件者，若建築物位於公有地，除需在58年航測地形圖已存在之永久性房屋外，仍以現場面積大小相符，尚留有可供辨識其為房屋之證據為要件；若建築物位於私有地，僅需確認現存建築物與58年航測地形圖上建築物之位置係位同一地號即可；亦即合法建築物之資格認定要件，因建築物位於公有地或私有地而異，此亦據被告謝文華供承無誤（見本院103 年度訴字第64號卷四第244 頁），應足認定。而依前述88年陽建字第

1 號申請案簽呈內容觀之，該案雖係以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件，且現存建築物曾經改建；然88年陽建字第1 號申請案之基地屬於私有地，有88年陽建字第1 號申請案簽呈可稽（見前開檢察署103 年度他字第

387 號卷十一即15卷第70至71頁），依前揭「分區管制要點」之規定，僅需確認該案現存建築物與58年航測地形圖所示建築物位置位於同一地號，即具有合法建築物資格；而本案系爭建照申請案之基地為公有地，依上開規定，除需確認現存建築物在58年航測地形圖已存在，且現場留有可供辨識為房屋之證據外，尚需現存建築物與58年航測地形圖所示建築物面積大小相符，始具有合法建築物之資格，亦即公有地上合法建築物之認定要件，顯較私有地上合法建築物之認定要件更為嚴格；被告李朝盛亦陳稱系爭建照申請案之基地為公有地，與88年陽建字第1 號申請案之基地為私有地不同，88年陽建字第1 號申請案見解非當然適用於系爭建照申請案等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第8 頁），是被告謝文華、蔡佰祿嗣改辯稱其等依88年陽建字第1 號申請案見解，認定系爭建照申請案之建築物為合法建築物，應屬適法云云，顯與被告謝文華、李朝盛供述基地屬於私有地之88年陽建字第1 號申請案，與基地屬於公有地之系爭建照申請案情形不同等主觀認知不符，難謂有據。

2.又被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿嗣雖改辯稱A 棟建築物係在舊建築物外增建，依內政部84年7 月13日函所載「合法建築物若有擅自改建或拆除重建情形者，應依建築法第86條第1 項及第3 項規定辦理」，就A 棟建築物增建部分，應依建築法科處罰鍰，扣除增建範圍之舊建築物仍具有合法建築物資格云云。然內政部84年7 月13日函之主旨及說明欄，已分別載明「為貴園區（即陽管處）內『合法房屋』申請改建或拆除重建疑義一案」及「關於貴園區內合法建築物之認定，依部頒『陽明山國家公園一般管制區土地土地使用分區管制要點』業已明定；如若業主提出原有合法建築物之證明並經貴處審核確認無誤，得據以原有合法房屋之資格同意業主提出改建或重行建築之申請。」可見內政部84年7 月13日函就合法建築物之資格認定，明示仍應依「分區管制要點」之規定辦理，申請人須依「分區管制要點」提出原有合法建築物之證明，並經陽管處審核確認無誤後，始具有原有合法建築物資格，亦即該函示並未放寬「分區管制要點」所定合法建築物之資格認定標準，僅係在建築物具備「分區管制要點」所定合法建築物資格之前提下，表明若該建築物有擅自改建或拆除重建情形者，應依建築法第86條第1 款、第3 款所定無照擅自建造或擅自拆除之規定處罰，此自被告謝文華陳稱內政部84年7月13日函係以建築物為合法建築物為前提等情亦明（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷一即42卷第226 頁）。

況內政部84年7 月13日函亦未提及建築物之面積因改建或拆除重建而變更之情形，益徵該函與判斷「A 棟建築物是否具有合法建築物資格」一事毫無關連，因此，被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿及辯護人辯稱依內政部84年7 月13日函示，A 棟建築物具有合法建築物資格，僅需就改建部分依建築法科處罰鍰云云，即非有當。

3.另被告李朝盛、蔡佰祿及辯護人固辯稱「分區管制要點」所定「建築物現場面積大小與58年航測地形圖所示建築物相符」，非認定具有合法建築物資格之必備要件，僅需確認現場建築物為59年7 月4 日前建造完成即可，不論建築物於建造完成後，有無倒塌、原始主體是否存在，均不影響合法建築物之資格云云。惟被告李朝盛之辯護人既稱被告李朝盛在89年5 月23日簽呈，以手寫方式加註文字，表明認定合法建築物資格時，應注意建築物面積須「完全符合」現場面積大小相符，且尚留有可供辨識其為永久性房屋證據之要件等情（見本院103 年度訴字第64號卷八第61頁），核與其辯稱認定是否具有合法建築物資格時，僅需確認現場建築物係於59年7 月4 日前建造完成即可，非以面積大小是否相符為必備要件等詞顯屬相違。又「分區管制要點」所定「在臺北市境內部分為59年7 月4 日前已建造完成之建築物」，係該要點所稱合法建築物，並以「以58年航測地形圖認定者，若係公有地需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋）、現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據」為合法建築物資格認定要件，且依89年5 月23日簽呈內容，足認被告謝文華、李朝盛及蔡佰祿行為時，均明知「分區管制要點」就申請基地為公有地，並以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件者，已明定「現場面積大小」為認定具有合法建築物資格之必備要件，非僅作為現存建築物是否於59年7 月4 日前建造完成之佐證，業於前述【見理由甲貳一（三）】，是被告李朝盛、蔡佰祿及辯護人上開辯解，顯與「分區管制要點」之明文規定相違，難謂有據。另證人叢培芝雖於調查時，證稱依「分區管制要點」之規定，建築物需符合現場面積大小相符，留有可供辨識其為房屋之證據此2 項要件者，始得認定為合法建築物；若建築物現場面積大小與航測地形圖不符時，承辦人應釐清面積大小不同之原因為何，重點在於有無殘留物可供證明為原有建築物等詞（見本院103年度訴字第64號卷二第23頁反面至第24頁）；然證人叢培芝於本院審理時，具結證稱其於90年至94年間，擔任陽管處企劃課課長；陽管處係由建管小組負責處理在陽管處管理土地範圍內之建築物建照申請案件，及原有合法建築物資格之認定；企劃課在建照申請案中僅為會審單位，負責會審確認土地使用分區，就合法建築物資格認定部分，企劃課非屬權責單位；而其自79年起迄今，在陽管處任職期間，未曾任職於建管小組等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第230 頁正、反面、第232 頁反面、第235 頁反面至第236 頁），足見叢培芝在企劃課任職期間，就建照申請案僅負責確認申請基地之使用分區，有關合法建築物資格之認定非其職權範圍，其亦未曾任職於建管小組，則其於調查時所稱「建築物現場面積大小與航測地形圖不符時，係以有無殘留物證明為原有建築物」等有關合法建築物資格認定標準之陳述，顯非於其職掌業務範圍內之意見，自無從作為A 棟建築物是否具有合法建築物資格之認定依據，亦無足據此認定被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿所辯為有據。

4.被告謝文華辯稱航測地形圖之比例尺為1,000 分之1 ，以尺量測地形圖所示建築物長寬，換算為實際面積會有誤差，因此，在認定建築物面積大小與地形圖是否相符時，非僅以建築物面積為準，應一併檢視現場是否留有可供辨識為房屋之證據，故縱使A 棟建築物面積與航測地形圖所示建築物面積不符，亦非得認定不具合法建築物資格云云（見本院103 年度訴字第64號卷八第87頁正、反面）。然依前所述，「分區管制要點」已明定「建築物現況面積大小與航測地形圖所示建築物相符」，為以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件時，公有地上合法建築物資格認定要件之一，此為被告謝文華、李朝盛及蔡佰祿行為時所明知，業於前述【見理由甲貳一（三）、（四）3 】，則公務員本應依法認定；且被告謝文華、李朝盛於89年6 月

9 日會勘時，已知悉A 棟建築物外觀與58年航測地形圖所示建築物不同，並自林裕倉套繪地形圖所製作之「建物面積計算表」，確認A 棟建築物面積較航測地形圖所示建築物為大，被告蔡佰祿亦知該案建築物業經整建變更，與航測地形圖所示建築物面積大小不符，均如前述【見理由甲貳一（二）】；況依「建物面積計算表」之記載，A 棟建築物與航測地形圖所示建築物面積相差達255 平方公尺，有建物面積計算表在卷為憑（見本院重新影印建照卷第98頁），堪認被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿均明知A 棟建築物與航測地形圖所示建築物面積大小不符之情形甚為明顯，無從認係合法建築物，顯無被告謝文華所稱因地形圖比例尺換算可能產生誤差，造成無法確認現場建築物面積與航測地形圖所示建築物有無差異之情形。而被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿既明知A 棟建築物有上述現場面積大小不符之情事，與「分區管制要點」所定合法建築物之要件非屬相合，仍認定A 棟建築物具有合法建築物資格，自屬違法，被告謝文華所辯其簽核意見合法云云，即非足取。另被告謝文華之辯護人辯稱被告謝文華在89年10月6 日簽呈，已敘明建築物現況面積大小與地形圖未符，仍擬認定具有原有合法建築物資格等內容，在該簽呈會簽之叢培芝等人未就此提出質疑，可見被告謝文華之認定無違法云云（本院103 年度訴字第64號卷八第90頁反面），而依89年10月6 日簽呈所載，叢培芝在該簽呈會簽時，僅記載意見為「依保護利用管制規則，一般管制區准許原土地利用型態。案如係認定為原有合法建物，應依管制要點規定辦理」等語，有該簽呈可稽（見本院重新影印建照卷第93頁）。

但證人叢培芝證稱企劃課就建照申請案，僅負責會審申請基地之使用分區，並依建管小組以現場情形所認定之原有使用形態，審定合法建照之用途；至於有關建照申請案之建築物是否具有合法建築物資格、申請案是否符合「分區管制要點」部分，係由建管小組負責認定，企劃課不負責審核建照申請案與「分區管制要點」所定要件是否相符；因企劃課就合法建築物資格認定部分非屬權責單位，故其在89年10月6 日簽呈會簽時，僅就土地使用部分表示意見，未就被告謝文華擬辦內容表達反對意見等語（本院103年度訴字第64號卷四第232 、235 至236 頁），則叢培芝等人因各自職掌不同之故，未在被告謝文華擬具之簽呈中，就合法建築物資格認定部分表示反對意見，與常情無違，無足以此即謂被告謝文華、李朝盛及蔡佰祿簽核內容適法。況據前所述，被告謝文華於簽呈中所擬A 棟建築物具有合法建築物資格之意見，於法確非有據【見理由甲貳一

（二）】，自不因其他會簽人員有無表達反對或質疑意見而異，辯護人所辯在該簽呈會簽之其他人未有質疑云云，無足作為對被告謝文華、李朝盛及蔡佰祿有利之認定。

5.另「建物面積計算表」雖在506-3 地號土地上A 棟建築物部分，標示「原有合法地上物」；然證人林裕倉證述其受劉政池委託，辦理系爭建照申請案相關事宜，並製作「建物面積計算表」，其到場測量申請基地上建築物面積後，將58年航測地形圖中建築物之形狀，套繪至A 棟建築物中，併參考A 棟建築物中央位置採用永久性建材、外圍部分採用臨時性建材，在「建物面積計算表」中，將58年航測地形圖所示建築物範圍部分，標示為「原有合法地上物」，其餘部分標示為「增建地上物」；但其無法確定「建物面積計算表」中標示「原有合法地上物」部分，在89年前曾否經過修建；除系爭建照申請案外，其曾承辦30餘件陽管處轄下其他建築物申請建照案件，其中一半以上有在原有合法建築物外增建情形，該等案件均經核發建照等詞（見本院103 年度訴字第64號卷四第207 頁、第208 頁反面、第210 頁），可知林裕倉係依地形圖套繪結果及其所見

A 棟建築物使用之建材性質，自行判斷A 棟建築物係在舊建築物外增建，且依前所述，A 棟建築物現況面積既與航測地形圖所示建築物不符，即非符合「分區管制要點」所定合法建築物資格，自不因林裕倉自行在「建物面積計算表」中標示部分面積為「原有合法地上物」，即謂A 棟建築物具有「分區管制要點」所定合法建築物之資格。又證人林裕倉雖稱其曾承辦多件建照申請案，其中多數案件有在舊建築物外增建情形，均經陽管處同意核發建照等詞；然陽管處其他建照申請案之審核結果於法是否相符，就本院認定被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿所為本案行為是否適法並無影響，故被告蔡佰祿之辯護人以證人林裕倉所述辦理其他申請案之經驗，辯稱被告蔡佰祿認定A 棟建築物雖有增建情形，仍具有合法建築物資格並無違法等詞（見本院103 年度訴字第64號卷八第81頁反面），自非可採。至於被告李朝盛之辯護人請求向陽管處調閱該處於89年至92年間，因建築執照申請案件，向其他機關查詢相關事項之資料，欲證明被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿審核系爭建照申請案之過程並無不當（見本院103 年度訴字第64號卷三第445 頁反面），因與系爭建照核發合法與否之判斷無關，亦無調查之必要，附此敘明。

6.再者，檢察官於102 年10月7 日函請內政部營建署（下稱營建署）協助查明89年陽建字第5 號建造執照及97年陽使字第8 號使用執照所示建築物，是否符合「分區管制要點」所列第三類使用地使用項目定義之雙併住宅，及是否符合每戶面積不得超過165 平方公尺之要求等情後，營建署於102 年10月31日函覆稱該案為同一基地內有2 棟58年以前既存建築物，申請人依法申請合法房屋證明，並以同一基地具有2 棟合法建築物共同提出申請，建築面積328.46平方公尺（雙併建築面積不得超過330 平方公尺），建蔽率百分之14.3，簷高6.65公尺，尚符申請時「分區管制要點」規定等情，此有臺灣士林地方法院檢察署102 年10月

7 日士檢朝守儉102 他2873字第32112 號函、營建署102年10月31日營署園字第0000000000號函在卷可參（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二即6 卷第1 頁、第54頁反面），足見營建署僅說明申請人申請雙併住宅之依據，及建造完成之建築物符合「分區管制要點」所定建築面積、建蔽率、簷高等規定，未就「A 棟建築物面積大小與航測地形圖所示建築物不符，可否認定為合法建築物」一節為說明，自無從以上開營建署函覆內容，作為對被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿有利之認定。況被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿簽核時，均明知其等簽辦、批核認定A 棟建築物具有合法建築物資格，與「分區管制要點」所定「建築物現況面積大小與58年航測地形圖相符」之規定未符，業於前述【見理由甲貳一（二）、（三）】，故營建署事後於

102 年10月31日函覆上情，仍無足否定被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華於簽核時，已明知不應核發系爭建照仍予簽核之事實。

（五）被告蔡佰祿及辯護人辯稱系爭建照申請案之承辦人即被告謝文華具有建築師資格，並親自到場履勘，擬具之簽呈復經逐層簽核，無人在簽呈表示反對意見，被告蔡佰祿尊重承辦人之擬辦意見，且在該申請案審核期間，僅提醒被告謝文華在程序上，不應無故拖延，從未指示被告謝文華、李朝盛在實體認定部分，須對申請人為有利認定，被告蔡佰祿無圖利犯意；至於被告蔡佰祿於偵查中，係因久未辦理建照審核業務，且未閱覽系爭建照申請案全部資料，在記憶不清之情形下，誤認己有違法情事而認罪，佐以被告蔡佰祿患有憂鬱症多年，因擔心遭檢察官聲請羈押而無端認罪，自白非屬可信云云（見本院103 年度訴字第64號卷八第76頁反面、第79頁反面至第80頁反面、第82頁反面至第84頁、第105 至107 頁）。被告李朝盛及辯護人辯稱被告李朝盛在89年5 月23日簽呈以手寫方式加註意見，表示需注意建築物面積大小，須完全符合現場面積大小相符等要件，復於89年6 月9 日會勘時，提出疑義請申請人說明，並在89年10月6 日簽呈加註意見，表示應防範申請人日後可能變更建照用途，及在89年11月9 日簽呈加註依系爭建照申請案歷次簽呈意見辦理，可見被告李朝盛已表明系爭建照申請案尚有事實待釐清之疑慮，善盡擔任建管小組組長審核之職責，礙於建照申請案之准駁，非被告李朝盛權責，無法在簽呈直接表示反對之意；而被告李朝盛就系爭建照申請案，未受被告蔡佰祿之指示，為圖利劉政池之認定，主觀無圖利犯意云云（見本院103 年度審訴字第80號卷第292 至295 頁、103 年度訴字第64號卷八第61至64頁、第85頁反面至第86頁）。被告謝文華及辯護人辯稱被告謝文華就系爭建照申請案，已在歷次簽呈中詳載有疑義之處，未受被告蔡佰祿之指示，為有利申請人之認定，無圖利犯意；被告蔡佰祿於偵查中誤認建築物需辦理保存登記，始具有合法建築物資格等詞，與法規內容不符，可知被告蔡佰祿於偵查中所為陳述非具可信性，不足作為對被告謝文華不利認定之依據云云（見本院103 年度審訴字第80號卷第133 至134 頁、103 年度訴字第64號卷八第14頁反面至第15頁、第86頁反面、第93頁）。經查：

1.被告蔡佰祿於偵查中，自白其係因劉政池之兄時任立法委員，在知悉系爭建照申請案不可能合法通過之情形下，指示被告李朝盛、謝文華須將該案建築物認定為合法建築物，以核發建造執照，並承認確有圖利犯行等情，業於前述【見理由甲貳一（三）】。被告蔡佰祿及辯護人雖辯稱被告蔡佰祿於102 年11月21日偵查時，係因時間久遠，復未閱覽系爭建照申請案之案卷資料，在記憶錯誤且精神狀況不佳之情形下，誤認違法核發建造執照而誤為認罪云云；然依前所述，經本院勘驗被告蔡佰祿102 年11月21日偵查錄影之結果，被告蔡佰祿於偵查時神態自然，得針對檢察官之提問完整回答，並在陳述期間，觀看前方螢幕，確認筆錄記載與其陳述內容相符，足認被告蔡佰祿接受檢察官詢問時，精神狀況正常，且檢察官於詢問期間，已提示系爭建照申請案原卷供其閱覽【見理由甲壹一（一）1 ⑵】，是被告蔡佰祿辯稱其於偵查時，未閱覽系爭建照申請案原卷文件，致記憶錯誤，且精神狀況不佳，遭檢察官誤導而為不實認罪陳述云云，顯非可信。又被告蔡佰祿於102年11月21日偵查中，承認違法核發建造執照後，於102 年11月26日偵查時，復稱其曾與被告李朝盛、謝文華討論系爭建照申請案有無合法通過之可能，發現仍有無法解決之問題，最後違法認定為合法建築物並核發建照，其於102年11月21日偵查時所述均屬實等情（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第118 至119 頁），可見被告蔡佰祿於不同日期接受檢察官詢問時，均出於自由意志，供承系爭建照申請案有違法認定合法建築物資格及核發建照等情事，要難謂係因一時記憶不清而誤為認罪陳述。況被告蔡佰祿於本院審理時，陳稱其於102 年11月21日偵查後，即查閱相關法令，並努力回憶系爭建照申請案審照過程，之後，其於偵查中所為陳述均屬實等情（見本院103年度訴字第64號卷三第441 頁），足見被告蔡佰祿於102年11月26日偵查時，係在已查閱相關法令，並詳加回憶系爭建照申請案審照過程之情形下，供稱其於102 年11月21日偵查時所述內容屬實，及系爭建照申請案確有違法認定合法建築物資格、核發建照情形等詞，堪認被告蔡佰祿於

102 年11月21日、26日偵查時，確已自白其於行為時，知悉系爭建照申請案無合法通過之可能，仍違法認定合法建築物資格及核發雙併建築建造執照等情事，故被告蔡佰祿嗣改辯稱其於偵查時，係誤認違法而無端認罪云云，非謂可信。另依前述「分區管制要點」之規定，該要點就公有地上建築物是否具有合法建築物資格，未以建築物須辦理保存登記為要件，可見被告蔡佰祿於偵查時，陳稱506-3地號土地上2 棟建築物未辦保存登記，可否認定具有合法建築物資格一節，尚有疑義等詞（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第69頁），顯有誤會；惟因被告蔡佰祿於偵查中陳稱506-3 地號土地上建築物因經整建變更，非得認定為合法建築物等情，與「分區管制要點」所定「建築物現場面積大小與航測地形圖相符者，始具有合法建築物資格」之規定及被告李朝盛、謝文華所述前揭內容均屬相符，自堪採信；且被告蔡佰祿陳稱「上開建築物因經整建變更，不具合法建築物資格」，與其誤稱「建築物未辦理保存登記，與合法建築物認定要件不符」，係屬相互獨立之事由，則縱使被告蔡佰祿於偵查中，誤認建築物須辦理保存登記，始屬合法建築物，對於其所陳「建築物業經整建變更，與合法建築物認定要件不符」之正確性亦無影響，故非得僅以被告蔡佰祿於偵查中，所述有關「建築物保存登記與合法建築物資格認定之關係」等詞有前述誤會，遽謂其所為其餘與事實相符之自白為不可採，附此敘明。

2.被告蔡佰祿於本院審理時，辯稱其於偵查中所述其要求被告謝文華、李朝盛就系爭建照申請案朝有利於申請人之方向進行，僅係提醒被告謝文華在審核程序上，不應無故拖延，其從未指示被告謝文華、李朝盛在實體認定上，須對申請人為有利認定云云。惟被告蔡佰祿就系爭建照申請案，究係「在知悉該案依法不能核准之情形下，要求被告謝文華、李朝盛違法通過該建照申請案」，或「僅要求被告謝文華、李朝盛勿拖延審照流程，但指示被告謝文華、李朝盛須依法認定該案是否符合合法建築物之要件及可否核發建照」，二者差異甚巨，衡情，被告蔡佰祿等人當無無法區別兩者差異之理。而被告蔡佰祿於偵查時，係經檢察官詢問知否系爭建照申請案與法規牴觸而不應核准後，答稱「我知道，這個依照規定是不能核准，因為存在相當多困難點」，檢察官復詢問曾否要求陽管處公務員設法核准該案，被告蔡佰祿即答稱「我有跟他們朝向有利的方向進行」，檢察官問何謂有利，被告蔡佰祿答「就是說有遭遇困難，解決掉，讓他比較」，檢察官詢問既然法規已經抵觸，亦知無法通過，是否要求陽管處公務員核准該件申請後，被告蔡佰祿答稱因其有來自民意代表之壓力，確有交代被告謝文華、李朝盛通過該件申請案等語，業經本院勘驗被告蔡佰祿偵查錄影無誤（見本院103 年度訴字第64號卷四第333 頁反面至第334 頁），足見被告蔡佰祿於偵查中所述「其要求被告謝文華、李朝盛就系爭建照申請案朝有利於申請人之方向進行」，係指其指示被告謝文華、李朝盛使該申請案實質通過審查之意，非僅提醒被告謝文華等人勿無故拖延審照流程，故被告蔡佰祿於本院審理時翻異前詞所辯，顯係卸責之詞，即非可信。另被告李朝盛於偵查時，陳稱其等均知系爭建照申請案依法無法認定為合法建築物，亦無法核准建照申請，但被告蔡佰祿要求其與被告謝文華務必使該案通過審查，其知悉被告蔡佰祿有民意代表方面之壓力，當時被告蔡佰祿交代之任務，即係使該案過關等語（見前開檢察署103 年度偵字第1289號卷即

2 卷第17至20頁，本院103 年度訴字第64號卷四第337 頁至第339 頁反面），亦見被告蔡佰祿確係在知悉系爭建照申請案依法不能核准之情形下，指示被告謝文華、李朝盛違法核發建照，是被告蔡佰祿確有圖利犯意一節，堪以認定。

3.至於被告謝文華於本院審理時，證稱被告蔡佰祿曾指示其就系爭建照申請案朝有利於申請人之方向進行，但被告蔡佰祿僅係向其提醒審照期間不應過長，如需申請人補正資料，應一次通知申請人補正，不要分次通知等詞（見本院

103 年度訴字第64號卷四第244 頁）；被告李朝盛於本院審理時，亦配合證述被告蔡佰祿就系爭建照申請案，係指示其等在合法前提下，盡量朝有利於申請人之方向辦理，亦即若該申請案需補正資料時，應儘速通知申請人，勿拖延審照程序云云（見本院103 年度訴字第64號卷四第352頁反面至第353 頁反面）。惟被告謝文華、李朝盛均為同案被告，有關被告蔡佰祿曾否指示其等違法認定合法建築物資格及核發建照等節，亦涉及其等有無圖利犯行之認定，則其等於本院審理時，配合被告蔡佰祿之辯解，翻異前詞所述是否可信，並非無疑。又被告謝文華於本院審理時，先稱被告蔡佰祿未曾向其指示系爭建照申請案要朝何方向辦理，其在承辦該案過程中，曾有人向其囑咐勿拖延審查程序，亦不應分次要求申請人補正資料，但不記得係何人向其囑咐上開事項，其在調查及偵查時，未曾供述被告蔡佰祿指示該案應朝有利於申請人之方向辦理云云；然經提示被告謝文華調查及偵查筆錄後，被告謝文華始改稱其於調查及偵查時，確供述被告蔡佰祿指示系爭建照申請案應朝有利於申請人之方向辦理，但被告蔡佰祿係提醒其勿拖延審查程序云云（見本院103 年度訴字第64號卷四第

243 至244 頁），足見被告謝文華就被告蔡佰祿曾否指示系爭建照申請案要朝何方向辦理一節，前後所述非屬一致。另據前所述，被告蔡佰祿及李朝盛於偵查中，均明確陳稱被告蔡佰祿係在知悉系爭建照申請案依法不能核准之情形下，指示被告謝文華、李朝盛違法將A 棟建築物認定為合法建築物及核發建照等情【見理由甲貳一（三）】，是被告謝文華、李朝盛於本院審理時，所稱被告蔡佰祿僅指示其等在審照程序上，勿拖延審查時間云云，自非可信。

4.另被告李朝盛辯稱其認為建築物現況面積大小如與58年航測地形圖所示建築物不符者，即不具有合法建築物資格，其在89年5 月23日簽呈中，亦以手寫方式抄寫加註「分區管制要點」相關規定之原文；因被告謝文華於89年10月6日簽呈中，記載A 棟建築物面積與航測地形圖不符，依其於89年5 月23日簽呈手寫加註之條文內容，A 棟建築物應無法認定為合法建築物，亦即被告謝文華在89年10月6 日簽呈，擬具A 棟建築物為合法建築物之意見，與其認知不符，其以口頭方式，將上述意見告知被告謝文華，但被告謝文華未修改原擬意見，其即在89年10月6 日簽呈加註個人意見；嗣被告謝文華提出89年11月9 日簽呈後，其認為該簽呈內容仍未釐清A 棟建築物現況面積大小與航測地形圖不符之疑義，且被告謝文華引用之88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函示內容，非可當然適用於系爭建照申請案，其遂私下向被告謝文華說明上開意見，但被告謝文華仍採用原擬意見，其僅得在89年11月9 日簽呈中，加註「依本案前綜簽意見及核示辦理」，表明依其於89年5 月23日簽呈加註之條文內容，系爭建照申請案之建築物需符合「現場面積大小與航測地形圖相符」之要件，始具有合法建築物資格之見解，但因其無權准駁建照申請，無法在簽呈直接表示反對之意；其已在該案歷次簽呈中表明疑義，盡其審核義務，無圖利犯意云云（見前開檢察署103 年度偵字第1289號卷即2 卷第18至19頁，本院

103 年度訴字第64號卷三第8 頁正、反面、卷四第246 頁反面至第247 頁）。惟查：

⑴被告李朝盛於偵查中，自承被告蔡佰祿要求其與被告謝文

華務必使系爭建照申請案通過，當時其等均知該案因不具合法建築物資格，依法不能核准通過，但因被告蔡佰祿為其長官，其必須配合被告蔡佰祿之指示辦理等情，業經本院勘驗被告李朝盛偵查錄影屬實（見本院103 年度訴字第64號卷四第337 頁正、反面、第339 頁反面），足見被告李朝盛知悉系爭建照申請案不符「分區管制要點」之規定，依法不能核准通過，卻仍配合被告蔡佰祿所為使該案通過之指示辦理。另被告謝文華證稱其提出89年10月6 日簽呈前，曾在建管小組內部會議中，提及系爭建照申請案之建築物現況面積大小與地形圖未符，但依據88年陽建字第

1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函，應得認定具有合法建築物資格，當時被告李朝盛未表示反對或質疑意見；且被告李朝盛就其所擬89年10月6 日簽呈、89年11月9日簽呈，未曾向其表示因A 棟建築物面積與58年航測地形圖不符，無法認定具有合法建築物資格，或88年陽建字第

1 號申請案之基地為私有地，該案處理意旨非可當然適用於系爭建照申請案等意見；被告李朝盛就其擬具89年5 月23日簽呈、89年10月6 日簽呈及89年11月9 日簽呈內容，除在簽呈批示之文字外，未曾向其表達任何反對意見等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第243 、348 至349 頁），與被告李朝盛辯稱其不認同被告謝文華在89年10月6日簽呈及89年11月9 日簽呈中，擬具A 棟建築物具有合法建築物資格，及引用88年陽建字第1 號申請案、內政部84年7 月13日函示內容之意見，並向被告謝文華表達上開質疑之意云云，顯非相符，要難逕謂被告李朝盛所辯為有據。又依前所述，被告李朝盛在89年5 月23日簽呈，雖以手寫方式，加註「有關第三類使用地中，合法建築物之認定屬公有地者，需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者」等語；然被告李朝盛陳稱其認為既然被告謝文華在89年5月23日簽呈中，所載「現場面積大小相符…」等詞，為「分區管制要點」部分條文文字，則應完整引用法規全文，遂以手寫方法加註前開條文內容；而其係於89年6 月9 日會勘時，始發現A 棟建築物面積大小與58年航測地形圖不符等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第353 頁反面至第354 頁），堪認被告李朝盛於發現A 棟建築物面積大小與航測地形圖不符前，在89年5 月23日簽呈加註上開文字，僅係單純引用「分區管制要點」之條文內容，非就A 棟建築物是否具有合法建築物資格一節表示不同意見，則被告李朝盛辯稱其既在89年5 月23日簽呈加註上開內容，即無共同圖利犯意云云，不足採信。

⑵依前所述，被告李朝盛擔任建管小組組長，就建照申請案

件，負有審核權責【見理由甲貳一（一）】；而被告李朝盛於調查中，亦陳稱其擔任主管時，若其所持意見與承辦人不同，其不會直接修改承辦人在簽呈中表示之意見，但其會在簽呈加註自己意見，由長官決定採用其或承辦人之意見，有時長官會批示如李組長意見，即表示採納其提出之意見，因此，其在簽呈中表示意見是有必要的等情，業據本院勘驗被告李朝盛調查錄音屬實（見本院103 年度訴字第64號卷四第336 頁反面），堪認被告李朝盛擔任主管職務時，遇其意見與承辦人不同時，會在承辦人擬具之簽呈中，表明其所持意見內容，以供長官選擇採用何人意見，以盡主管審核權責。然被告李朝盛於89年6 月9 日會勘後，已知A 棟建築物面積大小與58年航測地形圖未符，並認A 棟建築物不具有合法建築物資格，與被告謝文華在89年10月6 日簽呈中，擬具A 棟建築物具有合法建築物資格之意見完全相反，則擔任主管職務之被告李朝盛理應依其審核慣例，在被告謝文華擬具之89年10月6 日簽呈中，表明其認A 棟建築物不具有合法建築物資格之見解，或指明

A 棟建築物面積大小與58年航測地形圖未符，是否具有合法建築物資格尚有疑義等意見，以供被告蔡佰祿審酌批核採用何人意見。然被告李朝盛在89年10月6 日簽呈，加註之意見為「原有合法建物資格認定如奉核可，有關建照用途應以農舍或住宅使用為限」等語（見本院重新影印建照卷第93頁），可見被告李朝盛僅就建照用途表示意見，對於被告謝文華在該簽呈所擬「A 棟建築物現況面積大小與地形圖未符，擬認定具有原有合法建築物資格」部分，未表達任何反對或質疑意見，依前揭被告李朝盛所供之職掌任事原則，其顯然故不指明被告謝文華於89年10月6 日簽呈所載A 棟建築物具有合法建築物資格之擬辦意見，與「分區管制要點」所定「建築物現場面積大小與58年航測地形圖相符」之合法建築物認定要件不符之處，使之獲准批核，而有圖利犯意甚明。

⑶至於被告李朝盛雖辯稱因被告謝文華提出89年10月6 日簽

呈時，會檢附89年5 月23日簽呈，長官看到其在89年5 月23日簽呈加註之條文內容，再對照被告謝文華在89年10月

6 日簽呈所載「現況面積大小與地形圖未符」，應可知其認為該案建築物是否具有原有合法建築物資格有待釐清，其無需在89年10月6 日簽呈中，再次就此表示意見云云（見本院103 年度訴字第64號卷三第8 頁反面）。然依前所述，被告李朝盛既稱其於89年5 月23日簽呈僅單純引用條文文字，並不知A 棟建築物現況面積與58年航測地形圖未符等情【見理由甲貳一（五）4 ⑴】，亦即被告李朝盛於會勘前之89年5 月23日簽呈中，未曾就「A 棟建築物現況面積與58年航測地形圖不符，是否具有合法建築物資格」一事表達不同意之見解，則縱使被告謝文華擬具89年10月

6 日簽呈送交逐層審核時，確有檢附89年5 月23日簽呈，亦難認被告李朝盛已對於被告謝文華在89年10月6 日簽呈擬具「A 棟建築物現況面積與地形圖未符，仍具合法建築物資格」之結論，表示反對或質疑意見，是被告李朝盛辯稱其已表明其認為A 棟建築物是否具有合法建築物資格尚待釐清等詞，即非有據。況被告李朝盛於本院審理時，改稱被告謝文華在89年10月6 日簽呈中，已清楚交代案情，且依法有據，其即改變見解，認同被告謝文華於該簽呈擬具「A 棟建築物面積大小與地形圖不符，仍具有合法建築物資格」之意見云云（見本院103 年度訴字第64號卷四第

247 至248 頁），可見被告李朝盛就其審核89年10月6 日簽呈時，未在簽呈表達反對意見之理由，究係因「其認同被告謝文華擬具A 棟建築物具有合法建築物資格之意見」，抑或「其不認同被告謝文華擬具A 棟建築物具有合法建築物資格之意見，但認被告蔡佰祿依其於89年5 月23日簽呈註記之條文文字，可知其不認同被告謝文華所擬意見，其無須另註明不同意見」等節，前後所述非屬一致，亦徵被告李朝盛在89年10月6 日簽呈中，未明確表達「其認為

A 棟建築物因現況面積大小與地形圖未符，非具有合法建築物資格，或可否認定為合法建築物尚有疑義」之意見，係明知A 棟建築物因面積大小與航測地形圖不符，不具有「分區管制要點」所定合法建築物資格，仍與被告謝文華、蔡佰祿基於犯意聯絡，故為合法建築物資格之認定，而有圖利犯意無訛。

⑷又被告謝文華證稱依據建照申請案之審核流程，申請案之

建築物經認定具有合法建築物資格後，始繼續進行可否核發建照之程序；因被告蔡佰祿於89年10月6 日簽呈中，未明確認定系爭建照申請案之建築物是否具有合法建築物資格，其向被告李朝盛請示後續如何處理，被告李朝盛指示其繼續朝有利於申請人之方向簽呈，繼續往上簽，依據首揭建照申請案之審核流程辦理；其遂就系爭建照申請案辦理可否核發建照之程序，而擬具89年11月9 日簽呈；且其提出89年11月9 日簽呈前，曾就系爭建照申請案之建築物是否具有合法建築物資格一事，與被告李朝盛進行討論，被告李朝盛之意見與其相同；嗣被告李朝盛審核89年11月

9 日簽呈時，亦未就該簽呈內容，向其表達質疑或反對意見等情（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第5 頁反面，本院103 年度訴字第64號卷四第241 頁、第

346 頁反面至第347 頁反面、第349 頁反面至第350 頁），足見被告李朝盛於被告謝文華提出89年11月9 日簽呈前、後，均未就被告謝文華在89年10月6 日簽呈及89年11月

9 日簽呈中，擬具「A 棟建築物具有合法建築物資格」之結論，表達任何反對或質疑意見；且當被告謝文華因被告蔡佰祿在89年10月6 日簽呈，僅批示「合法建物資格認定，請概依『一般管制區土地使用要點』規定辦理，若經勘確有建物，宜依規認定之」等文字，無法確定被告蔡佰祿是否核定A 棟建築物具有合法建築物資格之際，被告李朝盛仍要求被告謝文華依照前述建照申請案審核流程，續朝核發建照方向，繼續進行建築物經認定具有合法建築物資格後，審核可否核發建照之後續程序。參以，被告李朝盛陳稱其於被告蔡佰祿批核89年10月6 日簽呈後，確曾指示被告謝文華繼續往上簽，被告謝文華遂擬具89年11月9 日簽呈等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第355 頁），且被告蔡佰祿曾要求被告李朝盛、謝文華務必通過系爭建照申請案，被告李朝盛亦知被告蔡佰祿交代之任務，即係使該申請案通過，業如前述【見理由甲貳一（三）、（五）2 】，則被告李朝盛事前既知依「分區管制要點」之規定，A 棟建築物不具合法建築物資格，仍在被告蔡佰祿批核89年10月6 日簽呈後，指示被告謝文華「繼續往上簽」，顯見被告李朝盛確有促使該案核發建照之犯意及行為。至於被告李朝盛於89年11月9 日簽呈中，雖簽註「一、依本案前綜簽意見及核示辦理。二、另有關本處核發建照及使用執照案件應於證照明確標註核准使用內容。」等意見；然被告李朝盛於89年5 月23日簽呈中，僅單純引用「分區管制要點」之條文文字，俟其於89年6 月9 日會勘時，發現A 棟建築物現況面積大小與航測地形圖不符後，其於89年10月6 日簽呈中，僅就建照用途表示意見，未就被告謝文華在89年10月6 日簽呈擬具「同意認定A 棟建築物具有合法建築物資格」等內容，表達反對或質疑之審核意見，業如前述【見理由甲貳一（五）4 ⑴、⑵】，自無從以被告李朝盛在89年11月9 日簽呈加註「依本案前綜簽意見及核示辦理」等文字，遽謂該等文字已表明被告李朝盛反對A 棟建築物具有合法建築物資格之意見，故縱使被告李朝盛在89年11月9 日簽呈加註「依本案前綜簽意見及核示辦理」等文字，亦無足作為對被告李朝盛有利之認定。再者，被告謝文華於89年11月9 日簽呈中，係首次主張88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函，得適用於系爭建照申請案；因被告李朝盛陳稱其認為系爭建照申請案非可當然適用88年陽建字第1 號申請案處理意旨及內政部84年7 月13日函示等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第8 頁），且被告李朝盛認為其擔任主管時，所持意見如與承辦人相左，應將其意見記載於簽呈中，以供長官判斷，善盡審核職責，業如前述【見理由甲貳一（五）

4 ⑵】，則被告李朝盛審核89年11月9 日簽呈時，理應將其主張「系爭建照申請案可否適用88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年7 月13日函示尚有疑義」之見解，加註於該簽呈中，以供長官核定採用何人見解；惟被告李朝盛於89年11月9 日簽呈加註之前揭內容，均與系爭建照申請案可否適用88年陽建字第1 號申請案見解及內政部84年

7 月13日函示無涉，益堪信被告李朝盛辯稱其於該案歷次簽呈中，均表明其認為A 棟建築物是否具有合法建築物資格一事尚待釐清之見解，已盡審核義務，無圖利犯意云云，非屬可採。

5.被告謝文華於調查時，雖稱被告蔡佰祿就系爭建照申請案，係向其與被告李朝盛指示「法規如果沒有說不可以，就應該朝著對申請人有利的方向去思考」等詞（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第4 頁）。然被告謝文華於本院審理時，供承其於89年6 月9 日會勘後，至陽管處於89年9 月18日就系爭建照申請案召開內部會議期間，已確知A 棟建築物現況面積與58年航測地形圖不符等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第348 頁正、反面），可見被告謝文華於調查時，所辯其於89年10月6 日簽呈中擬具「經現場會勘確有建物，現況面積大小與地形圖未符」等內容，係依被告李朝盛之意見繕打，其不清楚面積大小問題云云（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷二即43卷第5 頁），顯係卸責之詞，不足採信。又被告蔡佰祿及李朝盛均陳稱被告蔡佰祿與謝文華、李朝盛討論後，確認系爭建照申請案存有無法解決之問題，依法不能核准通過，被告蔡佰祿仍指示被告謝文華、李朝盛務必使該申請案通過等情，業於前述【見理由甲貳一（三）】，與被告謝文華所辯被告蔡佰祿係向其及被告李朝盛指示「法規如果沒有說不可以，就應該朝著對申請人有利的方向去思考」等詞非屬相合。另被告謝文華於調查時，陳稱系爭建照申請案之疑義存在已久，被告蔡佰祿甚為清楚，其未曾向長官表示該案應予駁回等語，經調查員詢問被告李朝盛有無表示該案應予駁回後，被告謝文華答稱「他（指被告李朝盛）也沒有跟我講，沒有，我會簽前面應該就是朝向比較正面方向，所以怎麼會說要駁回」，調查員即整理、複述被告謝文華之回答為「沒有，因為長官已經指示，就是蔡佰祿已經指示要以有利於申請人之方式審查，且上開簽呈（指89年10月6 日簽呈）中蔡佰祿刻意忽視面積大小不符的問題，所以我們不會那麼白目」，被告謝文華聞言即稱「對啊，講的好白」，調查員遂將筆錄文字調整為「不會刻意違背長官指示」等情，業經本院勘驗被告謝文華調查錄音在卷可憑（見本院103 年度訴字第64號卷四第340頁正、反面），足見被告謝文華於調查時，明白供承知悉系爭建照申請案確有建築物現場面積大小與地形圖不符之疑義，係因被告蔡佰祿明確指示以有利於申請人之方式審查，被告謝文華不願違反長官指示，未曾在該案審查過程中表示反對意見，並依被告蔡佰祿之指示，朝使該案通過審查之方向擬具簽呈，核與被告蔡佰祿及李朝盛陳稱被告蔡佰祿、謝文華、李朝盛經討論後，知悉系爭建照申請案依法不能核准通過，被告蔡佰祿仍指示被告謝文華、李朝盛務必使該案通過等情相符，是被告謝文華辯稱其無圖利犯意云云，即非堪信。

（六）系爭建照申請案係申請雙併建築建造執照，依「分區管制要點」之規定，系爭建照申請案需符合「基地上有2 棟以上合法建築物」之要件，始得核發雙併建築建造執照等情，業經被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華供述明確（見本院

103 年度訴字第64號卷三第9 頁反面至第10頁、第444 至

445 頁）。綜上所述，506-3 地號土地上有A 棟及B 棟建築物，其中A 棟建築物現況面積大小與58年航測地形圖不符，依「分區管制要點」之規定，不具有合法建築物資格，則申請人以A 棟及B 棟建築物申請雙併建築建造執照，即與「基地上有2 棟以上合法建築物」之要件不符，依法不得核發雙併建築建造執照。被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華明知上情，仍認定A 棟建築物具有合法建築物資格，並據以核發89年陽建字第5 號雙併建築建造執照，使劉政池獲取得以拆除A 棟及B 棟建築物，並在506-3 地號土地新建雙併住宅之利益，足認被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華確有違法圖利之行為及犯意無誤。又被告蔡佰祿、李朝盛明知該建造執照係屬違法核發，不應核准展期工期，竟於92年11月間，同意該建造執照竣工展期，使劉政池獲取得續以89年陽建字第5 號建造執照建築之利益，是被告蔡佰祿、李朝盛就建造執照竣工展期部分，亦有違法圖利之行為及犯意，應足認定（被告李朝盛竣工展期部分所涉圖利罪嫌未據起訴，應另由檢察官依法處理）。

（七）至公訴意旨固以：被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華明知系爭建照申請案基地即506-3 地號土地上之建築物未辦理保存登記，該土地上僅有1 間平房及1 棟已廢棄之附屬建物即水塔，非2 棟獨立建築物，不符「分區管制要點」規定同一門牌或同一棟建築物內，在該要點實施前，已分戶達2戶以上之雙併建築申請要件，且申請人未提出506-3 地號土地上建築物屬申請人所有之證明文件，竟仍同意核發89年陽建字第5 號雙併建築建造執照，有圖利犯行等詞（見起訴書第8 至9 頁），惟查：

1.「分區管制要點」規定第三類使用地之容許使用項目包含農舍、原有合法建築物、公務機關、托兒所、公共服務設施、公共事業設施等；而原有合法建築物之整建，包含原有合法建築物拆除後之新建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以1 戶1 棟為原則，但得為獨立或雙併建築（如同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於該要點實施前已分戶達2 戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築）。申請雙併建築者，應以2 棟以上之合法建築物共同提出申請，申請基地必須為1 宗土地。合法建築物之認定在臺北市境內為59年7 月4 日前已建造完成之建築物，以58年航測地形圖作為合法建築物之證明文件者，若申請基地為公有地，需在58年航測地形圖已存在之永久性房屋，建築物現場面積大小與地形圖相符，並留有可供辨識為房屋之證據者，始具有合法建築物資格（見前開檢察署

103 年度他字第387 號卷二即6 卷第8 頁正、反面）。依上開規定觀之，合法建築物之認定，不以申請基地上建築物已辦理保存登記，或建築物建造時領有執照而非屬違章建築為要件，是不問506-3 地號土地上A 棟及B 棟建築物有無辦理保存登記，或建造時是否領有建造執照，均與該等建築物是否具有合法建築物資格之認定無涉，是檢察官指稱系爭建照申請案之建築物未辦理保存登記，且屬違章建築，不具有合法建築物資格等詞，應有誤會（見起訴書第36頁）。又被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華既稱系爭建照申請案不符合「分區管制要點」所定「同一基地內有同一門牌或同一棟建築物內，於該要點實施前已分戶達2 戶以上」之雙併建築申請資格，其等係以申請基地上有2 棟合法建築物為由，核發雙併建築建造執照等詞（見本院103年度訴字第64號卷三第9 頁反面至第10頁、第444 至445頁），則檢察官以系爭建照申請案之申請人劉子瑩、劉冠廷分別於88年3 月20日、6 月11日始將戶籍遷入泉源路77-2號，非在「分區管制要點」於74年9 月1 日前已辦理分戶，與「分區管制要點」所定在該要點實施前分戶達2戶以上之雙併建築申請要件不符，指被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華同意核發雙併建築建造執照非屬適法等詞，尚非有當。

2.另檢察官指稱被告謝文華於88年9 月27日會勘時，發現現場僅遺留1 棟建築物，俟89年6 月9 日會勘時，亦僅在現場見1 棟構造物及1 個斷垣殘壁，且系爭建照申請案卷所附現況照片，為86年間拍攝，照片中僅有1 棟建築物似為房屋，另1 棟建築物為無門窗、天花板之斷垣殘壁；依劉政池提供予國有財產局北區辦事處之地籍圖及中郵通股份有限公司（下稱中郵通公司）100 年2 月8 日函所附地形圖，均標示506-3 地號土地上其中1 棟建築物為水塔，應屬附屬建物；國有財產局北區辦事處88年國基租字第54號租賃契約亦記載506-3 地號國有土地上，僅有臺北市○○區○○路○○○○○號平房1 棟，可見申請基地上未有2 棟獨立建築物，被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華同意核發雙併建築建造執照非屬適法等詞（見起訴書第19、28、30、33、38頁），然查：

⑴劉政池於88年9 月30日以劉子瑩、劉冠廷名義，向陽管處

申請506-3 地號土地建造執照，承辦人為被告謝文華，被告謝文華在劉政池、林裕倉陪同下，前往現場會勘，並製作會勘記錄表記載「現場遺留1 棟現有建物」，該申請案於89年4 月27日經申請人撤回（下稱首次申請案）；嗣劉政池於89年5 月5 日以劉子瑩、劉冠廷名義，提出系爭建照申請案，被告謝文華、李朝盛於89年6 月9 日至現場會勘，劉政池、林裕倉均參與會勘等情，業經被告謝文華、李朝盛及證人林裕倉陳述明確（見本院103 年度訴字第64號卷三第4 頁反面至第5 頁、第7 頁反面、第443 頁反面、第444 頁反面、卷四第201 、202 頁、第205 頁反面），並有陽管處103 年1 月15日營陽密環字第0000000000號函及檢附之申請資料、會勘記錄表、89年6 月9 日會勘紀錄可稽（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷七即11卷第19頁反面至第25頁反面，本院重新影印建照卷第64至66、94頁）。而被告謝文華承辦首次申請案期間，所製作會勘記錄表之會勘結果雖記載「現場遺留1 棟現有建物」，被告謝文華於調查時，亦陳稱其於89年6 月9 日與被告李朝盛等人前往現場會勘時，在現場看見1 個構造物及1 個斷垣殘壁等語，且系爭建照申請案卷所附現況照片顯示拍攝日期為86年5 月9 日及87年7 月2 日（見前開檢察署

102 年度他字第2873號卷二即43卷第3 頁，本院103 年度訴字第64號卷四第237 頁反面、重新影印建照卷第34、35、94頁；本院重新影印建造卷第35頁右下方照片非系爭建照申請案照片，應屬誤植，業經被告謝文華及證人林裕倉陳述明確，見本院103 年度訴字第64號卷四第207 頁反面、第237 頁反面）。然被告謝文華就此供稱其於承辦首次申請案期間，前往現場會勘時，僅到門口處，因門口處有高低差，僅能看見1 棟建築物，其未深入基地查看，遂在會勘記錄表記載現場遺留1 棟現有建物，該份會勘記錄表僅屬草稿性質；而系爭建照申請案卷所附現況照片為申請人提供，因其於89年6 月9 日會勘時，在申請基地所見A棟及B 棟建築物現況，與系爭建照申請案卷所附現況照片所示情形相同，即以該等照片作為會勘照片；嗣其於本案調查時，為說明其於89年6 月9 日會勘時，在現場見到2棟建築物，其中1 棟構造非屬完整，有破損情形，始稱該棟建築物為斷垣殘壁等情（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷一即42卷第222 至223 頁，本院103 年度訴字第64號卷三第4 頁反面至第5 頁反面、第150 頁反面、卷四第242 頁反面至第243 頁）；因上開建照申請案基地與臨近之泉源路間確有高低落差【見理由甲貳二（四）】，則被告謝文華辯稱其於承辦首次申請案期間，前往現場會勘時，僅至入口處，未深入基地查看，只見到1 棟建築物，遂在首次申請案之會勘記錄表記載「現場僅遺留1 棟建築物」等詞，應非虛妄，尚非得遽謂現場確僅有1 棟建築物。又被告李朝盛陳稱89年6 月9 日會勘情形如被告謝文華所述等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第7 頁反面）；證人劉政池於本院審理時，證稱506-3 地號土地上有2棟建築物，其以劉子瑩、劉冠廷名義，提出系爭建照申請案時，申請基地上建築物現況如系爭建照申請案卷所附現況照片所示等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第197頁反面、第199 頁）；證人林裕倉證述其有參與首次申請案及系爭建照申請案之現場會勘，該案基地上有2 棟建築物，其不知為何首次申請案之會勘記錄表僅記載現場遺留

1 棟建築物；其在申請基地現場所見情形，與系爭建照申請案卷所附現況照片相同等語（見本院103 年度訴字第64號卷四第205 頁反面至第206 頁、第207 頁反面），足見被告謝文華、李朝盛所稱其等於89年6 月9 日會勘時，在506-3 地號土地上見有2 棟建築物，所見情形與系爭建照申請案卷所附現況照片相符等情，非屬無據；檢察官僅以系爭建照申請案卷所附現況照片為86、87年間拍攝，逕指該等照片非被告謝文華、李朝盛於89年6 月9 日會勘時現場情形等詞，即非可採。另依系爭建照申請案卷所附現況照片觀之，土地上有2 棟建築物，建築物間並無相通，其中1 棟建築物有屋頂，另1 棟建築物雖無屋頂且牆壁有破損情形，然仍可見該無屋頂之建築物樓高2 層，是被告謝文華辯稱其於調查時所稱在現場看見1 個斷垣殘壁，係說明該建築物構造不完整、有破損情形等語，應屬可採，尚難僅以被告謝文華於調查時，以「斷垣殘壁」形容該棟有破損情形之構造物，遽認該構造物非屬建築物，或逕指現場僅有1 棟建築物。

⑵另劉政池於88年1 月14日向國有財產局北區辦事處申請分

割臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地時，提出之地籍圖中，在分割後之506-3 地號土地位置標示2 棟建築物，其中1 棟即B 棟建築物固標示為「水塔」，此有劉政池88年1 月14日申請書及所附地籍圖在卷供佐（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷八即12卷第59頁正、反面）。

惟上開地籍圖既係向國有財產局北區辦事處提出，則任職於陽管處之被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿審核系爭建照申請案時，得否知悉劉政池曾向國有財產局北區辦事處提出該份地籍圖及該地籍圖之內容，即非無疑。又被告謝文華辯稱其在現場看見2 棟建築物，劉政池表示該等建築物均供人居住，未曾稱其中1 棟建築物為水塔；其在承辦系爭建照申請案期間，僅知申請基地即506-3 地號土地，係自

506 地號土地分割而出，不知土地分割係由劉政池申請辦理，亦未見過劉政池向國有財產署北區辦事處申請分割

506 地號土地之相關文件，復不知劉政池曾向國有財產署北區辦事處表示B 棟建築物為水塔等情（見前開檢察署

102 年度他字第2873號卷一即42卷第223 頁，本院103 年度訴字第64號卷三第152 頁）；被告李朝盛、蔡佰祿亦稱其等在承辦系爭建照申請案期間，僅知506-3 地號土地係自506 地號土地分割而出，不知土地分割係由劉政池申請辦理，亦未見過劉政池向國有財產署北區辦事處申請分割

506 地號土地之相關文件，復不知劉政池曾向國有財產署北區辦事處表示B 棟建築物為水塔等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第152 頁正、反面）；且證人劉政池證述其於87年間，向陳逸雄購買A 棟及B 棟建築物時，A 棟建築物為陳逸雄家族住處，B 棟建築物為工廠工人住處，B棟建築物非水塔，其購買該等建築物時，曾進入建築物內部查看，在B 棟建築物內部看見傢俱、建材破爛情形，且

B 棟建物有門窗；自其購入上開建築物至提出系爭建照申請案期間，其未就A 棟及B 棟建築物外觀進行修建等語（見本院103 年度訴字第64號卷四第198 頁正反面）；證人林裕倉證稱其受劉政池委託，向陽管處申請506-3 地號土地建造執照後，有到場參與會勘，見B 棟建築物1 樓有門窗，2 樓無門窗，其自B 棟建築物窗戶看入，見室內有堆雜物及桌椅，因B 棟建築物無樓梯，且2 樓無門窗，其猜測B 棟建築物2 樓之功能為水塔，但不影響該棟建築物1樓功能；其未向陽管處人員提及A 棟及B 棟建築物之用途為何等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第206 頁、第

207 頁反面至第208 頁、第209 頁），依上所述，可見林裕倉雖自B 棟建築物無樓梯、2 樓無門窗等節，猜測該棟建築物2 樓功能為水塔，然林裕倉未將其猜測之建築物用途告知陽管處人員，且依系爭建照申請案卷所附現況照片觀之，無屋頂之B 棟建築物未裝設水塔或其他儲水用途之構造物，且2 樓有長方形空框（見本院重新影印建照卷第34頁編號1 、3 照片及第35頁上方2 張照片），尚難認被告謝文華等人得自B 棟建築物外觀，判斷該建築物為水塔；檢察官亦未舉證證明被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿自行認定或曾據劉政池、林裕倉告知B 棟建築物為水塔或B 棟屬A 棟建築物之附屬建物，且劉政池雖曾向國有財產局北區辦事處表示B 棟建築物為水塔，然無證據證明被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿知悉劉政池曾向其他單位表示B 棟建築物為水塔，而非獨立建築物等情，則檢察官逕指被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿亦認為B 棟建築物為附屬建物而違法核發建照，即難認有據。至於劉政池擔任實際負責人之中郵通公司於100 年2 月8 日向陽管處提出函件所附之地形圖，雖就506-3 地號土地上B 棟建築物標示「水塔」，此有中郵通公司100 年2 月8 日函及檢附之地形圖供參（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷十六即20卷第149、257 頁）；然該函既係於100 年2 月8 日始向陽管處提出，自無從據此認定被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿於89年間，審核系爭建照申請案時，已知劉政池主張B 棟建築物為水塔，亦無足證明被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿審核系爭建照申請案時，認定B 棟建築物非屬獨立建築物，故檢察官指述上情，認被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華違法核發系爭建照，亦非有當。

⑶又系爭建照申請案卷所附國有財產局北區辦事處88年國基

租字第54號國有土地租賃契約書（下稱88年國基租字第54號契約書）所載506-3 地號土地之地上物為「泉源路臨77-2號磚造平房2 層及空地、通道、山坡雜林」；因該申請案卷所附506-3 地號土地登記謄本，未記載該土地有地上物；劉政池於89年6 月9 日會勘時，即就上開88年國基租字第54號契約書所載地上物資料與土地登記謄本不符部分，說明「本506-3 地號租賃契約（即88年國基租字第54號契約書），係自506 地號租約分割而成506-3 、506-4、506-5 三筆地號，並按實際現況承租簽約。現有506-3地號租約（即88年國基租字第54號契約書）上座落之標示，係為原506 地號座落之標示」等情；陽管處遂於89年6月21日、7 月17日函請國有財產局北區辦事處查明劉政池於89年6 月9 日說明之前開內容是否屬實，國有財產局北區辦事處於89年9 月4 日向陽管處函覆稱劉政池原承租

506 地號土地，嗣506 地號土地分割為506 、506-2 、506-3 、506-4 、506-5 地號土地；劉政池於88年間，將506-3 地號土地上泉源路臨77-2號磚造平房「及」2 層房屋過戶予劉子瑩等人，國有財產局北區辦事處遂就506-3地號土地，與劉子瑩等人換訂88年國基租字第54號契約書等情，此有506-3 地號土地登記謄本、88年國基租字第54號契約書、89年6 月9 日會勘紀錄、陽管處89年6 月21日89營陽建字第4738號、89年7 月17日89營陽建字第5537號函、國有財產局北區辦事處89年9 月4 日台財產北管字第0000000000號函可憑（見本院重新影印建照卷第26、31、55至58、63至65頁），可見88年國基租字第54號契約書所載506-3 地號土地上建物雖為「泉源路臨77-2號磚造平房

2 層」；然國有財產局北區辦事處89年9 月4 日函覆所載506-3 地號土地上建物為「泉源路臨77-2號磚造平房『及』2 層房屋」，則檢察官僅以89年6 月9 日會勘紀錄所載88年國基租字第54號契約書與506-3 地號土地登記謄本有關地上物之記載非屬一致，逕指被告謝文華、李朝盛知悉506-3 地號土地上僅有1 棟獨立建築物等詞（見起訴書第28至29頁），即非有據。至於劉政池雖曾傳真其向國有財產局北區辦事處承租506 地號土地時，簽署之88年國基租字第3 號國有基地租賃契約書（下稱88年國基租字第3 號契約書）予被告謝文華，此有88年國基租字第3 號契約書可佐（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二二即26卷第124 至127 頁，本院重新影印建照卷紙袋所附文件第9、11頁）；然依88年國基租字第3 號契約書變更記事欄之記載，該契約書係劉政池向國有財產局北區辦事處承租分割前506 地號土地所簽署，租賃範圍因國有財產局北區辦事處就506-3 地號土地，與劉子瑩、劉冠廷另訂88年國基租字第54號契約書而減縮，可見88年國基租字第3 號契約書所載地上物「泉源路77、82號磚造平房2 層、2 層及空地、通道」，包含分割後506-3 、506-4 、506-5 地號土地之地上物，且據上所述，縱使88年國基租字第3 、54號契約書未詳載506-3 地號土地上建築物數量，亦非得逕謂被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿審核系爭建照申請案時，506-3 地號土地上確僅有1 棟建築物，是檢察官以88年國基租字第3 號契約書僅記載前開地上物，指稱被告謝文華知悉506-3 地號土地上無2 棟獨立建築物，違法核發雙併建築建造執照等詞（見起訴書第44頁），亦無可採。

3.又檢察官指稱依89年6 月9 日會勘紀錄，劉政池表示「506-3 地號租約（即88年國基租字第54號契約書）上所標示之磚造平房為2 層，係506-4 地號租約所有權人劉政池（建號30098 ）所有」，可見劉政池主張506-3 地號土地上A 棟及B 棟建築物為30098 建號建物一部分，屬附屬建物，劉政池復未提出該A 棟及B 棟建築物屬劉子瑩、劉冠廷所有之證明文件，無從證明該A 棟及B 棟建築物屬系爭建照申請案之申請人所有；因30098 建號建物於89年4 月間辦理建物部分滅失登記後，30098 建號建物僅坐落於506-4 地號土地，則劉政池於89年6 月9 日會勘時，主張506-3 地號土地上建築物為506-4 地號土地租賃契約書所有權人即劉政池所有，與事實不符；又依所有權移轉契約書之記載，陳逸雄僅將面積347.6 平方公尺之2 層樓磚造建物即A 棟建築物所有權移轉予劉政池，劉政池將該建物贈與劉子瑩後，劉子瑩再將部分所有權移轉予劉冠廷，可見劉子瑩、劉冠廷未取得B 棟建築物所有權，且國有財產局北區辦事處於89年10月4 日以台財產北管字第0000000000號函，僅同意備查1 棟無建號建築物即臺北市○○區○○路○○○○○號所有權人為劉子瑩、劉冠廷，可證劉子瑩、劉冠廷僅取得1 棟建築物之所有權；另劉政池以劉子瑩名義，就506-3 地號土地上1 棟建築物，申請臺北市○○區○○路○○○○○號門牌，另棟建築物所設臺北市○○區○○路○○○○○號門牌申請人為劉婉梅，亦即泉源路臨77-3號建物所有權人非系爭建照申請案之申請人，被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿不應准許核發雙併建築建造執照等詞（起訴書第31、35至37頁，本院103 年度訴字第64號卷三第149頁反面、第153 頁），然查：

⑴系爭建照申請案89年6 月9 日會勘紀錄固記載劉政池說明

88年國基租字第54號契約書所載506-3 地號土地上建築物「係506-4 地號租約所有權人劉政池（建號30098 ）所有」等語（見本院重新影印建照卷第65頁）；惟被告謝文華辯稱其於89年6 月9 日會勘時，知悉劉政池為申請人之代理人，與劉冠廷為父女關係，因劉政池於會勘時，向其表示「506-3 地號土地上建物是我們所有」，其認為該土地上建築物係屬劉政池本人或家屬所有，未細究所有權人為何人，因此，其在會勘紀錄所載上開內容，非指該土地上建築物為30098 建號建物之一部分等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第153 頁反面），且依會勘紀錄所載「506-3 地號租約（即88年國基租字第54號契約書）上所標示之磚造平房為2 層，係506-4 地號租約所有權人劉政池（建號30098 ）所有」等文字，其中「建號30098 」應屬「506-4 地號租約所有權人劉政池」之補充說明，尚難認定「506-3 地號土地上建築物為30098 建號建物之一部分」之事實，是檢察官據此主張A 棟及B 棟建築物為30098建號建物之附屬建物，非屬可採。又證人劉政池證述其向陳逸雄購買分割前506 地號土地上建築物後，即向國有財產局北區辦事處承租分割前506 地號土地；俟506 地號土地分割後，506-3 地號土地上2 棟建築物所有權經贈與移轉予劉子瑩、劉冠廷，因國有土地承租人須為地上建物所有人，506-3 地號國有土地租賃契約書之承租人即變更為劉子瑩、劉冠廷；其為系爭建照申請案之業主，復委託建築師申請建照，不會將上開所有權移轉過程，詳細告知陽管處人員等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第197 頁、第200 頁正、反面），且依前所述，系爭建照申請案為劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義提出，且劉政池與劉子瑩、劉冠廷分別具有兄妹、父女等親屬關係，是被告謝文華辯稱劉政池於會勘時，向其表示「506-3 地號土地上建物是我們所有」，未詳細說明該土地上建築物之登記所有人究為劉政池本人或家屬等詞，即難認常情有違，亦核與證人劉政池所稱其於會勘時，未將上開建物所有權移轉過程，詳細告知陽管處人員等情相符，則被告謝文華辯稱其因劉政池陳述「506-3 地號土地上建物是我們所有」，認為該土地上建築物可能為劉政池本人或家屬所有，遂在會勘紀錄記載前揭內容等情，應屬可信，尚難遽行認定506-3 地號土地上建築物確非劉子瑩、劉冠廷所有；又依上所述，劉政池於89年6 月9 日會勘時，未詳細說明506-3 地號土地上建築物之所有權歸屬，則檢察官僅憑會勘紀錄所載前揭文字，逕指劉政池主張其為506-3 地號土地上建築物之所有人，認被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華明知劉子瑩、劉冠廷非系爭建照申請案之建物所有人，仍准予核發建照，涉嫌圖利罪嫌等詞，尚嫌速斷。

⑵系爭建照申請案卷所附88年國基租字第54號契約書所載承

租人為劉子瑩、劉冠廷，契約書第12條約定「承租人將地上房屋轉讓第三人時，應於移轉事實發生之日起30日（繼承者6 個月）內會同受讓人向出租機關申請過戶換約」等語（見本院重新影印建照卷第31頁）；且陽管處函請國有財產局北區辦事處查明89年6 月9 日會勘紀錄所載劉政池說明內容後，國有財產局北區辦事處於89年9 月4 日函覆稱劉政池於88年間，將506-3 地號土地上泉源路臨77-2號磚造平房及2 層房屋過戶予劉子瑩等人後，國有財產局北區辦事處就506-3 地號土地，與劉子瑩等人換訂88年國基租字第54號契約書等情，業於前述【見理由甲貳一（七）

2 ⑶】，是被告謝文華辯稱其依據88年國基租字第54號契約書所載承租人為劉子瑩、劉冠廷，及國有財產局北區辦事處89年9 月4 日函文內容，認定506-3 地號土地上A 棟及B 棟建築物之所有人為劉子瑩、劉冠廷等情（見本院

103 年度訴字第64號卷三第147 頁正、反面），非屬無據，因此，檢察官指稱被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿明知系爭建照申請案中，無證據證明506-3 地號土地上2 棟建築物均為劉子瑩、劉冠廷所有，不應核發建照執照仍予核發，涉嫌圖利罪嫌云云，亦有誤會。

⑶再檢察官依所有權移轉契約書之記載，主張陳逸雄僅將面

積347.6 平方公尺之2 層磚造建物即A 棟建築物所有權移轉予劉政池，劉政池將該建物贈與劉子瑩後，劉子瑩再將部分所有權移轉予劉冠廷，可見劉子瑩、劉冠廷未取得B棟建築物所有權；且劉政池僅以劉子瑩名義，就506-3 地號土地上1 棟建築物，申請泉源路臨77-2號門牌，另棟建築物所設泉源路臨77-3號門牌申請人為劉婉梅，亦即泉源路臨77-3號建物所有人，非系爭建照申請案之申請人等詞，並提出臺北市士林地政事務所102 年11月7 日北市士地資字第00000000000 號函檢附登記申請資料、臺北市北投區戶政事務所102 年11月21日北市000000000000000

0 號函及檢附泉源路臨77-2號、臨77-3號門牌編定資料為證（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二即6 卷第85至112 頁、103 年度他字第387 號卷四即8 卷第1 至4 頁）。惟被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿均辯稱其等審核系爭建照申請案期間，未曾見過上開陳逸雄等人簽署之所有權移轉契約書及門牌編定資料等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第154 至155 頁），檢察官亦未舉證證明被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿同意核發89年陽建字第5 號建造執照前，曾閱覽上開所有權移轉及門牌編定資料，或對該等資料所載內容有所認識，則檢察官指稱被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿據上開所有權移轉及門牌編定資料，知悉B 棟建築物所有人非系爭建照申請案之申請人，不應核發該建造執照等詞，自非有據。

⑷因國有財產局北區辦事處89年9 月4 日台財產北管字第00

00000000號函記載30098 建號建物除泉源路臨77-2號建物外，尚涵蓋506-4 地號土地上泉源路77號建物等內容；劉政池於89年9 月19日以劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局北區辦事處澄清506-3 地號土地上建物為劉子瑩、劉冠廷所有，因30098 建號建物曾辦理部分滅失登記，30098建號建物未包含泉源路臨77-2號建物等情，並申請國有財產局北區辦事處更正89年9 月4 日函載首揭內容；國有財產局北區辦事處於89年10月4 日同意就劉子瑩、劉冠廷澄清「506-3 地號土地上泉源路77-2號建物為劉子瑩、劉冠廷所有」一事所檢附之地籍圖謄本、建築改良物成果圖及建物所有權狀影本資料備查，此有劉子瑩、劉冠廷更正函、國有財產局北區辦事處89年10月4 日台財產北管字第0000000000號函可憑（見本院重新影印建照卷第72至74頁），足見上開劉子瑩、劉冠廷89年9 月19日更正函係為澄清506-3 地號土地上建物所有人為劉子瑩、劉冠廷，而國有財產局北區辦事處於89年10月4 日亦僅係就該更正函所附資料同意備查，上述更正函及國有財產局北區辦事處89年10月4 日函文均未提及506-3 地號土地上建物數量為何，則檢察官據此主張國有財產局北區辦事處同意備查「1 棟」無建號建築物之所有人為劉子瑩、劉冠廷，劉子瑩、劉冠廷僅取得506-3 地號土地上「1 棟」建築物之所有權等詞，應有誤會。

4.另檢察官依據臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）臺北市歷史圖資展示系統中506-3 地號土地58年、69年地形圖，指稱劉政池就系爭建照申請案提出之68年航測地形圖係屬偽造等情（見起訴書第21、31、38頁），並提出臺北市都發局臺北市歷史圖資展示系統中506-3 地號土地58年、69年地形圖為證（見前開檢察署103 年度他字第

387 號卷五即9 卷第72頁正、反面）。惟被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿均辯稱其等承辦系爭建照申請案期間，不知申請人提出之68年航測地形圖係經偽造，亦未見過臺北市都發局臺北市歷史圖資展示系統中506-3 地號土地69年地形圖等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第150 頁反面至第151 頁、第422 頁）；檢察官復未舉證證明系爭建照申請案卷所附68年航測地形圖確係偽造，及被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿同意核發89年陽建字第5 號建造執照前，知悉申請人提出之航測地形圖係經偽造，則檢察官以被告謝文華、李朝盛、蔡佰祿明知申請人提出之航測地形圖係偽造，仍予核發建造執照，涉嫌圖利云云，難認有據。

二、事實欄二部分

（一）被告劉政池於87年間，向陳逸雄購買分割前506 地號土地上建物，擬經營溫泉會館；嗣擬在分割後之506-3 地號土地新建建物，遂於89年5 月5 日以劉子瑩、劉冠廷之名義，向陽管處申請拆除506-3 地號土地上建物，新建地上2層、地下1 層建物，經陽管處核發89年陽建字第5 號建造執照。而被告劉政池知悉505 、506 、506-3 、506-6 、506-7 、515 地號土地為公有山坡地，且89年陽建字第5號建造執照僅核准興建地上2 層、地下1 層建物，未核准在新建建物坐落範圍外之公有山坡地地面下埋設貨櫃屋；被告葉憲忠亦知506 、506-3 、506-6 地號土地屬於公有山坡地，不得在上開建造執照核准新建建物坐落範圍外，設置地下貨櫃屋等情。被告葉憲忠於93年3 月中旬，僱用葉峻魁、宋清南等人，在如附件五編號A 、B 、C 所示位置開挖土地，並委請王柏棠於93年3 月19日向神豐公司訂購貨櫃12個，於93年3 月20日送抵上述土地後，即置入地下開挖範圍，以焊接方式連接各貨櫃，再於貨櫃上方綑綁網狀鋼筋及覆蓋水泥，尚未及在水泥上方覆蓋泥土，即經陽警隊於93年3 月20日、22日在現場查獲葉峻魁、宋清南未經核准開挖整地，仍於施工範圍覆土及植草，於建照核准範圍外擅自占用附件五編號A 、B 、C 所示地下貨櫃屋所在公有山坡地面積，分別為12.33 平方公尺、212 平方公尺、128.3 平方公尺；嗣被告劉政池於95年間，委託唯峰公司在506-3 地號土地施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」期間，自行僱工在如附件五編號D 所示位置開挖土地置入通道，並在通道上覆土；俟泉源路77-2、77-3號建物（即如附件五編號E 所示建物）於96年間建造完成後，被告劉政池於101 年8 、9 月間，自行僱工將如附件五編號A 、B 、C 所示地下貨櫃屋間打通，並在貨櫃屋內放置H 型鋼柱支撐、鋪設水泥地面及接通電源照明；另被告劉政池於96年至98年間，在505 、506 、506-6 、506-7 、515 地號土地，設置如附件一所示地上物等情，業據被告劉政池、葉憲忠陳述無誤（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第170 至172 、178 至181頁、103 年度他字第387 號卷二七即31卷第56頁、第58頁反面、第59頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第11、17、38至41頁，本院103 年度訴字第64號卷三第55頁至第57頁反面、第112 至113 頁、第309 頁反面、卷四第

312 頁反面、卷五第159 頁、第191 頁反面、卷七第111至112 、114 頁），並經證人葉峻魁、宋清南、王柏棠證述明確（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第29、33、123 至124 頁、103 年度他字第387 號卷二六即30卷第162 頁、103 年度他字第387 號卷二七即31卷第108 至110 頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第35頁，本院103 年度訴字第64號卷四第296 、297 至298、300 頁、第302 頁反面至第303 頁、第307 至308 頁、卷五第191 頁反面），復有神豐公司93年3 月19日訂購單、內政部警政署國家公園警察大隊93年3 月20日、22日舉發違反國家公園法案件通知單、本案地下貨櫃屋現場照片、臺北市士林地政事務所103 年9 月18日北市士地測字第00000000000 號函檢附之複丈成果圖、國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖、現場照片、土地登記謄本、地籍圖謄本、使用現況清冊附卷可稽（見前開檢察署103 年度偵字第1289號卷即2 卷第135 頁、103 年度他字第387 號卷二一即25卷第74至75頁，本院103 年度訴字第64號卷二第130 至159頁、卷五第225 頁反面至第231 頁、第361 至362 頁），上情應足認定。

（二）被告葉憲忠證稱被告劉政池原委託其在坐落於506-4 地號土地之泉源路77號建物前，施作地下鋼構屋工程（下稱「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」）；但被告劉政池在「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」施工前，要求其先行在如附件五編號A 、B 、C 所示位置，施作「本案地下貨櫃屋工程」作為停車場，並約定「本案地下貨櫃屋工程」之工程款總價為新臺幣（下同）500 餘萬元，被告劉政池先行給付訂金90萬元予其；因「本案地下貨櫃屋工程」之施作地點，未經申請核准建造房屋或結構體，非屬合法工程，被告劉政池要求其利用總統選舉期間施工，較不易招人注意，其遂於93年3 月中旬，僱用葉峻魁、宋清南等人施作「本案地下貨櫃屋工程」；被告劉政池於「本案地下貨櫃屋工程」施工第1 天到場確認開挖位置，因施工地點之地勢較為凹陷，其依被告劉政池之指示，在施工地點進行整地，並置入貨櫃；被告劉政池在貨櫃放入開挖整地範圍後，有到場確認貨櫃放置位置正確，工人始在貨櫃上方綁鋼筋及鋪水泥；被告劉政池在「本案地下貨櫃屋工程」施作期間，有到場觀看施工情形，嗣該地下貨櫃屋工程在開工後數日，即因陽警隊到場而停工，當時貨櫃已置入開挖範圍並鋪設水泥，尚未覆蓋土方，因相關單位要求恢復植生，其指示葉峻魁等人在地下貨櫃屋上方鋪土及恢復植生，未將埋設之貨櫃屋取出；「本案地下貨櫃屋工程」埋設之貨櫃，係其委由王柏棠購買，王柏棠於該工程停工後，向其索討購買貨櫃之款項，因其要求被告劉政池給付「本案地下貨櫃屋工程」所餘工程款未果，且其先前向被告劉政池引介由王柏棠施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」，其請王柏棠在施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」時，直接向被告劉政池索討購買貨櫃之款項等情（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第178至180 頁、103 年度他字第387 號卷二七即31卷第101 至

102 、105 頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第38至41頁，本院103 年度訴字第64號卷五第161 頁正、反面、卷七第110 頁反面至第112 頁、第114 至115 頁）。證人葉峻魁證述因被告劉政池要求埋設地下貨櫃屋，其始於93年3 月間，經被告葉憲忠僱用在如附件五編號A 、B 、

C 所示位置，挖土埋設貨櫃；其曾數度聽被告劉政池向被告葉憲忠提及要埋貨櫃屋作為停車場，被告劉政池在「本案地下貨櫃屋工程」施工期間，亦多次到場並指定開挖範圍，其等係依被告劉政池確認之位置開挖土地；嗣因陽警隊到場查獲，相關單位要求回復原狀，其即在地下貨櫃屋上方鋪設草皮，但未取出已埋設之貨櫃屋；其曾聽被告劉政池在與被告葉憲忠討論時，提及要整理506-3 、506-4地號土地及南側之506-6 等地號土地等情（見前開檢察署

103 年度他字第387 號卷二五即29卷第123 至124 頁，本院103 年度訴字第64號卷四第296 頁至第298 頁反面、第

299 頁反面至第301 頁）。證人宋清南證稱其於93年3 月間，經被告葉憲忠僱用在泉源路開挖土地及埋設貨櫃，並在貨櫃上方綁鋼筋及覆蓋泥土，原即預計在6 日內儘速完工，以免工程遭他人發現；其於該貨櫃屋工程施工期間，在施工現場看過被告劉政池1 、2 次；陽警隊到場查獲時，因其有帶證件，即遭開單罰款，陽警隊離去後，工人續依老闆指示在地下貨櫃屋上方施工等情（見前開檢察署

103 年度他字第387 號卷二五即29卷第28至31頁，本院

103 年度訴字第64號卷四第302 頁反面至第306 頁）。證人王柏棠證稱其因被告葉憲忠之引介，於92年11月5 日以唯峰公司名義，與被告劉政池以中郵開發股份有限公司（下稱中郵開發公司）名義，簽訂「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」之工程合約書，約定由唯峰公司公司施作該建物新建工程；其於93年3 月19日受被告葉憲忠之委託，向神豐公司購買貨櫃運至泉源路工地，其代購之貨櫃送抵該工地時，其有接獲通知到場查看，其到場時，見貨櫃已置入開挖位置，當時被告劉政池有在現場，並與被告葉憲忠討論；之後，被告葉憲忠未返還購買貨櫃之款項，並要求其直接向被告劉政池索討購買貨櫃之款項，因此，其與中郵開發公司就「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」簽訂營造合約補充約定書時，遂將被告葉憲忠積欠其購買上開貨櫃之款項120 萬元列入補充約定書，作為其施作前述建物新建工程之條件；除其代被告葉憲忠購買上開貨櫃外，其或唯峰公司與「本案地下貨櫃屋工程」無任何關連等情（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二六即30卷第

161 至164 頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第35至36頁，本院103 年度訴字第64號卷四第307 至309 頁、第310 頁反面至第311 頁），堪見被告葉憲忠指述其受被告劉政池之指示，施作「本案地下貨櫃屋工程」，被告劉政池在該工程施作期間，數度到場確認開挖位置及施工情形，嗣因被告劉政池未給付該工程之工程款，致其無法償還代購貨櫃之款項予王柏棠，遂請王柏棠直接向被告劉政池索討購買貨櫃之款項等情節，分別與證人葉峻魁、宋清南、王柏棠所述互核相符，應非無據。至於被告劉政池雖辯稱其於96年間，因被告葉憲忠未施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，對被告葉憲忠提出詐欺告訴後，被告葉憲忠始推稱「本案地下貨櫃屋工程」係受其委託施作等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第350 頁反面）；然證人宋清南證稱被告葉憲忠於93年3 月間，施作「本案地下貨櫃屋工程」期間，即向其表示該貨櫃屋工程工地是被告劉證池的等語（見本院103 年度訴字第64號卷四第305頁反面至第306 頁），證人王柏棠亦證稱被告葉憲忠於93年3 月間，委託其代購貨櫃運至泉源路工地時，向其稱被告葉憲忠與劉政池講好欠貨櫃，請其代為購買貨櫃等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第308 頁反面），足見被告葉憲忠於93年3 月間，在「本案地下貨櫃屋工程」施作期間，已向宋清南、王柏棠等人表明該工程係受被告劉政池委託施作，非因該工程遭查獲或被告劉政池提出詐欺告訴後，始推稱其非主動施作該工程，是被告劉證池辯稱「本案地下貨櫃屋工程」係被告葉憲忠為脫免己責，始推稱受其委託施作云云，難認有據（此部分證人宋清南、王柏棠證述內容之待證事實為「二人『於93年3 月間即聽聞』被告葉憲忠陳述上情」，用以彈劾被告劉政池辯解，並非用以證明二人聽聞內容之真實性）。

（三）又被告劉政池於92年11月5 日以中郵開發公司名義，與王柏棠以唯峰公司名義，簽訂工程合約書，約定由唯峰公司施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」等情，業經被告劉政池及證人王柏棠陳述明確（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二六即30卷第161 頁，本院103 年度訴字第64號卷三第309 頁反面），復有工程合約書可參（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第236 頁至第238 頁反面）；嗣王柏棠以唯峰公司名義，與中郵開發公司就該建物新建工程，簽署之營造合約補充約定書第2條第1 項約定：「葉憲忠積欠乙方（即唯峰公司）120 萬元，也積欠甲方（即中郵開發公司）550 萬元，如甲方向葉憲忠獲得求償時，優先支付乙方120 萬元」，此有營造合約補充約定書附卷供憑（見前開檢察署103 年度他字第

387 號卷二五即29卷第239 頁）；因該營造合約補充約定書所載被告葉憲忠積欠之120 萬元，即為被告葉憲忠委託王柏棠購買前開貨櫃之款項一節，已據證人王柏棠證述無誤（見本院103 年度訴字第64號卷四第308 頁反面），若被告葉憲忠購買及埋設該等貨櫃之行為，確與被告劉政池無涉，衡情，被告劉政池當無同意將被告葉憲忠積欠購買貨櫃之款項，列入其與王柏棠就「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」簽署契約之內容，而無端涉入被告葉憲忠與王柏棠間金錢糾紛之理，亦徵被告葉憲忠所述「本案地下貨櫃屋工程」係被告劉政池委其施作等情，應堪採信。至於被告劉政池之辯護人雖辯稱若王柏棠認「本案地下貨櫃屋工程」之業主為被告劉政池，應會直接向被告劉政池索討購買貨櫃之款項，當無向被告葉憲忠請求償還代購貨櫃款項之理，且上開營造合約補充約定書記載120 萬元係被告葉憲忠積欠王柏棠之款項，可見「本案地下貨櫃屋工程」之業主為被告葉憲忠等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第352 頁反面）；然依前所述，被告劉政池指示被告葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」後，係由被告葉憲忠委請王柏棠代向神豐公司購買貨櫃，則王柏棠先行向被告葉憲忠索還購買貨櫃之款項，嗣因未獲受償，在營造合約補充約定書記載120 萬元係被告葉憲忠積欠王柏棠之款項，與常情並無相違，尚無從據此逕行推論「本案地下貨櫃屋工程」之業主即為被告葉憲忠，辯護人所辯非謂可採。

（四）被告劉政池於本院審理時，陳稱其於96年至98年間，確在

505 、506 、506-6 、506-7 、515 地號土地，鋪設如附件一所示草皮等地上物，其設置該等地上物之範圍，較鄰近土地高起，其間高差約4 至6 公尺，高差部分為天然斜坡，與泉源路間亦以斜坡相隔等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁正、反面、第309 頁反面至第310 頁）；證人鄭則元於本院審理時，亦具結證稱506-7 地號土地位於設置如附件一所示地上物坐落之土地與泉源路之間，506-7 地號土地為斜坡，斜坡頂部與泉源路路面高差約數公尺等語（見本院103 年度訴字第64號卷七第118 、119頁），可見被告劉政池設置如附表一所示地上物坐落之土地，地勢確較鄰近土地為高。又被告劉政池於87年10月12日以其向陳逸雄購得上開建物，向國有財產局北區辦事處申請承租該等建物坐落之分割前506 地號土地時，除被告劉政池向陳逸雄購得之建物外，分割前506 地號土地上無其他建物存在；嗣檢察官於102 年9 月5 日至現場勘驗時，505 、506 、506-6 、506-7 、515 地號等土地均設有植栽、碎石地、地磚、草皮、石頭步道、灑水器等地上物，設置該等地上物之土地係位於506-3 、506-4 地號土地周圍，該等設置地上物之土地範圍內，仍僅有被告劉政池向陳逸雄購得之建物及新建之泉源路77-2、77-3號建物，無其他建物存在，且設置該等地上物之土地東、西側分以圍籬、圍牆與臨近土地相隔，並設有大門等情，此有被告劉政池切結書、承租國有非公用不動產申請書、建物照片、國有土地勘查表、使用現況略圖、國有財產局北區辦事處102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及現場照片供佐（見前開檢察署103 年度他字第

387 號卷八即12卷第29頁、第32頁至第38頁反面，本院

103 年度訴字第64號卷二第131 頁、卷五第261 頁至第

268 頁反面），堪見自被告劉政池向陳逸雄購買前開建物，至檢察官於102 年9 月5 日勘驗時，在被告劉政池設置前開地上物之土地範圍內，除被告劉政池所有之建物外，無其他人所有之建物坐落，且設置前述地上物範圍之土地，係以斜坡、圍籬、圍牆為界，與鄰近土地、道路相隔，因此，被告劉政池設置前開地上物坐落之土地，為其獨立使用範圍一節，應足認定。而本案地下貨櫃屋上方地面亦在被告劉政池設置如附件一所示地上物之範圍內，此有附件五土地複丈成果圖及國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖可佐（見本院103 年度訴字第64號卷二第131 頁），亦即本案地下貨櫃屋係位於上述被告劉政池獨立使用之土地範圍內，堪信被告葉憲忠所稱本案地下貨櫃屋，係依被告劉政池之指示設置等情，應與事實相符。至於被告劉政池雖辯稱被告葉憲忠在本案地下貨櫃屋上方土地放置石雕、石膏像、盆栽等物占用，本案地下貨櫃屋係被告葉憲忠自行設置云云（見本院103 年度訴字第64號卷三第174 頁、卷七第

386 頁反面），並提出現場照片為證（見本院103 年度訴字第64號卷三第178 頁）；然此據被告葉憲忠證稱陳逸雄將分割前506 地號土地上坐落之建物出售予被告劉政池時，其已將原放置該等土地上之物品全數清空；其於93年間，施作「本案地下貨櫃屋工程」時，該土地上已無其所有之物品；被告劉政池提出現場照片中之石雕、石膏像等物，均非其所有等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第

113 頁反面、第114 頁反面），堪見被告劉政池上開所辯非屬有據；此外，復無積極證據證明被告葉憲忠於93年間，施作「本案地下貨櫃屋工程」時，在前述被告劉政池獨立使用之土地範圍內，有何使用行為或使用計畫，衡情，被告葉憲忠當無耗費鉅額成本，在被告劉政池獨立使用之土地範圍內，私設地下貨櫃屋之必要。況被告葉憲忠僱工施作「本案地下貨櫃屋工程」時，已知被告劉政池將在506-3 地號土地興建建物；果若被告葉憲忠係基於自己使用之意圖，自行僱工施作「本案地下貨櫃屋工程」，衡情，被告葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」之位置，理應盡量遠離506-3 地號土地，以免妨礙被告劉政池使用506-3 地號土地，而遭被告劉政池抗議或檢舉；然依附件五土地複丈成果圖所示，本案地下貨櫃屋竟坐落於僅以如附件五編號D 所示地下通道即可連結泉源路77-2、77-3號建物之距離位置，益證被告葉憲忠證稱其係受被告劉政池之指示，在如附件五編號A 、B 、C 所示位置開挖及置入貨櫃等情，應屬可信。再者，本案地下貨櫃屋雖有部分位於506-3 地號土地（即如附件五編號A 部分），且被告劉政池於90年11月29日以劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局北區辦事處承租506-3 地號土地，租賃期間自91年1 月

1 日至100 年12月31日，此有88年國基租字第54號契約書可佐（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二十即24卷第151 頁至第152 頁反面），陽管處復核發89年陽建字第

5 號建造執照，准許在506-3 地號土地建造雙併住宅，並核准展延工期至96年10月20日，已於前述【見理由甲貳一

（一）】；然陽管處僅准許申請人拆除506-3 地號土地上

A 棟及B 棟建築物後，重新建造雙併建物，未核准在新建建物坐落範圍外之506-3 地號土地範圍內，埋設地下貨櫃屋，業如前述【見理由甲貳二（一）】，可見被告劉政池於93年3 月間，在如附件五編號A 所示國有土地埋設地下貨櫃屋，仍屬未經同意擅自占用所為。

（五）被告劉政池固辯稱被告葉憲忠僱工施作「本案地下貨櫃屋」工程，與其無涉，其亦無使用該等地下貨櫃屋之意圖云云（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二七即31卷第58至59、142 頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第18頁，本院103 年度訴字第64號卷三第56頁反面至第57頁反面、卷七第350 至351 頁），惟查：

1.被告劉政池於本院審理時，陳稱其於被告葉憲忠僱工施作「本案地下貨櫃屋工程」期間曾到場，見工人在如附件五編號A 、B 、C 所示位置開挖並置入貨櫃，其未制止工人施工；嗣其於101 年8 、9 月間，僱工將該等地下貨櫃屋間打通，架設H 型鋼柱並鋪設水泥地面，復以延長線接通電源照明等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第56頁反面至第57頁反面），可見被告劉政池於檢察事務官詢問及偵查時，辯稱陽管處於93年間，查獲宋清南等人開挖整地後，因其係鄰近土地之使用權人，臺北市政府建設局、國有財產局等單位通知其到場會勘，其經通知到場會勘時，始知如附件五編號A 、B 、C 所示位置遭埋設地下貨櫃屋，當時其不知該等貨櫃屋有無取出；嗣其於95年間，始在「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作期間，發現本案地下貨櫃屋尚埋設在原處，當時其僅在貨櫃屋打洞觀看內部情形，未對貨櫃屋進行任何加工動作，不知貨櫃屋內部有無接電，貨櫃屋內電線亦非其架設云云（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二八即32卷第18至19、34頁），顯不可採。又被告劉政池於偵查中陳稱「他（指葉憲忠）當時要幫我蓋地下室（指「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」），也有報價，沒想到我支付訂金後，葉憲忠就跑了，原本要挖的不是這塊，…，現在這個（指「本案地下貨櫃屋工程」）是葉憲忠自己挖的且自己要用，是他弟弟、員工去挖的，這些人現在都推給我，當初我雖說好，但做沒有幾天就被密告，我怕影響我的建照，我就與他劃清界線」等語（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二七即31卷第80頁），足徵被告劉政池於偵查中，自承其在被告葉憲忠僱用葉峻魁等人施作「本案地下貨櫃屋工程」前，曾同意施作該工程，嗣因該工程在施作期間遭警查獲，被告劉政池為避免影響建造執照，始劃清界線，否認其委託施作該工程等情，是被告劉政池辯稱被告葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」與其無涉云云，殊難採信。

2.被告劉政池雖另辯稱其事前不知被告葉憲忠僱工施作「本案地下貨櫃屋工程」，因被告葉憲忠僱工將貨櫃載至現場時，將唯峰公司就「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」架設之圍籬弄倒，其接獲工人通知，前往現場查看，始發現有工人在現場施作地下貨櫃屋工程，其未詢問在場工人施工原因，亦未見到被告葉憲忠，因被告葉憲忠曾詢其是否欲在該位置設置地下貨櫃屋，作為停車場或倉庫，經其拒絕，且該位置係被告葉憲忠先前與陳逸雄合夥經營石雕之位置，因此，其認為地下貨櫃屋工程係被告葉憲忠僱工施作，其未制止被告葉憲忠或被告葉憲忠僱用之工人施作地下貨櫃屋工程，僅請唯峰公司重新設置「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」圍○○○區○○○○路77-2、77-3號建物新建工程」與被告葉憲忠僱工施作之地下貨櫃屋工程云云（見本院103 年度訴字第64號卷三第56頁反面）。

然依附件五土地複丈成果圖所示，本案地下貨櫃屋除坐落

506 、506-6 地號等國有土地外，尚有部分坐落於「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」所在之506-3 地號土地範圍內；若被告劉政池確未委託被告葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」，事前亦不知被告葉憲忠僱工施作該工程，迄「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」圍籬遭破壞，經通知到場查看後，始知被告葉憲忠私自開挖土地埋設貨櫃，則被告劉政池為保障己身權益，避免「本案地下貨櫃屋工程」之施工範圍占用506-3 地號土地且繼續施作，將使「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」遭受影響，理應向「本案地下貨櫃屋工程」之工人詢問施作原因，或要求停止施作「本案地下貨櫃屋工程」，或通報相關單位前往現場取締；惟被告劉政池竟供稱其接獲通知，得知唯峰公司架設之圍籬倒塌而前往現場查看，因而發現工人施作「本案地下貨櫃屋工程」時，未向地下貨櫃屋工程之工人詢問施作原因，亦未要求停止施作地下貨櫃屋工程，僅要求唯峰公司恢復圍籬等詞，顯與常情有違，難認被告劉政池所辯為可信。

3.被告劉政池於檢察事務官詢問及偵查時，辯稱「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」於95年間開挖地下室時，發現本案地下貨櫃屋，其遂將該等地下貨櫃屋作為建物新建工程地下室之連續壁假設工程，亦即將地下貨櫃屋作為建物新建工程之擋土牆等詞（見前開檢察署103 年度他字第

387 卷二八即32卷第18至19、34頁）；然被告劉政池於本院審理時，辯稱唯峰公司於95年間，施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」期間，在開挖地下室時，發現本案地下貨櫃屋，因該等地下貨櫃屋占用部分506-3 地號土地，且其見地下貨櫃屋上方土地已有往下凹陷情形，為了解貨櫃內部情形，遂在貨櫃屋打洞入內觀看，發現貨櫃內部有凹陷，因貨櫃屋所在位置與「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」基地相鄰，其擔心上開貨櫃屋凹陷情形，會造成「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」基地之土地流失，影響建物安全，遂在「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」之地下室施作完畢後，置入地下通道，連接泉源路77-2、77-3號建物地下室與上開地下貨櫃屋，再回填土方，使通道與泉源路77-2、77-3號建物地下室均位於地面下，再於泉源路77-2、77-3號建物地下室往上建築建物云云（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁正、反面），可見被告劉政池就其於「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作期間，究係將地下貨櫃屋作為建物新建工程之擋土牆，亦或僅以擺放地下通道之方式，監看地下貨櫃屋之凹陷情形，前後所述非屬一致。又證人陳廉淯證稱「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」全由唯峰公司負責施作，其指派其弟陳貴樁在該工程施作期間，擔任現場負責人，只要有施作工程，陳貴樁都會在現場，工程發生任何狀況，陳貴樁會立即通知其，並隨時向其報告工程進度，該工程所有事項均由陳貴樁向其請示後再行施作；其在施作上開建物新建工程期間，對於擺設如附件五編號D 所示地下通道一事毫無所悉，亦未曾聽聞施作該通道之事，其在唯峰公司施作該建物新建工程期間，不知上開位置有地下貨櫃屋；而「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作地下室期間，未施作連續壁，亦無挖到相鄰土地有貨櫃；「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」在施作過程中，未以貨櫃作為連續壁，亦未放置地下通道連接相鄰土地等語（見本院103 年度訴字第64號卷五第149 頁反面至第151 頁反面）；證人梅曉飛證稱其擔任「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」之監造人，負責檢查鋼筋、查驗工程有無按圖施工；因該建物新建工程之基地地勢較低，地下室多數位於地表上，施工時未作擋土支撐，亦未採用連續壁工法，直接移掉部分土方即可施作地下室；其在該建物新建工程施作期間，曾至現場查驗，未發現周圍土地下埋有貨櫃屋；被告劉政池或施工單位亦未曾向其表示發現施工地點周圍土地下埋有貨櫃屋，可能影響泉源路77-2、77-3號建物安全等情（見本院103 年度訴字第64號卷五第153 頁至第

155 頁反面），可見「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」未採用連續壁工法，且該建物新建工程施作地下室期間，未發現相鄰土地擺設地下貨櫃屋等情，足認被告劉政池辯稱其在「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」期間，發現相鄰土地之地面下擺放本案地下貨櫃屋，並將該等貨櫃屋作為連續壁使用云云，非屬可信。

4.因證人陳廉淯證稱「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作地下室時，開挖土地範圍與建造完成之泉源路77-2、77-3號建物範圍相同等情（見本院103 年度訴字第64號卷五第151 頁），而依附件五土地複丈成果圖所示泉源路77-2、77-3號建物與本案地下貨櫃屋之位置，可知唯峰公司施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」地下室時，在該建物坐落位置開挖土地之範圍，與本案地下貨櫃屋所在位置並非緊接相鄰，且證人陳廉淯及梅曉飛均證稱在「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作期間，未發現本案地下貨櫃屋等情甚詳【見理由甲貳二（五）3 】，是被告劉政池辯稱「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作期間，因開挖土地施作建物地下室，導致本案地下貨櫃屋露出，始發現該等地下貨櫃屋云云，非堪採信。另依被告劉政池所述，其於「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」開挖土地施作地下室期間，發現本案地下貨櫃屋時，地下貨櫃屋上方土地及貨櫃屋內部均有凹陷情形，其係因擔心該等地下貨櫃屋影響泉源路77-2、77-3號建物安全，始放置如附件五編號D 所示地下通道等詞（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁），可見被告劉政池對於上開建物安全可能因本案地下貨櫃屋之設置，遭受不良影響一事甚感憂慮，衡情，被告劉政池發現本案地下貨櫃屋時，當無對「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」之施工單位及監造人，刻意隱匿其發現該等地下貨櫃屋之理；況被告劉政池既係因擔心該等地下貨櫃屋對泉源路77-2、77-3號建物安全造成不良影響，始放置地下通道，則甚為重視建物安全之被告劉政池當亦無在未經知會「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」之施工單位及監造人之情形下，逕行放置地下通道連接泉源路77-2、77-3號建物地下室與地下貨櫃屋之可能；然證人陳廉淯及梅曉飛均證稱其等在「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作期間，對於該建物新建工程基地之相鄰土地擺設前揭地下貨櫃屋及地下通道等節，均毫無所悉等語（見本院103 年度訴字第64號卷五第

150 、151 頁、第154 頁反面至第155 頁），亦徵被告劉政池前揭所辯應非可信。

5.再者，被告劉政池雖辯稱其無使用本案地下貨櫃屋之意圖，且如附件五編號A 、B 、C 所示地下貨櫃屋亦非其委託被告葉憲忠擺設云云；然被告劉政池既自承其於「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」施作地下室期間，在相鄰土地發現該等地下貨櫃屋時，見地下貨櫃屋已有凹陷情形，且貨櫃屋上方土地往下凹陷，其擔心會造成上開建物新建工程基地之土壤流失，影響泉源路77-2、77-3號建物安全等情甚詳（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁），衡諸常情，當被告劉政池發現上開地下貨櫃屋內部及周圍土壤已出現凹陷情事，認為該等貨櫃屋之埋設，可能對泉源路77-2、77-3號建物安全造成不良影響時，應及時將該等地下貨櫃屋移除，或施作擋土工程，以區隔上開建物新建工程基地範圍與該等已出現凹陷情形之地下貨櫃屋，避免泉源路77-2、77-3號建物基地之土壤因該等地下貨櫃屋持續凹陷而流失，影響建物安全；惟被告劉政池發現本案地下貨櫃屋後，非但未移除該等貨櫃屋，反而放置地下通道，使泉源路77-2、77-3號建物與該等可能影響建物安全之貨櫃屋相連，甚至當被告劉政池於101 年間，因知颱風來襲，擔心該等地下貨櫃屋影響泉源路77-2、77-3號建物安全時，仍未將該等地下貨櫃屋移除，反在該等貨櫃屋內鋪設水泥地面、擺設鋼筋支撐及設置照明設備，業據被告劉政池供認在卷（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁正、反面），可見被告劉政池所為與前述常情顯非相符，是被告劉政池辯稱本案地下貨櫃屋係被告葉憲忠自行設置，與其無涉，其自始無使用意圖云云，非屬可信。至於被告劉政池雖辯稱在陽明山施作工程，須事先報請主管機關核可，因本案地下貨櫃屋所在土地非其所有，其遂未向主管機關申請移除該等貨櫃屋云云（見本院103 年度訴字第64號卷七第351 頁）；然若本案地下貨櫃屋確非被告劉政池付費委託被告葉憲忠設置，因依前所述，被告劉政池見該等貨櫃屋出現凹陷情形，認為該等貨櫃屋之埋設，會對泉源路77-2、77-3號建物安全造成危害，則其當無僅因須辦理報請主管機關核可等程序事項，即不顧新建之泉源路77-2、77-3號建物安全，放棄起出本案地下貨櫃屋之理，故被告劉政池所辯顯非足信。

（六）被告劉政池及辯護人辯稱陽警隊於93年3 月間，查獲葉峻魁、宋清南等人施作「本案地下貨櫃屋工程」時，被告葉憲忠或葉峻魁等人均未向相關單位表示被告劉政池為該工程業主，葉峻魁、宋清南復稱「本案地下貨櫃屋工程」之施作，係因挖錯地點之故，未指證係受被告劉政池指示施工，且葉峻魁等人所述前後不一，葉峻魁復為被告葉憲忠之弟，所述不可信；又被告葉憲忠於本案審理期間，曾表明因擔心偽證罪責而拒絕證言，復因量刑考量而同意作證，可見被告葉憲忠指證該工程係受被告劉政池委託施作，僅為己利益著想，非屬可信；另被告劉政池與葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」簽署93年2 月17日承諾書，若被告劉政池確委託被告葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」，亦應簽署書面契約，但卷內無被告劉政池與葉憲忠就「本案地下貨櫃屋工程」簽署之書面文件，足以證明「本案地下貨櫃屋工程」非被告劉政池委託施作云云（見本院103 年度訴字第64號卷七第350 頁反面、第351 頁反面至第352 頁、第354 頁反面、第385 頁反面至第386頁、第387 頁反面），經查：

1.陽管處於93年3 月24日將宋清南等人未經許可，在506 地號等國有土地整地鋪設鋼筋混凝土地坪一事，通知臺北市政府建設局後，臺北市政府於93年5 月10日向臺灣士林地方法院檢察署告發葉峻魁、宋清南涉嫌違反山坡地保育利用條例第34條規定，經檢察官將該案發交臺北市政府警察局北投分局查證，臺北市政府警察局北投分局於93年11月15日以王柏棠、葉峻魁、宋清南涉犯違反山坡地保育利用條例案件移送前開檢察署，該檢察署分案為93年度偵字第10826 號案件；王柏棠、葉峻魁於上開檢察署93年度偵字第10826 號案件偵查中，固均辯稱王柏棠承作被告劉政池委託之「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」後，委由葉峻魁開挖該建物新建工程之地下室，葉峻魁原應在506-3地號土地開挖，卻因未進行測量，誤在506 地號土地整地並鋪設水泥等情；而宋清南於上開93年度偵字第10826 號案件偵查時，亦僅稱其受僱在該處開挖整地等詞，可見王柏棠、葉峻魁及宋清南在前開93年度偵字第10826 號案件偵查期間，確未提及被告劉政池委託施作「本案地下貨櫃屋工程」等情，此有臺北市政府警察局北投分局93年11月15日北市警投分刑字第00000000000 號刑事案件移送書、王柏棠、葉峻魁、宋清南警詢筆錄、偵查筆錄、臺灣士林地方法院檢察署93年5 月25日士檢93發查809 字第11769號案件發交調查指揮書、就告訴告發案件發交司法警察機關查證審查單、臺北市政府93年5 月10日府建四字第00000000000 號函、陽管處93年3 月24日營陽企字第00000000

000 號函在卷可參（見前開檢察署93年度偵字第10826 號卷第1 頁正、反面、第3 頁反面至第4 頁、第5 頁反面至第6 頁反面、第8 頁反面、第24至27、55至56、67至68、81頁）。惟前開檢察署93年度偵字第10826 號案卷所附臺北市政府向該檢察署告發時，檢送相關資料僅記載葉峻魁、宋清南在國有土地開挖整地、鋪設水泥地面、堆積土石、整地鋪設鋼筋混凝土地坪等語，未記載在該處地面下埋設貨櫃屋等情，卷內現場照片亦僅顯示開挖整地情形，未攝及地面下埋設貨櫃屋之情事；而該案承辦警員及檢察官詢問王柏棠、葉峻魁、宋清南時，復係詢問有關葉峻魁等人在上開國有土地開挖整地及鋪設水泥事宜，未詢及該處埋設地下貨櫃屋一事，有該案卷可稽（見前開檢察署93年度偵字第10826 號卷第3 頁至第6 頁反面、第8 至9 、26、30至37、39、50至55、67至68、81頁），則王柏棠、葉峻魁、宋清南為免自己因埋設地下貨櫃屋遭受刑事訴追或處罰，未主動提及查獲整地之土地下埋設貨櫃屋，及其等代為購買貨櫃、施作埋設地下貨櫃屋工程等節，即與常情無違。證人葉峻魁於本院審理時，即證述其於前開93年度偵字第10826 號案件偵查時，所稱其在506 地號等國有土地開挖整地，係誤認施工位置而挖錯地點等詞，係因擔心自己擔負違反山坡地保育利用條例等相關罪責之故等語（見本院103 年度訴字第64號卷四第300 頁反面），亦難期王柏棠、葉峻魁、宋清南於前案偵查期間，不顧自己可能因埋設地下貨櫃屋遭追訴、處罰之風險，在檢、警僅就其等在上開地點開挖整地及鋪設水泥等情節進行調查之情形下，主動供述被告劉政池委託被告葉憲忠等人在上開位置埋設地下貨櫃屋，且該等貨櫃係由己購買或埋設等節，已如前述，是無從僅以王柏棠、葉峻魁、宋清南在前案偵查期間，辯稱其等挖錯地點，或未陳明被告劉政池曾委託施作「本案地下貨櫃屋工程」或購買貨櫃等節，遽認王柏棠、葉峻魁、宋清南於本案偵、審期間，所為前開證述內容為不可信，故被告劉政池及辯護人執此為辯，無足為被告劉政池有利之認定。

2.又證人葉峻魁於96年10月23日本院96年度易字第977 號案件審理時，固證稱其於93年3 月間，原應施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」，卻挖錯地點，被告劉政池向被告葉憲忠表示既然挖錯位置，就在挖錯位置蓋停車場等詞（見本院96年度易字第977 號卷第79至80頁）。惟證人王柏棠、陳廉淯證稱被告劉政池於92年11月5 日委託唯峰公司施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」後，該工程因資金問題遲未動工，被告劉政池復於94年9 月10日、95年1 月10日就該建物新建工程，與唯峰公司簽訂協議書，該建物新建工程直至95年間始動工施作等情（見本院

103 年度訴字第64號卷四第310 頁、卷五第151 頁反面），並有新建工程合約書、協議書附卷可佐（見前開檢察署

103 年度他字第387 號卷二五即29卷第235 至245 頁），是難認證人葉峻魁於另案審理時，所述其等於93年間，在本案地下貨櫃屋埋設位置施工，係因施作「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」而挖錯地點等情為可信。又證人葉峻魁於本院96年度易字第977 號案件審理時，證述被告劉政池在「本案地下貨櫃屋工程」施作期間，有在現場看開挖情形，但未責備挖錯地點等語（見本院96年度易字第

977 號卷第83頁），足見證人葉峻魁於另案所述其等係因誤認工程地點，始在如附件五編號A 、B 、C 所示位置，施作「本案地下貨櫃屋工程」等詞，非與事實相符，應以證人葉峻魁於本院審理時，證述其等在「本案地下貨櫃屋工程」施工位置開挖，係依被告劉政池指示之範圍施作等情為可信。至於證人葉峻魁於本院96年度易字第977 號另案審理時，所述其等因挖錯地點，始在本案地下貨櫃屋所在位置施工等詞，雖與其於本院審理時，證述其係依被告劉政池指示位置，施作「本案地下貨櫃屋工程」等情不符；然葉峻魁前因違反山坡地保育利用條例案件遭移送時，在前開檢察署93年度偵字第10826 號案件偵查中，即辯稱其在本案地下貨櫃屋所在位置開挖整地，係挖錯地點之故等情，業於前述，則其於本院96年度易字第977 號另案審理期間，依其先前辯解內容，陳稱其誤認開挖地點等語，與常情即非相違，自難僅因其於另案審理時，曾依其先前辯解陳述誤認開挖地點等內容一節，逕謂其於本院審理時，所為與事實相符之證述不可採。至葉峻魁與被告葉憲忠雖為兄弟關係，然證人葉峻魁之證述內容是否可信，本應依相關事證綜合判斷認定之，非得僅以其與被告葉憲忠具有親屬關係，逕謂其必會迴護被告葉憲忠而為不實證述。再者，被告葉憲忠於偵查時，雖稱其就「本案地下貨櫃屋工程」，向被告劉政池收取訂金100 萬元等情（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二七即31卷第101 至102 頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第40頁），與前述被告葉憲忠於本院審理時，所稱被告劉政池就該地下貨櫃屋工程，給付訂金之數額為90萬元等情非屬相合；然被告葉憲忠於本案偵、審期間，陳述被告劉政池給付「本案地下貨櫃屋工程」訂金數額時，距其施作該工程之時間已相隔近10年，因人之記憶清晰度本會隨時間經過而減退，則縱使被告葉憲忠因時間相隔甚久，就被告劉政池給付該工程訂金之數額究為90萬元或100 萬元一節記憶模糊，致前後陳述之訂金數額稍有差異，亦難認與常情有違，是被告劉政池及辯護人以被告葉憲忠及證人葉峻魁前後陳述不一致，且葉峻魁為被告葉憲忠之弟，指稱其等所述非屬可信云云，非足採信。

3.被告葉憲忠於103 年8 月28日本院審理時，依刑事訴訟法第181 條之規定拒絕證言，且其與辯護人陳稱被告葉憲忠尚在假釋期中，因恐以證人身分證述之內容，導致自己涉及本案起訴書所載犯罪事實以外之其他犯罪，遂拒絕證言等情（見本院103 年度訴字第64號卷五第158 頁正、反面、第161 頁反面至第162 頁）；嗣被告葉憲忠之辯護人於

103 年9 月1 日具狀表明被告葉憲忠願就其係受被告劉政池指示，施作「本案地下貨櫃屋工程」等有關自己涉案情節之事項，放棄拒絕證言權等情後，被告葉憲忠於103 年11月13日本院審理時，以證人身分，證述其係受被告劉政池委託施作「本案地下貨櫃屋工程」等前揭內容，此有刑事陳報狀及本院審判筆錄供參（見本院103 年度訴字第64號卷五第203 頁、卷七第110 至116 頁）。因被告葉憲忠與劉政池就事實欄二所載埋設地下貨櫃屋占用公有山坡地部分，經檢察官認成立共同正犯而提起公訴，依刑事訴訟法第181 條之規定，被告葉憲忠就該部分事實，本得拒絕證言，則其於103 年8 月28日拒絕就該部分事實作證，係屬行使合法拒絕證言權，與其於本院審理期間，表明放棄拒絕證言權部分，均屬合法權利之行使；至於被告葉憲忠證述內容是否可信，應由法院依據各項事證綜合判斷認定，非得僅憑被告葉憲忠曾拒絕證言，即謂其證述內容與事實不符。換言之，縱使被告葉憲忠係因慮及陳明其施作「本案地下貨櫃屋工程」，係受被告劉政池之委託施作，非其主動起意埋設貨櫃屋等犯罪情節，可能影響法院認定其涉案程度輕重而影響日後量刑之故，選擇放棄拒絕證言權，亦屬被告葉憲忠或辯護人基於訴訟策略所為之考量，要難逕謂被告葉憲忠於103 年11月13日以證人身分所為證述之內容即非可信。況依證人王柏棠、宋清南所述，被告葉憲忠在「本案地下貨櫃屋工程」施作期間，即已表明該工程係受被告劉政池委託施作等情，業於前述【見理由甲貳二（二）】，且被告葉憲忠於96、97年間，在另案偵、審期間，已陳明其受被告劉政池之委託，在前開地點埋設地下貨櫃屋等情（見前開檢察署96年度偵緝字第78號卷第16、24、40-1、41、47、49至50頁，本院96年度易字第977號卷第18至21、45、47、86、118 、133 頁），即難認被告葉憲忠於本院審理時，證述被告劉政池指示其施作「本案地下貨櫃屋工程」等內容，係其因另案遭被告劉政池提告或因本案遭檢察官起訴後，為卸免己身罪責所為之不實指述。再者，被告葉憲忠所述內容，有前開證據作為補強，堪信屬實，故被告劉政池及辯護人所辯即非可採。

4.另被告葉憲忠僱工施作「本案地下貨櫃屋工程」前，與被告劉政池約定施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，被告葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」簽署93年2 月17日承諾書；而被告劉政池與葉憲忠就「本案地下貨櫃屋工程」，未簽署書面契約等節，已據被告劉政池、葉憲忠供述明確（見本院103 年度訴字第64號卷三第56頁、第112 頁正、反面），並有被告葉憲忠93年2 月17日承諾書可佐（見前開檢察署95年度偵字第3927號卷第15至18頁）。惟被告劉政池及葉憲忠均稱「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」之施作地點，係在506-4 地號土地上泉源路77號建物南側；而「本案地下貨櫃屋工程」之施工地點，係在506-3 地號土地上泉源路77-2、77-3號建物南側，分屬不同工程等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第56頁、第112 頁正、反面）；被告劉政池復一再強調「本案地下貨櫃屋工程」與「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」之工程大小、施作地點、方式完全不同，不應將此二項工程混為一談等語（見本院96年度易字第977 號卷第116 頁、

103 年度訴字第64號卷七第350 頁反面）；被告劉政池之辯護人亦以表格方式，列明該二項工程之差異（見本院

103 年度訴字第64號卷七第388 頁反面），顯見「本案地下貨櫃屋工程」與「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」相互獨立，則被告劉政池與葉憲忠就該二項工程是否均選擇以簽訂書面契約之方式締約，本無必然關係，是縱使其等僅約定就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」訂立書面契約，且被告葉憲忠就鋼構屋工程出具之93年2 月17日承諾書未敘及「本案地下貨櫃屋工程」，即難謂有何不合理之處，故被告劉政池及辯護人辯稱被告劉政池與葉憲忠僅就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」簽訂書面契約，未就「本案地下貨櫃屋工程」訂立書面契約，主張「本案地下貨櫃屋工程」非被告劉政池委託施作云云，自非足取。至於被告劉政池之辯護人辯稱被告葉憲忠因「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，收取被告劉政池給付之訂金550 萬元後，於97年間與被告劉政池達成和解，約定被告葉憲忠返還550 萬元予被告劉政池，未扣除「本案地下貨櫃屋工程」之工程款，可見「本案地下貨櫃屋工程」與被告劉政池無關云云（見本院103 年度訴字第64號卷七第388 頁正、反面），並提出本院民事庭97年度訴字第872 號和解筆錄為證（見本院103 年度訴字第64號卷七第396 頁）；然依上所述，「本案地下貨櫃屋工程」與「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」為相互獨立之二項工程，依民法第334條、第335 條之規定，債權人本得自行決定是否以其對債務人所有債權，與其對債務人所負債務主張抵銷，則縱使被告葉憲忠同意將「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」之訂金返還被告劉政池時，未以「本案地下貨櫃屋工程」之工程款主張抵銷，亦非得逕認「本案地下貨櫃屋工程」即非被告劉政池委託施作，故辯護人所辯非屬可採。

（七）被告劉政池辯稱其以劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司名義，與國有財產局北區辦事處簽訂96國管代字第1 號同意代為整理維護國有非公用土地環境契約（下稱96國管代字第1號契約）及96國管委字第4 號國有土地委託管理契約（下稱96國管委字第4 號契約），依契約規定，其得在該等土地實施綠美化，故其設置如附件一所示地上物為合法行為云云（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁反面至第58頁）；而國有財產局北區辦事處於96年3 月1 日與劉冠廷、劉子瑩簽訂96國管代字第1 號契約，並於同日與中郵通公司簽訂96國管委字第4 號契約，同意劉冠廷、劉子瑩於96年3 月1 日至98年3 月1 日期間，代為整理維護如附件二所示國有非公用土地環境，及委託中郵通公司於96年3月1 日至98年3 月1 日期間，管理如附件三所示國有非公用土地，施以整地及綠化美化，此有96國管代字第1 號契約、96國管委字第4 號契約及公證書在卷可佐（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第66至74頁）。惟依96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約特約事項之約定，劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司在如附件二、三所示土地，施作任何綠美化相關工作時，應先報請陽管處同意始可開始施作，並於同意後檢送陽管處相關同意書函資料至國有財產局北區辦事處備查（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第69、73頁正、反面）；但被告劉政池設置如附件一所示地上物前，未曾報請陽管處同意，亦未檢送陽管處有關綠美化工作之相關同意書函資料至國有財產局北區辦事處等情，業經被告劉政池坦認無誤（見本院103 年度訴字第64號卷三第58頁），復有國有財產署北區分署103 年5 月5 日台財產北管字第00000000000 號函附卷為憑（見本院103 年度訴字第64號卷二第1 頁），要難認被告劉政池在如附件一所示土地設置地上物，係依96年國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約所為之綠美化行為。又如附件一所示地上物，係由被告劉政池於96年至98年間施作一節，業經被告劉政池陳述明確，已於前述【見理由甲貳二（一）】；而國有財產局北區辦事處於96年3 月28日將該處同意劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司在如附件二、三所示土地施以整地及綠美化一事，通知陽管處後，陽管處於96年4 月9 日向國有財產局北區辦事處表示如附件二、三所示土地現況植被覆蓋良好，基於國家公園生態保育環境自然演替之原則，陽管處不同意施作及開挖整地之行為等情；陽管處復於96年8 月10日向國有財產局北區辦事處及劉冠廷、劉子瑩、中郵通公司表明國家公園區內綠化工作皆以生態保育為目的，不同意採庭園造景方式或引用外來種植栽實施綠美化；國有財產局北區辦事處遂於96年12月5 日依據陽管處96年4 月9 日、8 月10日函件所載內容，函請陽管處基於國家公園管理維護機關之立場，就如附件二、三所示土地有無進行綠美化必要一事表示意見；陽管處於96年12月17日函覆稱國家公園之成立以生態保育、保護特有自然風景為宗旨，並以回復生態為目標，維護現有自然景觀為原則，該等土地似無需辦理人為綠美化之必要等情；國有財產局北區辦事處即依陽管處之意見，於97年1 月29日通知劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司終止96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約等情，有國有財產署北區分署103 年5 月5 日台財產北管字第00000000000 號函及檢附之國有財產局北區辦事處97年1 月29日台財產北改字第00000000000 、00000000000 號、96年12月5 日台財產北改字第0000000000號、96年3 月28日台財產北改字第0000000000號函、陽管處96年12月17日營陽企字第0000000000號、96年8 月10日營陽企字第0000000000號、96年4 月9 日營陽企字第0000000000號函在卷可稽（見本院103 年度訴字第64號卷二第1 頁至第5 頁反面、第10至12頁），足見國有財產局北區辦事處於96年3 月1日與劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司簽訂96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約後，已於97年1 月29日終止契約；但被告劉政池於該等契約終止後，未停止在如附件一所示土地設置地上物之行為，仍於97、98年間繼續在該等土地設置地上物，業於前述，亦徵被告劉政池辯稱其在該等土地設置地上物，係依96國管代字第1 號及96國管委字第

4 號契約所為之合法綠美化行為云云，非屬有據。況依96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約之約定，劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司僅得在如附件二、三所示土地種植花草樹木或維護環境衛生，不得有建築、施設圍障或供特定人使用及其他任何可能產生收益之使用行為（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第68、69、73頁）；然據前所述，被告劉政池設置如附件一所示地上物之土地地勢較鄰近土地為高，復以圍牆、圍籬等，與鄰近土地區隔，並設置大門【見理由甲貳二（四）】，顯見該等土地屬於被告劉政池單獨使用範圍，益證被告劉政池確有未經許可占用該等土地之犯意。至於被告劉政池及辯護人雖辯稱國有財產局北區辦事處於96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約終止後，仍於101 年12月12日同意被告劉政池修剪506 、506-7 地號國有土地上雜草、樹木，復於

102 年8 月7 日、27日表明若中郵通公司願出具「確無使用收益且無占用意圖，有公共通行必要者，應維持暢通，日後國有財產署北區分署需用時，同意拆除圍籬」等內容之切結書，即同意研議解除占用列管等情；中郵通公司遂於102 年9 月26日出具切結書，表示無占用506 、506-6地號國有土地之意圖，顯見被告劉政池無占用該等國有土地之意圖云云（見本院103 年度訴字第64號卷七第391 頁反面），並提出國有財產局北區辦事處101 年12月12日台財產北改字第00000000000 號函、國有財產署北區分署

102 年8 月27日台財產北管字第00000000000 號函、102年8 月7 日會勘紀錄、中郵通公司102 年9 月30日函、

102 年9 月26日切結書為證（見本院103 年度訴字第64號卷三第209 頁至第211 頁反面）；惟國有財產局北區辦事處101 年12月12日台財產北改字第00000000000 號函係因506-7 等地號土地於101 年間有樹木傾倒等情事，同意被告劉政池於102 年1 月31日前，清理、修剪506 、506-7地號國有土地上雜草、樹木，未同意被告劉政池設置如附件一所示地上物，是無從以該函所載內容，遽謂被告劉政池於96年至98年間，設置該等地上物之行為，係經主管機關同意所為；又依國有財產署北區分署102 年8 月7 日會勘紀錄所載，國有財產署北區分署因506 地號國有土地遭被告劉政池設置前開地上物占用而辦理該次會勘，自難以被告劉政池或中郵通公司為免遭認定未經許可擅自占用公有山坡地，或為解除占用列管等目的，所稱無占用意圖等詞，逕認被告劉政池於96年至98年間，在如附件一所示土地設置地上物時，非基於占用之意圖所為，故被告劉政池及辯護人所辯非屬有據。

（八）又證人鄭則元證稱檢察官於102 年9 月5 日前往本案土地勘驗時，其有到場，其在本案土地出入口處，所見鋪設植草磚之情形，即如本院103 年度訴字第64號卷五第267 頁反面編號1 、2 、4 及第268 頁編號1 、2 照片所示；經測量人員在現場以簡易測距儀，測量該處植草磚面積為24平方公尺，並依測量結果，製作國有財產署北區分署102年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及使用清冊等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第

117 頁反面至第118 頁、第121 頁反面、第330 頁正、反面）；證人羅量來證稱檢察官於102 年9 月12日前往本案土地勘驗時，其有到場，並依檢察官之指示，測量植草磚坐落位置及面積，其所見植草磚情形，如本院103 年度訴字第64號卷五第267 頁反面編號1 、2 、4 及第268 頁編號1 、2 照片所示；其依現場所見及測量結果，製作臺北市士林地政事務所103 年8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第121 頁正、反面），並有國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及使用清冊、臺北市士林地政事務所103 年

8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖附卷為證（見本院103 年度訴字第64號卷二第

130 、131 、159 頁、卷五第175 、176 頁），可見鄭則元與羅量來所見本案土地設置植草磚情形係屬相同，且國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之使用清冊及臺北市士林地政事務所103年8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖所載植草磚面積，均係經現場測量所得。惟國有財產署北區分署及臺北市士林地政事務所測量現場設置植草磚之占用面積，分別為24平方公尺及21平方公尺（見本院103 年度訴字第64號卷二第159 頁、卷五第176 頁），二者測得該處植草磚面積結果非屬相同，依據「罪證有疑，利歸被告」原則，應依臺北市士林地政事務所103 年

8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖所載植草磚面積，認定植草磚占用面積為21平方公尺。

（九）再按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨可資參照）。

經查：

1.被告劉政池、葉憲忠在如附件五編號A 、B 、C 所示位置，僱工開挖土地，並在開挖範圍內擺設12個貨櫃後，僅於貨櫃上方綑綁網狀鋼筋及灌水泥覆蓋，其上再覆蓋厚約5至10公分泥土，即在地面上種植草皮，且該等貨櫃屋占用面積達300 餘平方公尺等情，業經被告葉憲忠及證人葉峻魁、宋清南陳述明確（見前開檢察署103 年度他字第387號卷二五即29卷第29、123 至124 頁，本院103 年度訴字第64號卷第七第114 頁），復有附件五土地複丈成果圖可稽，因被告劉政池、葉憲忠埋設貨櫃屋之面積達300 餘平方公尺，可知開挖土地面積非微，且被告劉政池供承其於95年間，進入本案地下貨櫃屋內查看時，見貨櫃屋已有往內凹陷情形，貨櫃屋上方土地亦往下凹陷，周圍建物旁土壤有下陷情形；其於101 年8 、9 月間，始在貨櫃屋內部架設H 型鋼柱作為支撐等語（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁正、反面、卷七第348 頁反面至第349 頁），自本案地下貨櫃屋現場照片觀之，貨櫃屋內部之頂面及側面均有嚴重凹陷情形，有本案地下貨櫃屋內部照片可證（見本院103 年度訴字第64號卷五第227 至230 頁），堪信本案地下貨櫃屋之凹陷已使周圍土壤填入凹陷空間，造成周圍建物旁土壤下陷。又鑑定人林衍竹依據本案地下貨櫃屋內部照片及附件五土地複丈成果圖所載貨櫃屋面積等事證，陳述貨櫃屋本身鋼板非厚，鋼板上方經回填土壤時，土壤重量會造成貨櫃屋頂部凹陷，而貨櫃屋側面亦受有側向土壓力，導致貨櫃屋側面遭受擠壓而凹陷，加上貨櫃屋頂部承受巨大力量時，上方力量朝下方作用，會造成貨櫃屋變形，即所稱「挫屈」；貨櫃屋頂部及側面因上述原因出現凹陷後，周圍土壤會填充至凹陷部分，因而造成地面陷落；依本案地下貨櫃屋內部照片所示，其認為該等貨櫃屋之設置已有水土保持法第35條第1 項第2 款、第4 款所定破壞地表、土地發生崩塌、土石流失情形等語（見本院

103 年度訴字第64號卷七第335 頁反面至第336 頁）；綜上所述，依據本案地下貨櫃屋之埋設施作方式、占用面積、內部出現凹陷、周圍土壤下陷等情事，並參酌鑑定人林衍竹之意見，足認該等地下貨櫃屋之設置已有水土保持法施行細則第35條第1 項第2 款、第4 款所定破壞地表、土地發生崩塌、土石流失情形，造成水土流失之結果，合於水土保持法第32條第1 項所定「致生水土流失」之要件。

2.被告劉政池之辯護人雖辯稱林衍竹判斷本案地下貨櫃屋之設置有無致生水土流失時，未使用儀器測量，亦未適用土壤流失公式計算，復未與其他技師討論，僅依目視所為之判斷不足採信；且主管機關迄未將本案地下貨櫃屋取出，可見未達需緊急處理規模，因此，本案地下貨櫃屋之設置未致生水土流失云云（見本院103 年度訴字第64號卷七第

337 頁反面、第355 頁、第389 至390 頁）。然鑑定人林衍竹陳稱有關「致生水土流失」之判斷無土石量之限制，大地工程技師判斷有無致生水土流失時，以目視方式判斷即可，若需確認長度、寬度、深度、坡度或土石量之數量時，始會使用儀器測量等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第336 頁反面至第337 頁），可見判斷是否「致生水土流失」時，不以儀器測量或套用公式計算為必要；復因林衍竹就「被告劉政池、葉憲忠占用公有山坡地之行為，是否致生水土流失」事項，具有特別知識經驗【見理由甲壹六】，且國有財產署北區分署為確認本案國有土地遭占用情形，於102 年11月21日前往現場會勘，即係由林衍竹代表中華民國大地工程技師公會到場參加會勘等情，業經證人鄭則元、林衍竹證述無誤（見本院103 年度訴字第64號卷七第118 頁正、反面、第122 頁反面至第123 頁），復有國有財產署北區分署102 年11月27日台財產北管字第00000000000 號函檢附之會議紀錄可參（見本院103 年度訴字第64號卷二第261 至264 頁），則本院依刑事訴訟法第198 條規定，依職權選任具有大地工程技師資格，且曾參與國有財產署北區分署辦理現場會勘，對於現場地形具有相當認識之林衍竹為鑑定人，並依刑事訴訟法第206 條第1 項規定，命鑑定人林衍竹就「有無致生水土流失」事項，以言詞報告鑑定之經過及結果，自屬法定證據方法，是辯護人空言以林衍竹未使用儀器，亦未與其他技師討論，辯稱林衍竹陳述之鑑定意見不足採信云云，即非有據。至行政院農業委員會水土保持局93年5 月5 日農授水保字第0000000000號函固函示山坡地開發、經營或使用行為涉及「致生水土流失」之實務認定標準，認依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一，「而達需緊急處理規模」者，可作為認定致生水土流失之參考標準等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第148 頁）；惟按水土保持法施行細則第35條規定：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定『執行緊急處理』；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙公共安全事項。主管機關執行前項之緊急處理時，準用前條之規定。」足見上開行政院農業委員會水土保持局93年5 月5 日農授水保字第0000000000號函僅函示水土保持法施行細則第35條所定得執行緊急處理之情形，可作為認定「致生水土流失」之標準，亦即主管機關認具體個案有水土保持法第35條條第1 項所定各款情形者，得視需要執行緊急處理，非謂以「執行緊急處理之規模」為認定有無「致生水土流失」之要件。況行政院農業委員會向認符合水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7款情形之一者，即認「致生水土流失」；行政院農業委員會水土保持局於99年間，亦明確函示因涉及「致生水土流失」之移送法辦，為各直轄市、縣（市）政府權責，該局93年5 月5 日農授水保字第0000000000號函所載「依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1 款至第7 款情形之一，而達需緊急處理規模者，可作為認定致生水土流失之參考標準」，係就中央主管機關立場，協助各直轄市、縣（市）政府判斷移送與否之參考，不具法律上之強制力，水土保持法施行細則第35條之「執行緊急處理」，係主管機關之行政裁量，與有無「致生水土流失」之認定標準間無絕對之因果關係，此有行政院農業委員會85年2 月1 日（85）農林字第0000000A號、85年11月4 日（85）農林字第00000000A 號函、行政院農業委員會水土保持局99年12月28日農授水保字第0000000000號函附卷可憑（見本院103 年度訴字第64號卷七第148 至

149 頁），亦足徵有關水土保持法第32條有無致生水土流失之認定，非以「達需緊急處理規模」為要件，故辯護人辯稱主管機關迄未將本案地下貨櫃屋取出，可見未達需緊急處理規模，該等地下貨櫃屋之設置未致生水土流失云云，即非有據。

（十）至公訴意旨指稱被告劉政池設置如附件一所示地上物之行為，該當水土保持法第32條第1 項非法占用致生水土流失既遂要件等詞，經查：

1.506-6 地號土地部分鑑定人林衍竹固陳述其於102 年11月21日參與會勘時，在506-6 地號土地看見一條高低落差，該高低落差處有地表遭破壞、土石流失情形，可能係該處植草不良或整地未夯實所造成，其無法依現場情形，確認該處所見高低落差係何原因造成等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第124頁正、反面、第127 頁），並提出506-6 地號土地上高低落差情形照片（見本院103 年度訴字第64號卷七第145 頁編號3 照片）。惟被告劉政池辯稱林衍竹所稱506-6 地號土地上高低落差處，係其依國有財產署北區分署之指示，拆除原有地上物所造成，非植生不良等原因所致等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第128 頁）；證人鄭則元亦證述林衍竹所稱506-6 地號土地上高低落差處，原設有地磚、水泥溝等地上物；其於102 年9 月5 日要求被告劉政池清除該等地上物後，於102 年9 月26日確認該等地上物業已清除，該處因此留有林衍竹所稱高低落差之情形等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第128 、332 頁正、反面），核與被告劉政池上開所辯相符。又林衍竹在現場照片標示506-6 地號土地上高低落差處，呈規則長條狀（見本院103 年度訴字第64號卷五第249 頁編號1 照片、卷七第145 頁編號3 照片），堪見被告劉政池陳稱林衍竹於

102 年11月21日在506-6 地號土地所見高低落差情形，係其於102 年9 月間，依國有財產署北區分署之指示，拆除原有地上物所造成等情，應屬可採，是無從以上述原有地上物拆除所造成土壤凹陷情形，判斷被告劉政池在506-6地號土地設置地上物之行為，有無致生水土流失。另依

102 年9 月26日、11月21日現場照片觀之，除前開地上物拆除遺留之高低落差外，506-6 地號土地上設有草皮，草皮鋪設情形尚屬完整（見本院103 年度訴字第64號卷五第

249 頁編號1 照片、卷七第145 頁），復無證據證明被告劉政池在506-6 地號土地設置如附件一編號3 所示地上物之行為，有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第

7 款情形，即難認已致生水土流失。

2.515 地號土地部分鑑定人林衍竹固陳稱其於102 年11月21日現場會勘時，見506-3 地號土地與515 地號土地交界處，設有一條排水溝，該排水溝兩側有土壤裸露情形，該處土壤裸露情形，係因排水溝設置不良所造成等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第124 頁、第127 頁正、反面），並提出排水溝照片供參（見本院103 年度訴字第64號卷七第146 頁編號1、2 、3 照片）。惟被告劉政池辯稱該排水溝係在506-3地號土地範圍內等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第

124 頁反面）；鑑定人林衍竹亦稱其於102 年11月21日前往現場時，515 地號土地與506-3 地號土地間未設置界樁，其無法確認該排水溝及兩側土壤裸露位置，係位於515地號土地或506-3 地號土地範圍等語（見本院103 年度訴字第64號卷七第124 頁反面至第125 頁、第146 頁），即難逕認林衍竹所稱排水溝旁土壤裸露之位置，確係在515地號土地範圍內。又檢察官於102 年9 月5 日前往現場勘驗時，命國有財產署北區分署協助認定國有土地遭占用範圍，經國有財產署北區分署人員在現場測量之結果，被告劉政池占用515 地號土地所設置之地上物，即如附件一編號5 「地上物」欄所示【見理由甲壹五（二）、貳二（一）】，可見林衍竹所稱之排水溝未列入占用515 地號土地之地上物；復無證據證明上開排水溝設置於515 地號土地，即無從以林衍竹所稱排水溝兩側土壤裸露情形，認定被告劉政池在515 地號土地，設置如附件一編號5 所示地上物之行為，是否致生水土流失。此外，無積極證據證明被告劉政池在515 地號土地，設置如附件一編號5 所示地上物之行為，有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形，難認已致生水土流失。

3.506-7 地號土地部分鑑定人林衍竹雖稱其於102 年11月21日在國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附測量圖506-7 地號土地上標示「雜林」位置，見許多遭鋸斷之樹枝、樹幹堆在邊坡，植生狀況較差，且有1 條路線之土壤裸露情形較為嚴重，應係好奇民眾步行造成，該處邊坡有枯木、倒木、植被不良，造成坡面沖蝕現象等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第124 頁正、反面），並提出506-7 地號土地之邊坡照片供佐（見本院103 年度訴字第64號卷七第147 頁）。然依據檢察官於102 年9 月

5 日前往現場勘驗時，命國有財產署北區分署協助認定國有土地遭占用範圍之結果，506-7 地號土地分別經標示為「雜林」、「植草磚」，其中僅有「植草磚」列為被告劉政池占用506-7 地號土地所設置之地上物，此有國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000號函檢附之測量圖、使用清冊可稽（見本院103 年度訴字第64號卷二第131 、159 頁），可見506-7 地號土地上標示「雜林」部分，非屬被告劉政池占用範圍，是就被告劉政池占用506-7 地號土地之行為，有無致生水土流失一節，應係針對506-7 地號土地上「植草磚」部分而為判斷；換言之，鑑定人林衍竹所稱其在506-7 地號土地上標示「雜林」部分，所見枯木、植生不良等情形，無從作為被告劉政池設置植草磚之行為，有無致生水土流失之判斷依據。而被告劉政池占用506-7 地號等國有地所設置之植草磚於102 年10月8 日前已清除，並種植植栽等情，業經證人鄭則元證述明確（見本院103 年度訴字第64號卷七第330頁反面至第331 頁），並有102 年10月8 日現場照片供參（見本院103 年度訴字第64號卷七第363 頁反面）；鑑定人林衍竹陳稱其於102 年11月21日在國有財產署北區分署

102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖506-7 地號土地標示「植草磚」位置未見植草磚，僅看見植栽，所見情形如上開102 年10月8 日現場照片所示，當時該處植栽生長非完整，有土壤裸露情形等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第334 頁反面至第335 頁），足見林衍竹所稱在506-7 地號土地上「植草磚」位置，所見土壤裸露情形，應係原設置之植草磚遭拆除後，重新種植之植栽生長未完整所致，尚難以此認定該處植草磚遭拆除前之設置行為，是否致生水土流失。又依該處植草磚遭拆除前之現場照片觀之，被告劉政池設置上開植草磚之地點，地勢尚屬平緩，植草磚間有植物長出（見本院103年度訴字第64號卷七第267 頁反面編號3 、第268 頁編號

1 、2 照片），亦無證據證明該處土地有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形，難認被告劉政池在上開位置設置植草磚之行為，已致生水土流失。

4.505 、506 地號土地部分鑑定人林衍竹陳稱其於102 年11月21日在現場，見506 地號土地地勢較平緩，植生生長情形良好，無「致生水土流失」情形；至於505 地號土地因與515 地號土地相距甚近，現場未設置界樁，其無法判斷505 地號土地有無致生水土流失等語（見本院103 年度訴字第64號卷七第124 頁）；復無其他積極證據證明被告劉政池在505 、506 地號土地，設置如附件一編號1 、2 所示地上物之行為，有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款所定情形，即難認已致生水土流失。

5.另鑑定人林衍竹雖在102 年11月21日現場照片所示土地標示「沖蝕溝」，表示現場土地有出現沖蝕溝（見本院103年度訴字第64號卷七第144 頁）；然鑑定人林衍竹陳稱其於102 年11月21日會勘時，現場未明確標示地界，其在上開照片標示「沖蝕溝」之位置，應係在506-3 、506-6 地號土地中間，且較接近建物之處等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第336 頁）；證人鄭則元亦證述林衍竹在上開照片標示「沖蝕溝」之位置，恰好位於506-3 、506-4、506-6 地號土地交界處，無法確認實際位於何土地範圍等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第332 頁反面至第

333 頁）；復無證據證明林衍竹所標示「沖蝕溝」之位置係在國有土地範圍內，即無從以該等沖蝕溝，作為認定被告劉政池在國有土地上設置如附件一所示地上物之行為，有無致生水土流失之判斷依據，附此敘明。

（十一）至於被告劉政池及辯護人聲請調查下列證據部分，本院認無調查必要，理由分敘如下：

1.聲請勘驗被告葉憲忠於調查及偵查錄影，待證事實為被告葉憲忠於本案調查及偵查時所述，非出於自由意志，陳述無證據能力（見本院103 年度訴字第64號卷三第236 頁至第238 頁反面）：被告葉憲忠於本院審理時，陳稱其於本案調查及偵查時所述，均係出於自由意志等情，業於前述【見理由甲壹一（二）2 、二（二）2 】，無勘驗必要。

2.聲請勘驗本案地下貨櫃屋內部，待證事實為被告劉政池為加強貨櫃屋結構支撐，防止坍塌情形惡化，而切割部分貨櫃屋牆面，以便架設H 型鋼柱，被告劉政池無使用該等地下貨櫃屋之意圖（見本院103 年度訴字第64號卷七第286至287 頁）：被告劉政池就「本案地下貨櫃屋內部確有凹陷，且其打通貨櫃屋，並在貨櫃屋內部架設H 型鋼柱」等情，業已坦認無誤，復有本案地下貨櫃屋內部照片在卷可稽，均如前述【見理由甲貳二（一）、（五）1 、4 、5】，故無勘驗本案地下貨櫃屋內部之必要。

3.聲請就被告劉政池占用之土地進行測量及鑑界，確認被告劉政池占用土地之範圍（見本院103 年度訴字第64號卷三第303 頁、卷六第212 至213 頁）：被告劉政池固辯稱其設置如附件一所示地上物之土地地勢，較鄰近土地為高，高差部分為天然斜坡，其未在斜坡部分設置草皮或地磚等物，但相關單位將斜坡部分列入其占用範圍；且30098 建號建物全部位於506-4 地號土地上，因先前鑑界錯誤，導致30098 建號建物有部分遭列入515 地號土地範圍內，應重新鑑界及測量其占用土地之範圍等詞（見本院103 年度訴字第64號卷三第309 頁反面至第310 頁、第353 頁、卷五第188 頁反面至第189 頁）。惟檢察官於102 年9 月5日勘驗時，命國有財產署北區分署測量被告劉政池占用國有土地之範圍後，國有財產署北區分署測量結果僅將如附件一所示草皮、地磚、植栽、石頭步道、碎石地、灑水器、植草磚等地上物占用面積，列入測量圖及使用清冊，此有國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及使用清冊在卷可稽（見本院103 年度訴字第64號卷二第131 、159 頁），本院亦僅認定被告劉政池占用如附件一所示地上物所在土地，未將未設置地上物之天然斜坡，列入被告劉政池占用範圍。又依國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及使用清冊觀之，30098 建號建物全部位在506-4 地號土地範圍內，且使用清冊所載

515 地號土地之地上物為「泉源路77號後方庭院（草皮、地磚、植栽等）」，未將泉源路77號建物（即30098 建號建物）本身列入占用面積之計算，本院認定被告劉政池占用515 地號土地所設置之地上物，亦未含30098 建號建物，顯無被告劉政池所辯占用面積測量錯誤，或誤將30098建號建物列入占用範圍等情，即無重新測量或鑑界之必要。

4.聲請鑑定506 地號土地之土壤性質（見本院103 年度訴字第64號卷五第188 頁反面）：被告劉政池雖辯稱506 地號土地早期為大芳礦資企業社之瓷土工廠，遍地覆蓋無法種植植物之瓷土，可見其無剷除該地號土地之樹木，聲請鑑定該土地之土壤性質等詞（見本院103 年度訴字第64號卷五第188 頁反面、卷六第93、213 頁）。然本院認被告劉政池設置本案地下貨櫃屋及如附件一所示地上物之行為，已該當未經許可占用公有山坡地之要件，無就土壤性質進行鑑定之必要。

5.聲請傳喚證人陳健裕、陳彥伯、王綵甄，待證事實為葉峻魁等人於93年間遭查獲開挖整地時，無人表示被告劉政池參與「本案地下貨櫃屋工程」之施作過程（見本院103 年度審訴字第80號卷第344 頁、103 年度訴字第64號卷三第

353 頁正、反面）：證人葉峻魁於本院審理時，證稱其不記得其因施作「本案地下貨櫃屋工程」遭警查獲時，有無向警方或主管機關表示該工程業主為被告劉政池等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第300 頁反面）；證人宋清南亦證述其因「本案地下貨櫃屋工程」遭查獲時，未通知任何人到場處理等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第

303 頁），可見證人葉峻魁、宋清南均未否認其等因「本案地下貨櫃屋工程」遭查獲時，未向警方或主管機關指稱該工程係受被告劉政池之委託施作等情，自無就此再傳訊證人調查之必要。況縱使葉峻魁、宋清南遭查獲後，未及時向警方或主管機關陳明「本案地下貨櫃屋工程」之業主為被告劉政池，亦無足否定「本案地下貨櫃屋工程」係被告劉政池委託施作，業如前述【見理由甲貳二（六）1 】，故就葉峻魁、宋清南有無及時向警方或主管機關陳明被告劉政池為該工程業主一節，自無調查之必要。

6.聲請傳喚證人吳碩鼎、鄞守毅，待證事實為國有財產局北區辦事處在96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約期間，有無派員到場確認中郵通公司管理情形，在契約終止後，有無到場勘查並要求中郵通公司為一定行為（見本院

103 年度訴字第64號卷七第153 頁）：被告劉政池雖曾以劉冠廷、劉子瑩及中郵通公司名義，與國有財產局北區辦事處簽訂96國管代字第1 號及96國管委字第4 號契約；然被告劉政池在如附件一所示土地設置地上物之行為，係基於擅自占用公有山坡地之犯意所為，非依96國管代字第1號及96國管委字第4 號契約所為之維護管理行為，業於前述【見理由甲貳二（七）】，是無就「國有財產局北區辦事處於該等契約期間及契約終止後，有無查明管理情形或到場勘查」一事傳訊證人再行調查之必要。

7.聲請傳喚證人張瑋庭，待證事實為國有財產局北區辦事處於101 年12月12日同意被告劉政池修剪506 、506-7 地號土地上雜草、樹木之始末（見本院103 年度訴字第64號卷七第153 頁）：因依前所述，國有財產局北區辦事處101年12月12日台財產北改字第00000000000 號函僅因506-7等地號土地於101 年間有樹木傾倒等情事，同意被告劉政池於102 年1 月31日前，清理、修剪506 、506-7 地號國有土地上雜草、樹木，無從據此逕謂被告劉政池於96年至98年間，設置如附件一所示地上物之行為，係經主管機關同意所為【見理由甲貳二（七）】，是該函件與被告劉政池有無違反水土保持法犯行之認定無涉，即無調查必要。

8.聲請囑託財團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定本案土地之水土流失情形（見本院103 年度訴字第64號卷七第287頁）：本院就被告劉政池、葉憲忠設置本案地下貨櫃屋及被告劉政池設置如附件一所示地上物之行為，有無致生水土流失一節，業經選任林衍竹為鑑定人鑑定無誤，並依據卷內事證，認定上開占用各該土地之行為，有無致生水土流失之事，均如前述【見理由甲貳二（九）、（十）】，無就同一待證事項重覆鑑定之必要。

9.聲請傳喚證人吳正興，待證事實為被告劉政池於95年間，在泉源路77-2號建物興建期間，始發現本案地下貨櫃屋，並放置地下通道監控地下貨櫃屋之安全性（見本院103 年度審訴字第80號卷第344 頁）：證人吳正興於本院審理期間經傳喚後，以身體不適為由未到庭，被告劉政池之辯護人亦當庭表示捨棄傳喚證人吳正興（見本院103 年度訴字第64號卷五第162 頁反面），且事實欄二所示事實之事證明確，已無再傳喚證人吳正興之必要，附此敘明。

叁、法律適用方面

一、事實欄一部分

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；又按就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。復以，刑法第10條、第28條、第33條、第51條於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行；貪污治罪條例第2條、第8 條於95年5 月30日修正公布，自95年7 月1 日起施行，同條例第6 條先後於90年11月7 日、98年4 月22日修正公布，分別於90年11月9 日、98年4 月24日起施行。

亦即被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華行為後，法律業經修正，若涉及法律之變更，即應就修正前、後之規定，為新舊法之比較適用。經查：

1.刑法部分⑴刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定於94年2 月2 日

修正，修正前該項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後該項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後刑法對於公務員之定義較修正前為嚴格，法律已有變更。因被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華於行為時，分別擔任陽管處處長、建管小組組長、建管小組技士，就建築執照之審定，分別負責核定、審核及擬辦，符合修正前刑法所稱依據法令從事公務之人員，及修正後刑法所稱依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之人員，依據修正前、後之規定，被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華均該當公務員之要件，亦即修正後之規定對於告蔡佰祿、李朝盛、謝文華而言，並無較有利之情形。

⑵刑法第33條第5 款關於罰金刑最低金額之規定於94年2 月

2 日修正，修正前該款規定：「罰金：1 元以上。」經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」之規定，將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀元10元，再以1 比

3 之比例折算後，即為新臺幣30元；而依據修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新臺幣1,000 元，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法第33條第5 款之規定，對於被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華較為有利。

⑶刑法第28條關於共同正犯之規定於94年2 月2 日修正，修

正前該條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將修正前規定之「實施」修正為「實行」，修正理由係為釐清「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」及「共謀共同正犯」是否屬於共同正犯之範圍（該條修正理由可資參照），足認修正前、後，刑法對於共犯之認定範圍不同，法律已有變更。因被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華就本件行為，有犯意之聯絡，且均實際參與犯行之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正後之規定亦無較有利之情形。

⑷刑法第51條有關定執行刑之規定於94年2 月2 日修正，修

正前該條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後該款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」亦即修正後將合併執行有期徒刑之上限自20年提高至30年，是被告蔡佰祿行為後，法律已有變更，經比較適用後，修正後之法律對於被告蔡佰祿並無較有利之情形。

⑸綜上，被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華行為後，刑法第10條

第2 項、第28條、第33條、第51條雖經修正；然就被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華而言，修正後刑法第10條第2 項、第28條之規定，並無較有利之情形；而修正前刑法第33條、第51條之規定，對於被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法之規定。

2.貪污治罪條例部分⑴貪污治罪條例第2 條有關公務員之定義於95年5 月30日修

正公布，修正前該條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」嗣該條為配合刑法修正，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此項文字修正，不涉刑罰法律之變更，無新舊法比較問題，應逕適用新法（最高法院103 年度台上字第1670號判決意旨可參）。

⑵85年10月23日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規

定：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」為避免對便民與圖利他人發生混淆，影響行政效率，90年11月7 日修正以實際圖得利益為構成要件，將該款修正為：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」；該款復於98年4 月22日修正為：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」雖法定刑並未變更，然90年11月7 日、98年4 月22日修正時，已採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，而98年4月22日該次修正，係為避免文義不明確，致影響行政效率，為明確規定所違背之法令性質，限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，經比較修正前、後之規定，刑度雖均相同，然修正後之犯罪構成要件已有減縮，以98年4 月24日修正後之規定較有利於行為人（最高法院101 年度台上字第2045號判決意旨參照）。

⑶貪污治罪條例第8 條於95年5 月30日修正，修正前該條規

定：「犯第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」因刑法將第

4 章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」，遂配合將貪污治罪條例第8 條原定「共犯」修正為「正犯或共犯」，亦即該次修正僅屬法條文字之修正，無關要件內容之不同或處罰之輕重，非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨可資參照）。

⑷綜上，被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華行為後，貪污治罪條

例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第8 條雖經修正；然貪污治罪條例第2 條、第8 條之修正非屬法律變更，且98年

4 月22日修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定取消未遂犯之處罰，且要件較為嚴謹，對於被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後即現行貪污治罪條例之規定。

（二）次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之規定，係以行為人「明知違背法令」為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，原則上並不包括行政程序法第159 條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之行政規則。但上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖同以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，仍應認為圖利罪構成要件所指違反法令之行為（最高法院102 年度台上字第4977號、103 年度台上字第3611號判決意旨可資參照）。本件「分區管制要點」係陽管處依據94年9 月1 日公告實施之「陽明山國家公園計畫書」中所定「陽明山國家公園保護利用管制規則」第

6 條第3 款之規定擬訂，由內政部78年核定及於79、80、

81、83年核定修訂，有營建署102 年12月18日營署園字第0000000000號函可佐（見前開檢察署103 年度他字第387號卷五即9 卷第37頁），應屬行政程序法第159 條所定之行政規則，該要點就陽明山國家公園一般管制區內土地，分別定有各類使用地之容許使用項目及使用強度、使用限制之規定，則行政機關執行、適用之結果，將影響人民使用管制區內土地之權利，而實質上發生對外之法律效果，依上開說明，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華對於主管建造執照之審定事務，明知違反「分區管制要點」之規定，將不具合法建築物資格之A 棟建築物，認定為合法建築物，並據以核發89年陽建字第5 號雙併建築建造執照，且被告蔡佰祿明知該建造執照之核發，違反「分區管制要點」之規定，仍核准該建造執照竣工展期，使劉政池獲得前開利益，是核被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華就違法核發建造執照部分，及被告蔡佰祿就建造執照竣工展期部分，均係犯現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。

（三）被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華違法核發建造執照之行為，及被告蔡佰祿、李朝盛同意建造執照竣工展期之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（被告李朝盛另行起意配合建照竣工展期部分未據起訴）。至於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，雖屬身分犯，以公務員為犯罪主體，然因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，非屬學理上所謂具有必要共犯性質之對向犯。倘非公務員與公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管或監督之事務，違背法律或命令等，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，該非公務員與公務員間，依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103 年度台上字第2888號判決意旨可資參照）。本件被告蔡佰祿固於偵查時，陳稱其擔任陽管處處長時，劉政池之兄時任立法委員，劉政池之兄曾在餐會場合，向其表示劉政池在陽明山國家公園有開發案，請其協助，劉政池亦曾至其辦公室，請其務必就系爭建照申請案提供協助等情（見前開檢察署102年度他字第2873號卷二即43卷第67至68、116 至117 頁）；惟系爭建照申請案既係由劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義提出，則劉政池希冀該申請案得以通過，與常情並無相違，尚難僅以劉政池或其兄曾就該案向被告蔡佰祿請託協助，即謂劉政池或其兄就上開圖利犯行，與被告蔡佰祿等人具有犯意聯絡或行為分擔；又公務員應依法審查申請案件，因此，人民向行政機關提出申請時，不以確信所提申請符合法律規定為必要，是縱使劉政池係在知悉A 棟建築物現場面積大小與航測地形圖不符之情形下，提出系爭建照申請案，亦仍難據此逕謂劉政池應就被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華所為前述違法圖利之犯行，負擔共犯罪責。另依前所述，被告李朝盛、謝文華於89年6 月9 日前往現場會勘後，發現A 棟建築物現場面積大小與58年航測地形圖不符，經與被告蔡佰祿討論後，被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華均知A 棟建築物不具合法建築物資格，亦無合法解套空間，然被告蔡佰祿因念及劉政池之兄時任立委，仍指示被告李朝盛、謝文華務必使該申請案通過，被告謝文華遂以朝對申請人有利之方向擬具簽呈，並故意引用申請基地屬於私有地之88年陽建字第1 號申請案處理意旨，及與合法建築物資格認定無涉之內政部88年7 月13日函示，將A 棟建築物認定為合法建築物，據以核發雙併建築建造執照，並由被告李朝盛、蔡佰祿逐層批核同意；因無證據證明被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華發覺該申請案不能合法通過後，曾與劉政池或其兄商討或共謀解決方法，或劉政池或其兄曾就被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華違法將A 棟建築物認定為合法建築物一事，提供指示或協助，即無從逕認劉政池或其兄就被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華所為前述違法核發建造執照之圖利犯行，與被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華具有犯意聯絡及行為分擔。再被告蔡佰祿陳稱劉政池或劉政池之家人於陽管處核發89年陽建字第5 號建造執照後，至劉政池於92年10月間，以劉子瑩、劉冠廷名義，申請建造執照竣工展期期間，均未與其聯絡等情（見本院103 年度訴字第64號卷第三第148 頁反面），復無證據足以證明劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義，提出系爭建造執照竣工展期之申請前、後，曾與被告蔡佰祿等人聯絡，自無從認劉政池就被告蔡佰祿、李朝盛所為前述違法展期之圖利犯行，與被告蔡佰祿等人有犯意聯絡及行為分擔，即無從論以共同正犯，附此敘明。

（四）被告蔡佰祿同意核發建造執照及同意竣工展期所為圖利犯行，犯罪時間相隔3 年，且劉政池係因無法在89年陽建字第5 號建造執照原核定之竣工日期前完工，始以劉子瑩、劉冠廷名義，申請竣工展期，堪認被告蔡佰祿所為2 次圖利犯行，犯意各別，應予分論併罰。

（五）另按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項定有明文。再者，所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問；又貪污治罪條例第8 條規定意指犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號、100 年度台非字第270 號判決意旨可資參照）。經查：

1.被告蔡佰祿於102 年11月21日、26日偵查中，承認其明知系爭建照申請案依法不能核准，仍違背「分區管制要點」之規定，准予核發雙併建築建造執照等情，依上開所述，應認被告蔡佰祿於偵查中，對於核發建造執照之圖利犯行已有自白，且此部分無犯罪所得，尚無繳交所得財物之問題，應就被告蔡佰祿所為此次圖利犯行，依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定，減輕其刑；縱使嗣後被告蔡佰祿於103 年1 月7 日、22日偵查及本院審理期間，翻異前詞而否認犯行，亦無礙其違法准予核發建造執照之圖利犯行得適用上開減刑規定之認定。另被告蔡佰祿於偵查中，就89年陽建字第5 號建造執照竣工展期部分，辯稱其係尊重承辦人擬具之意見等詞（見前開檢察署102 年度他字第2873號卷一即42卷第248 頁反面至第249 頁），足見被告蔡佰祿於偵查中，對於其明知該建造執照係屬違法核發，依法不得核准竣工展期，仍違法核准展期之圖利犯行部分，未為承認或肯定犯罪事實之陳述，自無從適用上開減刑規定。

2.被告李朝盛於102 年11月22日偵查時，固陳稱其知悉系爭建照申請案因不具合法建築物資格而無法核准，但被告蔡佰祿仍指示其及被告謝文華務必使該案通過，其與被告蔡佰祿、謝文華曾商討如何使該案通過等情（見前開檢察署

103 年度偵字第1289號卷即2 卷第16至19頁）；惟被告李朝盛於該次偵查中，辯稱其認為系爭建照申請案於法不合，其反對通過該案，並將反對意見表達於簽呈中云云，且經檢察官詢問是否坦承圖利罪犯行後，答稱「這點我要跟律師討論」等語（見前開檢察署103 年度偵字第1289號卷即2 卷第19至20頁），可見被告李朝盛於該次偵查中，辯稱其未認同被告蔡佰祿所為使該申請案通過之指示，亦即否認其與被告蔡佰祿、謝文華就上開圖利犯行具有犯意聯絡，難謂被告李朝盛於偵查中，就圖利之犯罪事實已為承認或肯定之陳述，與貪污治罪條例第8 條第2 項之要件非屬相符。

（六）再按刑法第59條之規定亦於94年2 月2 日修正，修正前該條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」因該條修正僅為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自毋庸為新舊法之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告李朝盛、謝文華所為雖非有當，然其等所犯圖利罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，其等係因時任陽管處處長之被告蔡佰祿明確指示使系爭建照申請案通過而配合辦理，行為主導性較低，經審酌被告李朝盛、謝文華之犯罪情狀，認在客觀上顯足引起一般人之同情，對其等科以法定最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

（七）爰審酌被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華擔任公務員，本應恪守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務，亦不得假借權力，以圖本身或他人之利益；且被告蔡佰祿擔任機關首長，更應謹慎言行，公正依法行事，作為部屬之表率，則被告蔡佰祿知悉系爭建照申請案依法不能核准時，本應依法駁回申請，卻因慮及劉政池之個人背景，未依法辦理，反積極與被告李朝盛、謝文華共同商討解套方式，復在確認該案無合法核准之可能性時，指示被告李朝盛、謝文華違法通過該案，並在申請人未依限完工之際，同意前違法核發之建造執照展期，使劉政池得以建造前開建築物，有違官箴。而被告謝文華擔任建管小組技士職務，本應依法行事，確保陽明山國家公園一般管制區內土地合理使用；被告李朝盛擔任建管小組組長，發現承辦人擬辦意見或長官指示於法有違時，應善盡審核義務，表達正確意見；然被告謝文華、李朝盛明知系爭建照申請案於法不合，竟均決意依被告蔡佰祿之指示，而共同違法圖利他人，對於國家公園管制區內土地使用及自然資源之保育，產生不利影響，所為均非可取。另被告蔡佰祿雖於偵查之初，坦承違法核發建造執照之圖利犯行；然其於偵查及本院審理時，即翻異前詞而否認犯行，推稱係因檢察官未提示相關資料及其精神狀況不佳等節，始誤為認罪陳述。而被告李朝盛於偵查中，固陳稱知悉系爭建照申請案依法不能核准等情，卻空言辯稱其於該案審核過程中，均表達反對見解云云，嗣其於本院審理時，復改稱簽辦結果與規定無違云云。被告謝文華則自始否認圖利犯行，均難謂已有悔悟之心。惟被告李朝盛、謝文華之犯罪動機係因直屬長官即被告蔡佰祿之指示而配合辦理，犯罪主導性低、行為手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告蔡佰祿部分，依法定其應執行之刑。又刑法第50條於102 年1 月23日經修正公布，並自102 年1 月25日起施行，修正前該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行者，依第51條規定定之。」亦即該條規定業經修正；惟因被告蔡佰祿所為前開2 次犯行之宣告刑均不得易科罰金，依據修正前、後之規定，均應併合處罰，即無庸為新、舊法之比較適用，附此敘明。

（八）另被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華係犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第17條之規定，應宣告褫奪公權；因貪污治罪條例第17條未明文規定褫奪公權之期間，是依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條關於褫奪公權之規定；而刑法第37條第

2 項固於94年2 月2 日修正公布，修正前該項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」修正後該項規定：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」亦即將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高至1 年；惟因褫奪公權為從刑，附屬於主刑，除法律有特別規定者，應依主刑所適用之法律，無庸於主刑之外，單獨另作輕重比較之必要（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議、97年度台上字第5292、6352號、99年度台上字第1145號判決可資參照），是就被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華所為犯行，均依主刑所適用之法律，依修正前刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權，毋庸另為新舊法之比較適用。

（九）再者，被告蔡佰祿、李朝盛、謝文華所為圖利犯行，雖係於96年4 月24日以前所為，然因其等係犯貪污治罪條例第

6 條第1 項第4 款之罪，均經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款之規定，不予減刑，併此敘明。

（十）臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年10月9 日士檢朝守103 偵8784字第9838號函移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自應依法審理。

二、事實欄二部分

（一）按刑法第28條、第33條於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行；因被告葉憲忠於93年3 月間，受被告劉政池之委託，在如附件五編號A 、B 、C 所示位置開挖土地及置入貨櫃，並在貨櫃上方覆土及種植草皮，而完成「本案地下貨櫃屋工程」施作後，已於94年10月7 日前某日，將本案地下貨櫃屋移交予被告劉政池管領使用，亦即被告葉憲忠占用山坡地之行為，已於95年7 月1 日施行前終了，詳如後述【見理由甲叁二（十）1 】，若被告葉憲忠行為後，法律已有變更，即應為新舊法之比較適用。經查：

1.刑法第33條第5 款關於罰金刑最低金額之規定於94年2 月

2 日修正，業於前述【見理由甲叁一（一）1 ⑵】，因被告葉憲忠行為後，法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法第33條第5 款所定罰金刑之最低金額，對於被告葉憲忠較為有利。

2.刑法第28條關於共同正犯之規定於94年2 月2 日修正，修正前、後刑法對於共犯之認定範圍已有不同，法律已有變更，亦於前述【見理由甲叁一（一）1 ⑶】。因被告葉憲忠與劉政池就埋設地下貨櫃屋占用公有山坡地行為，有犯意之聯絡，且實際參與犯行之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正後之規定並無較有利之情形。

3.綜上，被告葉憲忠行為後，刑法第28條、第33條雖經修正；然就被告葉憲忠而言，修正後刑法第28條之規定並無較有利之情形；而修正前刑法第33條之規定，對於被告葉憲忠則較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法之規定。

（二）次按刑法固於94年2 月2 日經修正公布，並自95年7 月1日起施行，業於前述；惟犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第

2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨可資參照）。本件被告劉政池於93年3 月間，指示被告葉憲忠埋設本案地下貨櫃屋後，被告劉政池占用行為係於102 年間始終了【見理由甲叁二

（十）2 、3 】，亦即部分占用行為已在新法施行之後，參酌前揭所述，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。

（三）又按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號判決可資參照）。從而，水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法；而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法，是若行為人所為，合於上揭三法律之犯罪構成要件，依法規競合之法理，應優先適用水土保持法之規定。本件505、506 、506-3 、506-6 、506-7 、515 地號土地均屬水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，此有臺北市政府工務局大地工程處103 年10月6 日北市工地企字第00000000000 號、103 年10月23日北市工地企字第00000000000 號函可憑（見本院103 年度訴字第64號卷六第

128 、229 頁）；而被告葉憲忠於93年3 月間，未經許可，在如附件五編號A 、B 、C 所示公有山坡地，開挖土地埋設貨櫃屋而擅自占用，致生水土流失，迄94年10月7 日前某日，將該等貨櫃屋移交被告劉政池管領使用，核係犯水土保持法第32條第1 項前段之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失罪。另被告劉政池於93年3 月間，未經許可，在如附件五編號A 、B 、C 所示公有山坡地，開挖土地埋設貨櫃屋而擅自占用，致生水土流失，復基於同一犯意，續於96年至98年間，在如附件一所示土地（含附件五編號A 、B 、C 所示範圍土地）設置地上物而擅自占用，未達致生水土流失之具體實害結果，業如前述，核被告劉政池上開行為，係犯水土保持法第32條第1 項前段之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失罪；檢察官指稱被告劉政池續行設置如附件一所示地上物之行為，已致生水土流失等情，尚非有據【見理由甲貳二（十）】。至於被告劉政池、葉憲忠擅自占用上開土地之行為，固該當山坡地保育利用條例第34條第1 項之要件，另無使用權源占用土地部分，亦該當刑法第320 條第2 項之要件；惟依前所述，水土保持法第32條為山坡地保育利用條例第34條第1 項及刑法第320 條第2 項之特別規定，應僅論以水土保持法第32條之罪，而無另論山坡地保育利用條例第34條第1 項或刑法第320 條第2 項等罪之餘地，是起訴書記載被告劉政池、葉憲忠占用上開土地之行為，係犯水土保持法第32條第1 項及刑法第320 條第2 項之罪，應予分論併罰等詞，顯屬誤會。

（四）被告劉政池與葉憲忠就設置本案地下貨櫃屋而擅自占用公有山坡地，致生水土流失部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告劉政池、葉憲忠利用不知情之王柏棠及葉峻魁、宋清南等工人購買及埋設貨櫃，遂行此部分犯行，為間接正犯。被告劉政池僱用不知情之工人，設置如附件一所示地上物，遂行占用公有山坡地犯行部分，亦為間接正犯。

（五）另按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨可資參照）。本件證人葉峻魁於本院審理時，證稱其施作「本案地下貨櫃屋工程」時，曾聽被告劉政池向被告葉憲忠表示要整理506-3 、506-4 地號土地及南側之506-6等地號土地等情（見本院103 年度訴字第64號卷四第299頁反面），且據前所述，被告劉政池設置本案地下貨櫃屋後，埋設地下通道，連結本案地下貨櫃屋及泉源路77-2、77-3號建物，復於占用本案地下貨櫃屋行為繼續期間，在坐落於506-3 、506-4 地號土地之建物周圍土地（含本案地下貨櫃屋上方土地），設置如附件一所示地上物；因被告劉政池設置如附件一所示地上物坐落之土地地勢較高，復以圍籬、圍牆、斜坡，與臨近土地區隔，自被告劉政池向陳逸雄購買分割前506 地號土地上建物迄今，該等與鄰近土地相區隔之土地範圍內，無他人所有之建物坐落；參酌前述被告劉政池自承其向陳逸雄購買分割前506 地號土地上建物之目的，係為經營溫泉會館等情，堪認被告劉政池以設置本案地下貨櫃屋及如附件一所示地上物之方式，占用上開土地之行為，應係基於單一犯意所為，屬於繼續犯之實質上一罪；檢察官指稱被告劉政池埋設地下貨櫃屋行為及其設置如附件一所示地上物之行為，應予分論併罰，尚屬誤會。至於「本案地下貨櫃屋工程」施作期間，雖經陽警隊於93年3 月20日、22日，查獲葉峻魁、宋清南未經許可，在「本案地下貨櫃屋工程施工地點」開挖整地等情；然當時陽警隊或相關單位尚未查悉該工程係由被告劉政池、葉憲忠僱工施作，且被告劉政池、葉憲忠在陽警隊查獲葉峻魁、宋清南後，未將已埋設之貨櫃屋起出，仍續依原定施工計畫，在置入開挖範圍之貨櫃屋上方覆土植草，佯示恢復原狀，堪見其等擅自占用公有山坡地之犯意，未因陽警隊查獲施作工人而中斷，附此敘明。

（六）再按繼續犯之犯罪完結須繼續至其行為終了時，前後行為屬犯罪之繼續，其違法性及可罰性未終止，為一犯罪行為，不能割裂，犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪；而繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217 號、89年度台上字第392 號、101 年度台上字第624 號、102 年度台上字第1956號判決意旨可資參照）。本件被告劉政池前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第2441號判決判處有期徒刑4 月確定，於91年4 月29日因易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院103 年度訴字第64號卷一第61頁），其於93年3月間，指示被告葉憲忠埋設本案地下貨櫃屋，占用公有山坡地之行為，既係在前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內所為，即該當累犯之要件，不因其行為終了在前案執行完畢5 年之後，影響其累犯之成立，是就被告劉政池所為非法占用公有山坡地致水土流失犯行，應依累犯之規定加重其刑。

（七）爰審酌被告劉政池、葉憲忠均明知前揭土地為公有山坡地，被告劉政池竟為擴大使用範圍，以供經營溫泉會館，指示被告葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」，而被告葉憲忠為圖獲取工程報酬而同意施作，其等為圖私利，開挖土地埋設12個貨櫃，占用面積甚大，造成水土流失結果，且被告劉政池占用時間長達近10年，對於自然生態及水土資源之保育造成嚴重危害；又被告劉政池續而在506-3 、506-4 地號土地周圍之公有山坡地，設置如附件一所示地上物，占用面積高達4803.58 平方公尺，雖其繼續占用及擴大占用範圍而設置附件一所示地上物之行為，未致生水土流失結果，然其將國有土地據為己用，為圖己利危害公益之法治觀念偏差。另被告劉政池於本案調查、偵查及本院審理時，辯稱「本案地下貨櫃屋工程」與其無涉，復辯稱其設置如附件一所示地上物之行為，係依96國管代字第

1 號及96國管委字第4 號契約所為管理維護行為云云，難認其有悔悟之心。再者，被告葉憲忠於本院審理時，已坦承犯行不諱，犯後態度尚屬良好；併參酌被告葉憲忠係受被告劉政池之指示，始施作「本案地下貨櫃屋工程」，占用時間非長等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（八）再按犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑減其刑期2 分之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款定有明文。本件被告葉憲忠於93年3 月間，經被告劉政池委託，施作「本案地下貨櫃屋工程」，占用公有山坡地之行為，已於94年10月7 日前，將本案地下貨櫃屋移交予被告劉政池管領使用時終了，詳後述【見理由甲叁二（十）1 】，亦即被告葉憲忠犯罪時間係於96年4 月24日以前，復無上開減刑條例所定不得減刑之事由，即應依首揭規定減刑。至於被告劉政池占用公有山坡地之行為，既係於96年4 月24日以後始終了，自無適用中華民國96年罪犯減刑條例之餘地。

（九）又按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文。本件如附件五編號A 、B 、C 位置所設地下貨櫃屋，為被告劉政池所有犯水土保持法第32條第1 項前段之罪之工作物，應依首揭規定宣告沒收；而如附件五編號

A 、B 、C 位置所設地下貨櫃屋雖屬被告劉政池所有之物，然因被告葉憲忠就埋設地下貨櫃屋占用公有山坡地之犯行，與被告劉政池為共同正犯，本於責任共同原則，應分別於被告劉政池、葉憲忠所處主刑之後，併為沒收之諭知。至於被告劉政池設置如附件一所示地上物，現已拆除完畢，業據證人鄭則元證述明確（見本院103 年度訴字第64號卷七第333 頁），即無從宣告沒收。

（十）公訴意旨另略以：被告葉憲忠於94年10月7 日前某日，施作「本案地下貨櫃屋工程」完畢，將該等地下貨櫃屋移交被告劉政池使用後，仍繼續占用如附件五編號A 、B 、C所示山坡地；被告劉政池於95年間，建造泉源路77-2、77-3號建物後，設置如附件五編號D 所示地下通道，復於95年1 月25日以劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局北區辦事處購得506-3 地號土地所有權後，仍繼續占用如附件五編號A 所示山坡地；被告劉政池自檢察官於102 年9 月

5 日查獲後，仍以如附件一所示地上物占用公有山坡地，至檢察官於102 年11月14日查獲始終了。另被告劉政池明知505 地號土地為公有山坡地，未經同意，擅自在該土地設置貨櫃屋及磚造平房各1 座，均涉犯刑法第320 條第2項、水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項罪嫌。經查：

1.被告葉憲忠陳稱其於93年3 月間，經被告劉政池委託施作「本案地下貨櫃屋工程」，在如附件五編號A 、B 、C 所示位置開挖土地及置入貨櫃，因陽警隊到場查獲葉峻魁、宋清南開挖整地，其指示葉峻魁等人在貨櫃上方覆土及種植草皮後，即未再與被告劉政池往來；至於如附件五編號

D 所示地下通道之設置及本案地下貨櫃屋間打通、架設鋼筋、鋪設水泥地面、設置照明設備等，均與其無涉等情（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第171頁反面至第172 頁、第179 頁、103 年度他字第387 號卷二七即31卷第105 頁、103 年度他字第387 號卷二八即32卷第41頁，本院103 年度訴字第64號卷三第113 頁、卷七第112 頁正、反面）；且被告劉政池於94年10月7 日以中郵通公司名義，指稱被告葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」收受部分工程款後，未施作鋼構屋工程，亦未與被告劉政池聯絡等情，向臺灣士林地方法院檢察署具狀提告被告葉憲忠涉犯詐欺取財罪嫌等情，詳如後述【見理由乙四（一）1 】，被告劉政池亦陳稱如附件五編號D所示地下通道，係由其自行僱工置入，且本案地下貨櫃屋經其自行僱工打通、鋪設水泥地面、架設H 型鋼柱支撐及設置照明設備等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第57頁正、反面）；復因如附件五編號A 、B 、C 所示地下貨櫃屋位在被告劉政池獨立使用之土地範圍內，業於前述【見理由甲貳二（四）】，堪信被告葉憲忠於93年3 月間，受被告劉政池之指示，在如附件五編號A 、B 、C 所示公有山坡地開挖土地及置入貨櫃，並在貨櫃上方覆土及種植草皮，而完成「本案地下貨櫃屋工程」施作後，已於94年10月7 日前，將本案地下貨櫃屋移交予被告劉政池，由被告劉政池獨自管領使用，是被告葉憲忠於移交後，就被告劉政池獨自管領使用該等貨櫃屋，而占用如附件五編號A、B 、C 所示公有山坡地之行為，與被告劉政池間已無犯意聯絡；亦即被告葉憲忠占用如附件五編號A 、B 、C 所示公有山坡地之行為，已因將該等地下貨櫃屋移交被告劉政池管領使用而終了，是檢察官指被告葉憲忠將該等地下貨櫃屋移交予被告劉政池後，仍繼續占用如附件五編號A、B 、C 所示公有山坡地，直至檢察官於102 年11月14日查獲時始終了等詞，非屬有當。

2.被告劉政池於93年3 月間，委由被告葉憲忠設置本案地下貨櫃屋時，地下貨櫃屋占用如附件五編號A 、B 、C 所示土地，固均為公有山坡地，業於前述。惟被告劉政池埋設該等地下貨櫃屋後，以劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局北區辦事處申購506-3 地號國有土地所有權，經國有財產局北區辦事處以4,543 萬元之價格，出售506-3 地號土地所有權予劉子瑩、劉冠廷，並於95年1 月25日出具出售國有土地產權移轉證明書，此有國有財產局北區辦事處出售國有土地產權移轉證明書可佐（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二九即33卷第43頁），是認被告劉政池自95年1 月25日起，就本案地下貨櫃屋占用如附件五編號A所示土地部分，應無占用公有地之犯意，亦即被告劉政池自93年3 月間起，占用如附件五編號A 所示公有山坡地之行為，應至95年1 月25日即告終了。又被告劉政池陳稱其於「泉源路77-2、77-3號建物新建工程」於95年底動工後，始埋設如附件五編號D 所示地下通道等情（見本院103年度訴字第64號卷三第57頁正、反面），是依卷存事證，至多僅能認定如附件五編號D 所示地下通道，係被告劉政池於95年1 月25日購得506-3 地號土地所有權後所設，復無其他證據證明被告劉政池向國有財產局北區辦事處購得506-3 地號土地所有權之前，已埋設上開地下通道，即難認被告劉政池就埋設如附件五編號D 所示地下通道部分，涉有水土保持法第32條第1 項之罪嫌；另縱使被告劉政池埋設如附件五編號D 所示地下通道時，未依水土保持法第12條之規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，因無積極證據證明被告劉政池埋設該地下通道之行為，已致生水土流失，依水土保持法第33條第1 項之規定，僅屬應否裁處行政罰鍰之問題，附此敘明。

3.檢察官於102 年9 月5 日前往現場勘驗時，命國有財產署北區分署協助調查認定被告劉政池占用國有地之範圍，國有財產署北區分署人員依現場測量結果（如附件一所示），製作國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及使用清冊，業於前述，足認被告劉政池設置如附件一所示地上物，占用公有山坡地之行為，於102 年9 月5 日即遭查獲而終了，是檢察官指被告劉政池於102 年9 月5 日之後，仍繼續占用如附件一所示地上物所在土地，即非有當。

4.另被告劉政池辯稱其於87年5 月間，向陳逸雄購買坐落於分割前506 地號土地上建物時，505 地號土地上之貨櫃屋及磚造平房即已存在等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第308 頁反面）。經查，檢察官於102 年9 月5 日前往現場勘驗時，505 地號土地上確有設置貨櫃屋（面積15平方公尺）及磚造平房（面積22平方公尺）各1 座，有國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000

000 號函及檢附之土地勘查圖、使用清冊及103 年6 月24日台財產北管字第00000000000 號函可稽（見本院103 年度訴字第64號卷二第130 、131 、159 頁、卷三第449 頁），固足認定。惟被告劉政池係於87年間，向陳逸雄購買分割前506 地號土地上建物，業於前述，而依卷附現場照片觀之，上開坐落於505 地號土地之貨櫃屋外觀已有多處鏽蝕，磚造平房之外牆亦有龜裂情形（見本院103 年度訴字第64號卷五第262 頁編號3 照片、第266 頁反面編號4照片、第267 頁編號3 照片），可見該等貨櫃屋及磚造平房應非新設，足認被告劉政池辯稱其向陳逸雄購買前述土地上建物時，該等貨櫃屋及磚造平房即已設置等情，尚非無據；復無證據證明該貨櫃屋及磚造平房為被告劉政池事後新設，或被告劉政池有重建並擴充占用土地面積之行為，即難認被告劉政池就該磚造平房及貨櫃屋部分，有竊佔或占用公有山坡地犯行。

5.綜上，檢察官指稱「被告葉憲忠將本案地下貨櫃屋移交被告劉政池管領使用後，仍未經許可占用如附件五編號A 、

B 、C 所示公有山坡地」、「被告劉政池於95年1 月25日前，即設如附件五編號D 所示地下通道而占用公有山坡地」、「被告劉政池於95年1 月25日後，就如附件五編號A所示土地、於102 年9 月5 日後，就如附件一所示地上物所在土地，仍有未經許可占用公有山坡地之犯行」及「被告劉政池在505 地號土地，設置貨櫃屋及磚造平房各1 座」，涉犯前開罪嫌部分，非屬有據；惟因此等部分若成立犯罪，與事實欄二所示有罪部分，具有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（十一）臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年7 月15日士檢朝守103 偵6473字第6570號函移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自應依法審理。而檢察官移送併辦時，檢送之偵查卷所附國有財產署北區分署函件，固記載該署於102 年10月8 日現場複查時，發現506-2 地號國有土地亦遭占用等詞，此有國有財產署北區分署102 年11月19日台財產北管字第00000000000 號函及檢附之測量圖可參（見前開檢察署102 年度他字第4142號卷一即A1卷第1 至4 頁）。惟檢察官併辦意旨書所載被告劉政池設置地上物占用公有山坡地之範圍，與起訴書相同，未將506-2 地號土地列為被告劉政池占用之起訴範圍；至國有財產署北區分署雖因限期中郵通公司騰空返還505 、506 、506-6 、506-7 、515 地號土地，經中郵通公司於102 年9 月30日函知改善完畢，於102 年10月8 日派員至現場複查時，認506-2 地號土地亦有遭占用之嫌，有國有財產署北區分署103 年7 月28日台財產北管字第00000000000 號函供佐（見本院103 年度訴字第64號卷四第161 頁）；然國有財產署北區分署102 年11月19日台財產北管字第00000000000 號函及檢附測量圖所載506-2 地號土地在占用範圍內等語，係國有土地管理機關自行製作認定，且如附件一所示占用範圍不及於506-2 地號土地，業經檢察官於102 年9 月5 日至現場勘驗查明，並囑國有財產署北區分署測量繪圖無誤，此有檢察官勘驗筆錄、國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附之測量圖及使用清冊在卷可稽（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷一即5 卷第59頁反面，本院103 年度訴字第64號卷二第130 至131 、159 頁），另無積極證據足以證明被告劉政池確有占用506-2地號土地之行為，即難認國有財產署北區分署102 年11月19日台財產北管字第00000000000 號函件所載內容，與前開被告劉政池占用公有山坡地之犯行，有實質上或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，自無從審究，是本院認定被告劉政池設置地上物占用公有山坡地之範圍如附件一所示，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

（一）被告劉政池明知如附件五編號A 、B 、C 位置所設地下貨櫃屋，係其於93年3 月間委託葉憲忠施作，且葉憲忠收款後依約施作工程，嗣因遭陽警隊查獲而未全部完工，被告劉政池要求葉憲忠退款未果，竟意圖使葉憲忠受刑事處分，於94年10月7 日以中郵通公司名義，具狀向臺灣士林地方法院檢察署提出詐欺告訴，誣指葉憲忠未進場施工等情，該案經檢察官以95年度偵字第3927號提起公訴後，本院以96年度易字第977 號案件審理。被告劉政池在本院96年度易字第977 號案件審理期間，於96年8 月28日審理期日，就葉憲忠是否涉犯詐欺罪責之重要情節，於具結後，虛偽證稱其未委託葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」，葉憲忠施作該工程與其無涉等詞；復於96年10月23日審理期日，在具結後故為虛偽證稱：「（審判長問：挖錯地方後施作停車場的時候，你有無到停車場去看？）答：我有在現場看到施作停車場，但是與我無關。」等語，致本院誤信被告劉政池證詞為真，於97年2 月19日以96年度易字第

977 號判決認葉憲忠犯詐欺取財罪，判處有期徒刑1 年確定，因認被告劉政池涉犯刑法第168 條之誣告罪及同法第

169 條第1 項之偽證罪嫌。

（二）被告劉冠余於99年間，擔任九冠開發股份有限公司（下稱九冠公司；原名臺灣鍺水股份有限公司、中華尖端導磁科技股份有限公司、大衛營開發股份有限公司）登記負責人，被告劉政池為九冠公司實際負責人。其等明知九冠公司股東會於99年12月1 日決議增資1,000 萬元後，被告劉冠余未實際繳納增資款1,000 萬元，竟基於犯意聯絡，向主管機關謊稱已收足股款，且於99年12月7 日將款項存入九冠公司於國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）臺中分行開設帳號000000000000號帳戶（下稱九冠公司國泰世華帳戶）驗資，於同日辦理驗資完畢後，旋於同年月8 日、10日將增資款匯出，因認被告劉政池、劉冠余涉犯公司法第9 條第1 項後段之公司應收之股款，任由股東收回罪嫌等情。

（三）被告劉政池、劉冠廷、劉冠余、劉子瑩明知被告劉子瑩未實際入股九冠公司、中郵通公司（原名大衛營國際投資股份有限公司、大衛營實業股份有限公司），未出席該等公司股東會、董事會，亦未擔任該等公司董事、監察人，及被告劉冠廷、劉冠余於91年至101 年間，分係未成年及甫成年之在學學生，顯無資力入股九冠公司、中郵通公司，未曾出席該等公司股東會、董事會，亦未擔任該等公司董事、監察人，竟基於行使偽造文書之概括犯意聯絡，為下列行為，因認被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌：

1.被告劉政池及劉冠余、劉子瑩均明知九冠公司未實際召開94年1 月12日董事會，被告劉冠余、劉子瑩未參加該次董事會，竟在董事會簽到簿及願任同意書上，偽簽劉冠余、劉子瑩署名，表示其等有出席該次董事會及願意擔任董事職務，復向主管機關行使報備。

2.被告劉政池及劉冠余均明知九冠公司未實際召開97年6 月

3 日董事會，被告劉冠余未參加該次董事會，簡杜玉梅亦未實際擔任九冠公司股東，竟在董事會簽到簿及願任同意書上，偽簽劉冠余署名，復未經簡杜玉梅之授權，偽簽簡杜玉梅署名，表示其等有出席該次董事會及願意擔任董事職務，復向主管機關行使報備。

3.被告劉政池及劉冠余、劉冠廷均明知九冠公司未實際召開99年12月1 日董事會，被告劉冠余、劉冠廷未參加該次董事會，簡杜玉梅亦未實際擔任九冠公司股東，竟在董事會簽到簿及願任同意書上，偽簽劉冠余、劉冠廷署名，復未經簡杜玉梅之授權，偽簽簡杜玉梅署名，表示其等有出席該次董事會及願意擔任董事、監察人職務，復向主管機關行使報備。

4.被告劉政池及劉冠余、劉冠廷均明知九冠公司未實際召開

101 年8 月6 日董事會，被告劉冠余、劉冠廷未參加該次董事會，簡杜玉梅亦未實際擔任九冠公司股東，竟在董事會簽到簿上，偽簽劉冠余、劉冠廷署名，復未經簡杜玉梅之授權，偽簽簡杜玉梅署名，表示其等有出席該次董事會，復向主管機關行使報備。

5.被告劉政池及劉子瑩均明知中郵通公司未實際召開95年1月10日董事會，被告劉子瑩未參加該次董事會，吳正興亦未實際擔任中郵通公司股東，竟在董事會簽到簿及願任同意書上，偽簽劉子瑩、吳正興署名，表示其等有出席該次董事會及願意擔任董事職位，復向主管機關行使報備。

6.被告劉政池及劉冠余、劉子瑩均明知中郵通公司未實際召開100 年10月12日董事會，被告劉冠余、劉子瑩未參加該次董事會，竟在董事會簽到簿及願任同意書上，偽簽劉冠余、劉子瑩署名，表示其等有出席該次董事會及願意擔任董事職位，復向主管機關行使報備。

7.被告劉政池及劉冠余、劉冠廷均明知被告劉冠余、劉冠廷未實際參加中郵通公司101 年8 月3 日董事會，竟在董事會簽到簿及願任同意書上，偽簽劉冠余、劉冠廷署名，表示其等有出席該次董事會及願意擔任董事職位，復向主管機關行使報備。

（四）被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於如附件四所示時間，明知如附件四所示義務人未實際以如附件四所示原因，將如附件四所示不動產所有權，移轉登記予如附件四所示權利人，竟以其等個人、陳貴仁（涉嫌偽造文書部分另簽分偵辦）、陳銘塗（原名陳昱菘，涉嫌偽造文書部分另簽分偵辦）、九冠公司或珠海育樂事業股份有限公司（下稱珠海公司）之名義，虛偽以如附件四所示登記原因為移轉登記，委由土地代書，將如附件四所示不動產所有權，移轉登記予如附件四所示權利人，並使不知情之臺北市士林地政事務所承辦人員，將上開不實登記事項，登載於職務上所掌之土地登記簿、地政資料電腦系統中，足生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性，因認被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第

154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

三、檢察官起訴被告劉政池、劉子瑩、劉冠廷、劉冠余涉犯上開罪嫌，提出下列證據：

（一）被告劉政池被訴涉犯誣告、偽證罪嫌部分此部分公訴意旨係以被告劉政池之供述、證人葉憲忠、葉峻魁、宋清南、王柏棠之證述、神豐公司訂購單、前開檢察署96年度偵緝字第78號、95年度偵字第3927號、93年度偵字第10826 號偵查卷宗、刑事告訴狀、葉憲忠書立之承諾書、地下室施工圖、唯峰公司工程承攬合約書、本院96年度易字第

977 號審理卷宗、陽管處93年3 月24日營企字第0000000000

0 號函、現場照片、臺北市政府建設局93年4 月12日北建四字第00000000000 號函、現場會勘照片、地籍圖、93年6 月24日會勘紀錄、國有財產署北區分署102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函、土地勘查圖、現場照片、地籍謄本、占用土地現況清冊、102 年12月24日台財產北管字第00000000000 號函、測繪成果圖、現場照片、三立電視股份有限公司102 年9 月30日三立字第102281號函、102 年8 月新聞畫面擷取資料及光碟、合作金庫商業銀行中山分行102年10月18日合中山字第0000000000號函、中郵通公司貸款卷、扣押物編號H6地下室工程合約、扣押物編號H9-1、H9-6、F24 文件資料、扣押物編號I2-1工程資料等，為其論據。

（二）被告劉政池、劉冠余被訴涉犯公司法第9 條第1 項後段罪嫌部分此部分公訴意旨係以被告劉政池、劉冠余之供述、九冠公司商業登記卷、九冠公司章程、增加資本查核報告書、99年12月7 日資產負債表、試算表、股東繳納現金股款明細表、九冠公司國泰世華帳戶存摺、交易明細表、臺北市政府99年12月21日府產商業字第00000000000 號函、相關帳戶匯款資料等，為其論據。

（三）被告劉政池、劉冠廷、劉冠余、劉子瑩被訴涉犯行使偽造私文書罪嫌部分此部分公訴意旨係以被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩之供述、證人簡萱、陳貴仁、劉冠延、黃明火、吳正興、葉志中、劉宣佑、吳玫暄、劉婉梅之證述、被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩、簡萱、陳貴仁、劉冠延、黃明火、吳正興、劉婉梅之簽名、被告劉冠余、劉冠廷之出入境紀錄、簡杜玉梅戶籍資料、九冠公司94年1 月12日、97年6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、董事長、董事、監察人願任同意書、中郵通公司90年3 月1 日、91年10月11日、95年1 月10日、

100 年10月12日、101 年8 月3 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、董事長、董事、監察人願任同意書等，為其論據。

（四）被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩被訴涉犯使公務員登載不實罪嫌部分此部分公訴意旨係以被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩之供述、證人陳貴仁、陳銘塗、曹永連之證述、如附件四所示不動產權狀、登記申請書、登記謄本、異動索引清冊、珠海公司登記案卷、被告劉政池、劉冠余、劉冠廷、劉子瑩、九冠公司、中郵通公司、陳貴仁銀行開戶資料、帳戶交易明細等，為其論據。

四、經查：

（一）被告劉政池被訴涉犯誣告、偽證部分

1.被告劉政池於93年2 月17日以1,700 萬元之價格，委託葉憲忠施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，並給付工程款550 萬元予葉憲忠後，葉憲忠在如附件五編號A 、B、C 所示位置，施作「本案地下貨櫃屋工程」。而被告劉政池於94年10月7 日以中郵通公司名義，指稱葉憲忠於93年2 月17日出具承諾書，表明願施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，被告劉政池當場以現金給付頭期款50萬元，復於93年2 月25日交付6 張面額共計500 萬元之支票予葉憲忠，但葉憲忠收受該等工程款後，未購買工程物料，亦未施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，反將其中2 張支票交付繆秀珠等人提兌，其中4 張支票交予基督復臨安息日會臺灣區會作為支付積欠租金之用，復避不見面等情，向臺灣士林地方法院檢察署具狀提告葉憲忠涉犯詐欺取財罪嫌；臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，認葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」涉犯詐欺取財罪，以96年度偵緝字第78號提起公訴，經本院以96年度易字第977 號刑事案件受理。被告劉政池於96年8 月28日上午本院96年度易字第977 號案件審理時，經本院於供前告以具結之義務及偽證之處罰，並朗讀證人結文後，在證人結文上簽名，以證人身分，證稱其未委託葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」，葉憲忠在如附件五編號A 、B、C 所示位置施作工程與其無涉等情；嗣本院認葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，犯詐欺取財罪，以96年度易字第977 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定等情，業經被告劉政池坦認無誤（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二八即32卷第15、20至21頁，本院103 年度訴字第64號卷三第58頁），復有中郵通公司刑事告訴狀、葉憲忠93年2 月17日承諾書、施工圖、臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年度偵緝字第78號起訴書、本院96年度易字第977 號刑事案件96年8 月28日審判筆錄、證人結文、刑事判決附卷可稽（見前開檢察署96年度偵緝字第78號卷第53至56頁、103 年度他字第387 號卷三三即37卷第5 至7 頁，本院96年度易字第977 號卷第37至45、49、138 至141 頁），堪以認定。

2.「本案地下貨櫃屋工程」確由被告劉政池委託葉憲忠僱工施作一節，業如前述，是被告劉政池於96年8 月28日以證人身分，供前具結，陳述葉憲忠僱工施作本案地下貨櫃屋與其無涉等內容，與事實非屬相符，應屬虛偽陳述一節，固足認定。惟按刑事訴訟法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」92年2 月6 日修正公布、同年9 月1日施行前之同法第186 條第3 款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後同法第

186 條第2 項規定：「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言。」上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官應依刑事訴訟法第186 條第2 項規定，告以證人得拒絕證言；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力；縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院99年度台上字第7297號判決可資參照）。查本院96年度易字第977 號案件於96年8 月28日審理時，雖尚未查知證人劉政池涉嫌埋設本案地下貨櫃屋一事，致未依刑事訴訟法第186 條第

2 項規定，向證人劉政池告知同法第181 條之拒絕證言權；然葉憲忠於本院96年度易字第977 號被訴詐欺案件中，已具體答辯受劉政池指示埋設本案地下貨櫃屋之事，是法院審理時，自應斟酌證人劉政池日後因該事受刑事訴追之可能性或風險，依刑事訴訟法第186 條第2 項規定，告知證人劉政池得依同法第181 條之規定拒絕證言。惟被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件96年8 月28日審理期日，以證人身分應訊時，未經法官依刑事訴訟法第186 條第2 項、第181 條之規定，告知「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」之拒絕證言權，此有審判筆錄可佐（見本院96年度易字第977 號卷第37至46頁），揆諸首揭說明，被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件96年8 月28日審理期日，因未經告知刑事訴訟法第181 條所定拒絕證言權，具結程序難謂適法，不生合法具結效力，縱其證述內容不實，亦不能遽依偽證罪責論處。

3.又被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件96年10月23日審理期日，到庭陳述其於葉憲忠僱工施作「本案地下貨櫃屋工程」期間，曾至現場看到施工情形，但該工程與其無關等詞（見本院96年度易字第977 號卷第92頁），雖與事實不符，業於前述。然被告劉政池於96年10月23日審理期日，係以告訴人身分到庭並陳述上詞，供述前、後均未經具結，此有該次審判筆錄附卷可稽（見本院96年度易字第977 號卷第76至93頁），即與偽證罪之要件非屬相合。

4.另被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件審理時，所稱其未委託葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」等詞，固與真實不符，已於前述。惟按誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件，所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，且以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件；若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名；又誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，尚難遽以誣告論罪（最高法院40年台上字第88號、43年台上字第251 號、44年台上字第892 號判例意旨可資參照）。本件葉憲忠於93年2 月17日出具承諾書，表明願施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，並收受工程款550 萬元後，確未施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，且將被告劉政池給付之2 張鋼構屋工程款支票交付繆秀珠等人提兌，其中4 張工程款支票交予基督復臨安息日會臺灣區會，作為支付積欠租金之用等情，業經葉憲忠於該案中坦認無誤（見前開檢察署96年度偵緝字第78號卷第16、49頁），復有葉憲忠承諾書、支票影本在卷供參（見前開檢察署95年度偵字第3927號卷第15至24頁，本院96年度易字第977 號卷第19至20頁），可見被告劉政池指訴葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」收受工程款550 萬元後，未將工程款用以購買物料，反作為清償葉憲忠積欠之租金所用，且葉憲忠未實際施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」等情，非屬虛偽，是被告劉政池因而主觀上認葉憲忠自始無施作「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」之意，涉犯詐欺取財罪嫌而為申告，即難謂係虛構事實故為不實申告。至被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件審理時，所述其未委託葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」等詞縱非事實，然此屬被告劉政池是否成立偽證罪之範疇，尚難以此遽認被告劉政池係以憑空捏造之內容，誣告葉憲忠涉嫌詐欺，附此說明。

5.綜上，被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件96年8月28日審理期日，固以證人身分，具結後為前揭不實證言；惟證人劉政池就其是否委託葉憲忠施作「本案地下貨櫃屋工程」等節，客觀上有受刑事訴追或處罰之虞，依刑事訴訟法第181 條之規定，得拒絕證言，但該案承辦法官未向證人劉政池踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，證人劉政池於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，縱其陳述不實，亦不能依偽證罪責論擬；且被告劉政池於96年10月23日審理期日，係以告訴人身分到庭，其於陳述前、後均未經具結，要無成立偽證罪之餘地。另葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，確有收取工程款後，未購買物料及施作鋼構屋工程等情事，足見被告劉政池以此對葉憲忠提出詐欺告訴，申告內容非完全出於憑空捏造，參酌上揭所述，尚難逕謂被告劉政池確有誣告之故意，即無從論以誣告或偽證罪責。

（二）被告劉政池、劉冠余被訴涉犯公司法第9 條第1 項後段罪嫌部分訊據被告劉政池固坦承其為九冠公司實際負責人，該公司股東會於99年12月1 月決議增資1,000 萬元後，其於99年12月

7 日委由簡萱以劉冠廷名義，匯款1,000 萬元至九冠公司國泰世華帳戶，復於99年12月8 日、10日，委由簡萱自上開九冠公司國泰世華帳戶，先後提領277 萬6,218 元、700 萬元，分別匯予遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽公司）、陳貴仁於臺北富邦銀行信義分行開設帳號000000000000號帳戶（下稱陳貴仁富邦銀行帳戶）等情；被告劉冠余坦承其曾具名登記為九冠公司負責人等情。惟均堅決否認犯公司法第9 條第1 項之罪，被告劉政池辯稱其於99年12月7日以劉冠廷名義，匯款1,000 萬元至九冠公司國泰世華帳戶，係作為九冠公司增資款，且其於99年12月8 日、10日自九冠公司國泰世華帳戶匯款277 萬6,218 元、700 萬元至遠雄人壽公司、陳貴仁富邦銀行帳戶之原因，係清償九冠公司之借款，未任由股東收回股款等情；被告劉冠余辯稱其從未實際參與九冠公司經營，不知九冠公司股東會於99年12月1 日決議增資1,000 萬元，亦不知九冠公司國泰世華帳戶於99年12月間，存入1,000 萬元及上開款項匯出情形等情。經查：

1.九冠公司自86年9 月23日設立後迄今，均由被告劉政池擔任實際負責人，而被告劉冠余則自92年起，具名登記為九冠公司負責人；該公司股東會於99年12月1 月決議增資1,000 萬元後，被告劉政池於99年12月7 日委由簡萱以劉冠廷名義，匯款1,000 萬元至九冠公司國泰世華帳戶，並委由會計師製作九冠公司資產負債表、股東繳納股款明細表，表明劉冠廷繳足股款1,000 萬元等情後，將上開股東繳款明細表、資產負債表，連同九冠公司國泰世華帳戶存摺，交予會計師查核；俟會計師於99年12月7 日出具九冠公司增加資本查核報告書後，被告劉政池於99年12月8 日、10日，委由簡萱自九冠公司國泰世華帳戶，先後提領

277 萬6,218 元、700 萬元，分別匯予遠雄人壽公司、陳貴仁富邦銀行帳戶等情，業經被告劉政池、劉冠余坦認無誤（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第

127 頁反面、第144 頁，本院103 年度訴字第64號卷七第

211 頁反面、第217 至218 頁），並有九冠公司登記資料、99年12月1 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、修訂章程對照表、增加資本查核報告書、資產負債表、試算表、股東繳納股款明細表、九冠公司國泰世華帳戶存摺影本、國泰世華銀行臺中分行102 年10月22日國世台中字第24

3 號函檢附之九冠公司國泰世華帳戶交易明細表、102 年11月15日國世台中字第271 號函檢附之匯款交易憑證、臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）信義分行

102 年12月11日北富銀信義字第0000000000號函檢附之陳貴仁富邦銀行帳戶交易明細在卷可佐（見前開檢察署103年度他字第387 號卷十即14卷第72至76、112 至113 頁、第117 頁反面至第121 頁反面、103 年度他字第387 號卷十三即17卷第33、51頁、103 年度他字第387 號卷十四即18卷第181 至183 頁，本院103 年度訴字第64號卷二第

480 、502 頁），堪以認定。

2.被告劉冠余辯稱其與被告劉政池為父女關係，其雖同意被告劉政池將其登記為九冠公司名義負責人，但其從未實際參與該公司經營，該公司實際上由被告劉政池經營，公司大小章亦由被告劉政池保管，其曾參加九冠公司99年12月

1 日股東臨時會及董事會，但不記得有無決議增資1,000萬元，對於九冠公司國泰世華帳戶於99年12月間，存入1,000 萬元及前開款項匯出情形，亦毫無所悉，其不知九冠公司帳戶資金往來情形等情（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷二五即29卷第127 頁反面、102 年度他字第4317號卷一即38卷第29頁，本院103 年度訴字第64號卷三第65頁、卷七第216 頁反面至第217 頁）；核與被告劉政池陳稱九冠公司設立至今，均由其擔任實際負責人，僅借用被告劉冠余名義登記為股東及公司負責人，公司大小章由其保管，被告劉冠余之出資亦由其提供，公司盈虧與被告劉冠余無關；因被告劉冠余未實際參與公司經營，故其未將委由不知情之簡萱於99年12月7 日以劉冠廷名義，匯款1,000 萬元至九冠公司國泰世華帳戶，及於99年12月8日、10日自該公司帳戶提領277 萬6,218 元、700 萬匯予遠雄人壽公司及陳貴仁富邦銀行帳戶等資金往來情形告知被告劉冠余等情相符（見前開檢察署103 年度他字第387號卷二七即31卷第34頁反面、第77頁，本院103 年度訴字第64號卷三第58頁正、反面、卷七第217 頁正、反面），檢察官復未就被告劉冠余知悉、參與其事等情提出其他事證為佐，堪信被告劉冠余辯稱其未參與九冠公司經營，不知該公司國泰世華帳戶前述資金往來情形等詞，應非無據。

3.被告劉政池所辯九冠公司從事研究工作花費甚多，為改善公司財務經營，遂於99年12月1 日決議增資1,000 萬元；其出售登記在簡萱名下之土地予友人劉清繁後，將售地所得款項中之1,000 萬元作為增資款，以劉冠廷名義匯予九冠公司，該筆款項非僅供驗資所用；而其於99年12月8 日、10日自九冠公司國泰世華帳戶，匯款277 萬6,218 元、

700 萬元至遠雄人壽公司、陳貴仁富邦銀行帳戶之原因，分別係繳交九冠公司向遠雄人壽公司貸款之本息，及清償九冠公司向陳貴仁借貸之款項；九冠公司國泰世華帳戶於

100 年2 月9 日提領23萬元，則係作為公司日常業務使用，未任由股東收回上開增資款等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第58頁反面、卷七第211 頁反面至第212 頁反面、第215 頁、第232 頁正、反面）。經查：

⑴劉清繁於99年12月7 日匯款1,000 萬元予九冠公司於富邦

銀行信義分行開設帳號000000000000號帳戶（下稱九冠公司富邦銀行帳戶）後，九冠公司富邦銀行帳戶於99年12月

7 日提領1,000 萬元，存入劉冠廷於富邦銀行信義分行開設帳號000000000000號帳戶（下稱劉冠廷富邦銀行帳戶），劉冠廷富邦銀行帳戶亦於99年12月7 日提領1,000 萬元，匯入九冠公司國泰世華帳戶；又九冠公司因向遠雄人壽公司貸款1 億5,500 萬元、1 億9,000 萬元、1,000 萬元、6,474 萬元，於99年12月8 日分別繳付各筆貸款之本息71萬5,625 元、157 萬5,000 元、3 萬1,250 元、45萬4,303 元等情，此有富邦銀行信義分行102 年12月11日北富銀信義字第0000000000號函檢附之交易憑證、遠雄人壽公司繳息（還本）收據附卷為憑（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷三四即40卷第2 頁反面至第4 頁，本院

103 年度訴字第64號卷七第239 頁至第240 頁反面），足見被告劉政池辯稱其於99年12月7 日以劉冠廷名義，匯入九冠公司國泰世華帳戶之1,000 萬元，係出售土地予劉清繁所得，且九冠公司國泰世華帳戶於99年12月8 日匯款

277 萬6,218 元予遠雄人壽公司，係為繳付九冠公司貸款本息等情，應非無據。

⑵又證人陳貴仁證稱九冠公司於99年12月10日匯款700 萬元

至其富邦銀行帳戶，係為償還借款等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第15頁、第19頁反面），核與被告劉政池上開所辯相符。至於證人陳貴仁雖證稱九冠公司於99年12月10日匯款700 萬元，係一次償還「被告劉政池」陸續向其借貸之款項總計700 萬元等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第15頁）；然因被告劉政池既為九冠公司之實際負責人，則被告劉政池代表九冠公司出面向陳貴仁借款，使陳貴仁主觀上認為被告劉政池為借貸債務人，或陳貴仁因九冠公司實際由被告劉政池負責經營，遂將被告劉政池與九冠公司等同視之，致證人陳貴仁指稱上開700 萬元係被告劉政池向其借貸等詞，與常情均無相違，是無從僅以證人陳貴仁所稱「借款人為被告劉政池」一節，遽指該筆

700 萬元之借款人非九冠公司。另陳貴仁於96年間申設上開富邦銀行帳戶後，將該帳戶交予被告劉政池使用，嗣陳貴仁於100 年間，始將該帳戶取回一節，業經被告劉政池及證人陳貴仁陳述明確（見本院103 年度訴字第64號卷六第19頁正、反面、卷七第215 頁正、反面），是前述700萬元匯入陳貴仁富邦銀行帳戶時，該陳貴仁帳戶係由被告劉政池使用；惟被告劉政池及證人陳貴仁均稱九冠公司於99年12月10日將700 萬元匯入陳貴仁富邦銀行帳戶清償借款後，陳貴仁續將該筆700 萬元交予被告劉政池使用等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第19頁反面、第215 頁反面），是縱使陳貴仁於九冠公司清償700 萬元款項後，將該筆款項交予被告劉政池處分，仍屬陳貴仁處分自己財產之範疇，要難因此遽謂該筆款項係由被告劉政池收回；換言之，無從僅憑陳貴仁富邦銀行帳戶於99年12月間，係交由被告劉政池使用一節，認定該筆款項已由公司股東收回，或九冠公司匯款上開700 萬元至陳貴仁富邦銀行帳戶，非供清償債務所用。

⑶依上所述，被告劉政池於99年12月7 日以劉冠廷名義，將

1,000 萬元匯入九冠公司國泰世華帳戶後，雖分別於99年12月8 日、10日，先後提領277 萬6,218 元、700 萬元。

然該等款項係分別匯入遠雄人壽公司、陳貴仁富邦銀行帳戶，且九冠公司確於99年12月8 日繳付貸款本息予遠雄人壽公司；證人陳貴仁亦證述九冠公司於99年12月10日匯款

700 萬元至其名下帳戶之目的，係償還對其借款等詞，是被告劉政池辯稱九冠公司國泰世華帳戶提領277 萬6,218元、700 萬元，均係供作九冠公司所用等情，即難認無據。此外，復無其他積極證據證明被告劉政池於99年12月7日以劉冠廷名義，將1,000 萬元匯入九冠公司國泰世華帳戶時，非為達充實公司資本之目的，僅作為驗資所用，則檢察官僅以上開1,000 萬元之匯入日期，與277 萬6,218元、700 萬元之提領日期相距甚近，遽謂被告劉政池、劉冠余有違反公司法第9 條第1 項規定之罪嫌，即難認有據。

（三）被告劉政池、劉冠廷、劉冠余、劉子瑩被訴涉犯行使偽造私文書罪嫌部分訊據被告劉政池固坦承其代被告劉冠廷、劉子瑩在九冠公司94年1 月12日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司95年1 月10日、100 年10月12日、101 年8 月3 日董事會簽到簿及願任同意書上，簽署劉冠廷、劉子瑩署名；其無法確認簡杜玉梅有無參加九冠公司97年6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會，如簡杜玉梅未實際參加該等董事會，董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之署名，即由其簽署等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第58頁反面、卷七第213 頁反面至第214 頁）；被告劉冠余陳稱其未投資九冠公司及中郵通公司，亦未實際參與該等公司經營等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第65頁正、反面）；被告劉冠廷陳稱其未投資九冠公司及中郵通公司，未參與該等公司經營，亦未出席參加九冠公司及中郵通公司董事會等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第65頁反面至第66頁）；被告劉子瑩陳稱其未參與九冠公司及中郵通公司經營，亦未曾出席參加該等公司董事會等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第66頁反面至第67頁）。惟被告劉政池、劉冠廷、劉冠余、劉子瑩均堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，被告劉政池辯稱九冠公司94年1 月12日、97年6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司95年1 月10日、100 年10月12日、101 年8 月3 日董事會有實際召開，被告劉冠余及吳正興均實際參加該等董事會，董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余及吳正興署名，均由被告劉冠余及吳正興親自簽名；其在上開董事會簽到簿及願任同意書，簽署劉冠廷、劉子瑩、簡杜玉梅署名前，均獲得被告劉冠廷、劉子瑩、簡杜玉梅之授權等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第58頁正、反面、卷七第213 頁反面至第214 頁）；被告劉冠余辯稱其同意被告劉政池將其登記為九冠公司及中郵通公司董、監事，其有實際參加九冠公司94年1 月12日、97年

6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司100 年10月12日、101 年8 月3 日董事會，該等董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余署名，係由其親自簽名；其不知上開董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅署名，係由何人簽署等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第65頁正、反面）；被告劉冠廷辯稱其同意被告劉政池將其登記為九冠公司及中郵通公司董、監事，因其長年居住國外，遂概括授權被告劉政池代為處理該等公司相關事宜，亦授權被告劉政池在該等公司開會文件上代為簽名；其不知上開董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅署名，係由何人簽署等情（見本院

103 年度訴字第64號卷三第65頁反面至第66頁）；被告劉子瑩辯稱其有實際投資被告劉政池經營之公司，並概括授權被告劉政池在相關開會文件上代為簽名等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第66頁反面至第67頁）。經查：

1.按刑法第210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪；又刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，而擅自簽署他人之姓名或劃押（包括以他人之名義按捺指印之情形）者而言，而刑法第210 條之偽造私文書罪，則以無製作權人，擅自以他人之名義製作內容不實之文書為其要件；茍若已得他人之同意，而簽署他人之姓名或劃押，或與他人勾串，冒用他人之名義製作文書，縱令所載內容不實，亦與偽造署押或偽造私文書罪之構成要件有間，自不能遽依上開罪名相繩（最高法院47年台上字第226 號判例、93年度台上字第2057號判決意旨可參）。本件九冠公司94年1月12日、97年6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司95年1 月10日、100 年10月12日、

101 年8 月3 日董事會簽到簿及願任同意書上，分有劉冠余、劉子瑩、劉冠廷、吳正興署名等情，有各該次董事會簽到簿及願任同意書附卷可稽（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷九即13卷第99頁反面至第101 頁、第112 、

113 至114 頁、第118 頁、第119 頁正、反面、第120 頁反面、103 年度他字第387 號卷十即14卷第95頁、第97頁反面至第98頁反面、第106 至107 、113 頁、第114 頁反面至第115 頁、第116 頁反面、第123 頁反面），堪以認定。因被告劉政池、劉冠余均稱九冠公司94年1 月12日、97年6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司100 年10月12日、101 年8 月3 日董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余署名，係由被告劉冠余親自簽署等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁、第65頁反面）；被告劉政池、劉冠廷、劉子瑩復稱被告劉冠廷、劉子瑩雖未親自參加九冠公司94年1 月12日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司95年1 月10日、

100 年10月12日、101 年8 月3 日董事會，但被告劉冠廷、劉子瑩授權被告劉政池在各該次董事會簽到簿及願任同意書上，代為簽署劉冠廷及劉子瑩署名等情（見本院103年度訴字第64號卷三第59、66、67頁）；證人吳正興亦證稱其曾投資中郵通公司，並親自出席參與該公司95年1 月10日董事會，該次董事會簽到簿、願任同意書上吳正興署名，係其於開會當場親自簽署等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第33頁），核與被告劉政池所稱吳正興親自在中郵通公司95年1 月10日董事會簽到簿、願任同意書上簽名等情相符（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁）。

足見前開董事會簽到簿及願任同意書上劉冠余、吳正興之署名，係分由被告劉冠余、吳正興親自簽署；而劉冠廷及劉子瑩之署名，則係由被告劉冠廷及劉子瑩授權被告劉政池代為簽署；復無證據證明該等董事會簽到簿及願任同意書上劉冠廷、劉冠余、劉子瑩、吳正興署名，係無製作權人冒用劉冠廷、劉冠余、劉子瑩、吳正興名義所為，參酌上開所述，不論該等董事會有無實際召開、被告劉冠廷、劉冠余、劉子瑩、吳正興有無擔任該等公司董、監事之真意，被告劉政池就代被告劉冠廷、劉子瑩在該等文件上簽名，與被告劉冠余及劉冠廷、劉子瑩就其等親自及委由被告劉政池在上開文件簽名之行為，均難認該當偽造署押或偽造文書罪之構成要件，自不得以上開罪名論處。

2.九冠公司97年6 月3 日、99年12月1 日及101 年8 月6 日董事會簽到簿及願任同意書上，有簡杜玉梅之簽名一節，有各該次董事會簽到簿及願任同意書在卷可參（見前開檢察署103 年度他字第387 號卷十即14卷第106 頁、第107頁反面、第113 頁、第115 頁反面、第123 頁反面），已足認定。而簡杜玉梅為00年0 月00日出生，有戶籍資料供佐（見前開檢察署102 年度他字第4317號卷一即38卷第65頁）；證人即簡杜玉梅之女簡萱於檢察事務官詢問時，證稱簡杜玉梅近年居住於臺中，身體狀況不佳，其已甚久未見簡杜玉梅寫字，無法確認上開董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅署名是否由簡杜玉梅親簽等語（見前開檢察署102 年度他字第4317號卷二即39卷第63至64頁）；檢察官固據上情，指稱前開文書上簡杜玉梅之署名，非簡杜玉梅本人所為，亦非授權他人為之，係由被告劉政池、劉冠余、劉冠廷偽簽等詞（見本院103 年度訴字第64號卷三第54頁）。惟被告劉政池辯稱簡杜玉梅為其岳母，自85年起，陸續借款予其，其在經營事業項目內，保留股份予簡杜玉梅，簡杜玉梅授權其管理股份；簡杜玉梅參加過九冠公司董事會，但其無法確認簡杜玉梅有無參加九冠公司97年

6 月3 日、99年12月1 日及101 年8 月6 日董事會，若簡杜玉梅未參加各該次董事會，該等董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之署名，即由其事前獲得簡杜玉梅之授權代為簽署等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第58頁正、反面）；證人簡萱亦證稱簡杜玉梅應有投資九冠公司，投資款項由被告劉政池代為處理，簡杜玉梅有擔任公司董監事，亦曾到過公司；九冠公司董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之簽名，如非由簡杜玉梅親簽，亦係由簡杜玉梅委託被告劉政池簽署等情（見前開檢察署102 年度他字第4317號卷一即38卷第63至64頁），可見被告劉政池及證人簡萱就簡杜玉梅曾投資被告劉政池經營之公司，並委託被告劉政池處理相關開會簽名事宜等節，所述互核相符。再者，被告劉政池為簡杜玉梅之女婿，則簡杜玉梅投資被告劉政池經營之公司，復因年齡及健康等因素，委由被告劉政池代為參加公司董事會，並在開會文件簽名，與常情難謂有違。復無其他積極證據證明九冠公司97年6 月3日、99年12月1 日及101 年8 月6 日董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅簽名，係由被告劉政池、劉冠廷、劉冠余未經簡杜玉梅授權而擅自偽簽，自無從僅以簡杜玉梅年事已高，長年居住於臺中等節，即於缺乏其他事證為佐之情形下，遽認前開董事會簽到簿及願任同意書上簡杜玉梅之簽名，係經他人偽造，是檢察官指稱被告劉政池、劉冠廷、劉冠余偽簽簡杜玉梅署名，偽造前開私文書並據以行使，涉犯偽造文書罪嫌等詞，即非有據。

3.另按股份有限公司之董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限；董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍；董事居住國外者，得以書面委託居住國內之其他股東，經常代理出席董事會；前項代理，應向主管機關申請登記，變更時，亦同，公司法第205 條第1 項、第3 項、第5 項、第6 項定有明文。而被告劉政池固陳稱被告劉冠廷、劉子瑩授權其代為出席上開董事會時，未出具委託書等情（見本院103 年度訴字第64號卷七第213 頁反面至第214 頁）；然被告劉冠廷、劉子瑩縱未就各該次董事會出具委託書，而與上開公司法之規定非屬相符，亦僅屬各該次董事會決議有無效力之問題，尚難據此逕謂被告劉政池受被告劉冠廷、劉子瑩授權，在上開董事會簽到簿及願任同意書簽名之行為，涉有偽造文書罪嫌。至於檢察官指稱被告劉政池未提出被告劉冠廷、劉子瑩授權其代為出席上開九冠公司及中郵通公司董事會之委託書，無法證明被告劉政池係經被告劉冠廷、劉子瑩授權等詞（見本院103 年度訴字第64號卷七第219 頁）；惟被告劉政池與劉冠廷、劉子瑩分別具有父女、兄妹等親屬關係，則被告劉冠廷、劉子瑩因久居外地等事由，不便參加九冠公司及中郵通公司董事會，概括授權關係密切且實際經營公司之被告劉政池代為出席，而未就各次董事會，逐次出具委託書，與常情難謂相違；況被告劉政池、劉冠廷、劉子瑩均陳稱被告劉冠廷、劉子瑩概括授權被告劉政池出席前揭公司董事會，並代為處理相關事宜等情，業於前述，自無從以被告劉冠廷、劉子瑩未出具委託書，遽認被告劉政池在上揭董事會簽到簿及願任同意書簽署劉冠廷、劉子瑩之署名，係未經被告劉冠廷、劉子瑩概括授權所為。

（四）被告劉政池、劉冠廷、劉冠余、劉子瑩被訴涉犯使公務員登載不實罪嫌部分臺北市士林地政事務所人員於如附件四所示登記日期，將「如附件四所示不動產所有權，於如附件四所示原因發生日，因如附件四所示登記原因，移轉登記予如附件四所示權利人」等內容，登載於職務上所掌之不動產登記資料等情，有如附件四所示不動產登記資料在卷可稽，應堪認定。訊據被告劉政池固坦承如附件四所示不動產所有權移轉登記，均係其委託陳貴仁向臺北市士林地政事務所申請辦理，其係以被告劉冠余、劉冠廷、劉子瑩名義辦理登記，及就如附件四所示不動產所有權移轉登記，未實際支付或收取買賣價金等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59至60頁、第351 頁至第

352 頁反面、卷七第218 頁）；被告劉冠余、劉冠廷、劉子瑩均坦承其等同意被告劉政池以其等名義，辦理如附件四各該編號所示不動產所有權移轉登記等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第65頁反面至第66頁、第67頁）。惟均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，被告劉政池辯稱如附件四所示不動產買賣及交換均屬實等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59至60頁、第352 頁正、反面）；被告劉冠余、劉冠廷辯稱其等同意被告劉政池在不動產登記文件蓋用其等印章，不知如附件四所示不動產買賣或交換是否屬實等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第65頁反面至第66頁）；被告劉子瑩辯稱其同意借名予被告劉政池辦理不動產登記，並親自在陳貴仁提供之不動產登記文件上蓋章，但其不知該等不動產有無實際交易等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第67頁）。經查：

1.如附件四所示不動產登記，均係被告劉政池以被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余名義所為，被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余僅借名予被告劉政池辦理不動產登記，被告劉政池未將各次登記原因告知被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余等情，業據被告劉政池陳述甚詳（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁、卷七第218 頁），且據證人陳貴仁證稱如附件四所示不動產登記，均由被告劉政池委託其辦理，其在辦理該等不動產登記過程中，未與被告劉冠廷、劉冠余有任何接觸；其與被告劉政池約定合作開發如附件四編號2 所示土地及買賣如附件四編號5 所示土地、處理珠海公司交換如附件四編號4 所示土地等相關事宜，均係與被告劉政池商議，未與被告劉冠廷有任何接觸等情明確（見本院103年度訴字第64號卷六第10、16至17頁）；證人陳銘塗復證述其不認識被告劉冠廷，被告劉冠廷亦未就如附件四編號

1 、4 所示土地所有權移轉事宜，與其有任何接觸或聯絡等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第28頁反面），堪認被告劉冠廷、劉冠余、劉子瑩辯稱其等僅具名由被告劉政池安排辦理各該不動產登記，對於被告劉政池以其等名義，辦理如附件四所示各次不動產登記時，被告劉政池與陳銘塗、陳貴仁、珠海公司、九冠公司間有無實際買賣或交換，均無所悉等情，應非無據。又被告劉政池與劉子瑩、劉冠廷、劉冠余分別具有兄妹、父女之親屬關係，關係甚屬密切，則被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余同意借名予被告劉政池辦理不動產登記事宜，復未要求被告劉政池以其等名義辦理各次登記事宜前，必須逐次說明各該次登記之原因事由，即難謂與常情有違，是縱使被告劉子瑩、劉冠廷、劉冠余為如附件四所示不動產登記名義人，亦難遽認其等知悉各該次登記之原因關係是否真實。

2.如附件四編號1 所示不動產登記⑴被告劉政池辯稱陳銘塗於95年8 月間，向其借貸1,500 萬

元，約定陳銘塗將如附件四編號1 所示土地，以5 萬元出售予其，其得指定登記名義人；若陳銘塗自借款日起1 年內清償借款及其為陳銘塗代墊之款項，則陳銘塗得將如附件四編號1 所示土地買回；其與陳銘塗所為上開約定，應屬附買回條件之買賣契約，則其以買賣作為該等土地所有權移轉登記之原因，並無不實等情（見本院103 年度訴字第64號卷五第274 頁正、反面）。證人陳銘塗證稱其原為珠海公司負責人，其於95年8 月15日與被告劉政池簽訂協議書，約定由其代表珠海公司向被告劉政池借款1,500 萬元，並將如附件四編號1 所示土地所有權，移轉登記予被告劉冠廷等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第26至27頁反面、第28頁反面）；證人陳貴仁證稱陳銘塗原為珠海公司負責人，珠海公司曾向被告劉政池借款1,500 萬元，被告劉政池與陳銘塗於95年8 月15日簽署協議書時，其擔任見證人，當時被告劉政池與陳銘塗約定陳銘塗以5 萬元之價格，將如附件四編號1 所示土地出售予被告劉政池等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第9 頁反面至第10頁、第17頁反面）；證人鄭國雄亦結證稱其於95年間，引介被告劉政池借款1,500 萬元予陳銘塗，約定陳銘塗以5 萬元之價格，出售如附件四編號1 所示土地予被告劉政池，俟陳銘塗清償1,500 萬元予被告劉政池後，被告劉政池再將如附件四編號1 所示土地返還陳銘塗；被告劉政池與陳銘塗依上開約定內容簽署95年8 月15日協議書，其擔任見證人等語（見本院103 年度訴字第64號卷六第35至36、37頁），所述互核相符。又被告劉政池與陳銘塗於95年8 月15日簽署之協議書第1 、2 條約定被告劉政池借款1,500萬元予珠海公司，借款期限為1 年，陳銘塗願以5 萬元之價格，將如附件四編號1 所示土地出售予被告劉政池，被告劉政池得指定登記名義人，借款1 年期滿償還時，陳銘塗得以原價買回如附件四編號1 所示土地，並由陳貴仁、鄭國雄擔任協議書之見證人等情，有95年8 月15日協議書在卷可稽（見本院103 年度訴字第64號卷六第49頁），是被告劉政池辯稱因其借貸1,500 萬元予陳銘塗，其與陳銘塗約定將如附件四編號1 所示土地所有權，移轉登記予其指定之被告劉冠廷等情，即非無據。

⑵證人陳銘塗固證稱其無出售如附件四編號1 所示土地予被

告劉政池或劉冠廷之意，95年8 月15日協議書所載其出售如附件四編號1 所示土地予被告劉政池，為其代表珠海公司向被告劉政池借款1,500 萬元之條件，該等土地實係作為抵押擔保，非出售予被告劉政池或劉冠廷等情（見本院

103 年度訴字第64號卷六第26頁反面至第27頁、第29頁）；證人鄭國雄證述95年8 月15日協議書所載陳銘塗將如附件四編號1 所示土地出售予被告劉政池，係作為陳銘塗還款之擔保等語（見本院103 年度訴字第64號卷六第35頁反面）。惟無論陳銘塗將如附件四編號1 所示土地所有權移轉登記予被告劉政池指定登記名義人之真意，究係擔保借款之返還，或出售該等土地予被告劉政池，因上開95年8月15日協議書第2 條記載「乙方（即陳銘塗）願將名下土地：臺北市○○區○○段3 小段459 、459-1 、456 、

461 地號以5 萬元正『出賣』予甲方（即被告劉政池），甲方得指定登記名義人，前開借款1 年期滿償還時，乙方始得以原價款買回」，可見協議書就如附件四編號1 所示土地所有權之移轉原因，係記載為「出賣」，則被告劉政池依協議書之用語，以「買賣」作為如附件四編號1 所示不動產所有權移轉登記之原因，即非無據，要難僅以證人陳銘塗所稱其無出售該等土地之意等詞，逕認被告劉政池以「買賣」作為如附件四編號1 所示土地所有權移轉登記之原因，係基於使公務員登載不實之犯意所為。

3.如附件四編號2 、3 、7 所示不動產登記⑴被告劉政池辯稱其與陳貴仁約定合作開發如附件四編號2

所示土地，其依約將如附件四編號2 所示土地所有權，移轉登記予陳貴仁，待出售該等土地後，再行結算陳貴仁應給付之土地價金，其與陳貴仁就該等土地所有權之移轉有約定對價，應屬買賣關係；之後，陳貴仁不願支付對價，先將部分土地即如附件四編號3 所示土地所有權移轉登記予被告劉冠廷；嗣原欲以合作開發之該等土地申請貸款，但陳貴仁不願擔任貸款保證人，與其解除契約，並將如附件四編號7 所示土地所有權移轉登記予被告劉冠廷；依內政部頒布之「登記原因標準用語」，其以「買賣」作為如附件四編號2 、3 、7 所示所有權移轉登記之原因，並無不實等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁反面至第60頁、卷七第236 頁正、反面）。證人陳貴仁證稱其與被告劉政池合作開發如附件四編號2 所示被告劉冠廷名下土地，其可獲得百分之20技術股，因被告劉政池不可能將該等土地贈與其，遂以買賣作為所有權移轉登記原因，被告劉政池表示待土地出售後，再行結算價金；嗣因合作開發之部分土地已抵押貸款，其先將如附件四編號3 所示土地過戶予被告劉冠廷；之後，其因不願擔任貸款保證人，與被告劉政池解除合作開發契約，並將如附件四編號7 所示土地所有權移轉登記予被告劉冠廷，以將如附件四編號

2 所示土地全數返還被告劉政池；依「登記原因標準用語」之規定，解除契約亦適用「買賣」作為登記原因等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第10至13、16、18頁），核與被告劉政池前揭所辯相符。

⑵又被告劉政池於96年4 月23日以被告劉冠廷之代理人身分

，與陳貴仁簽訂約定書，約定雙方合作向法院以1,277 萬元之價格，標得如附件四編號2 所示土地；陳貴仁出資百分之20，若陳貴仁未出資，即須負責無償參與各項開發及辦理政府機關各項行政作業手續；陳貴仁須自標得之日起，按月依出資額年息百分之5 計算利息，給付予被告劉冠廷，至給付日止或售出分配時先行扣除；另為貸款及塗銷謄本所載「拍賣」字眼以利銷售，雙方同意先行將合作開發之土地過戶予陳貴仁，原已貸款者，再回復予被告劉冠廷，未貸款者，以陳貴仁名義向銀行洽談貸款事宜及辦理相關手續，此有96年4 月23日約定書可稽（見本院103 年度訴字第64號卷六第45頁）。被告劉政池及證人陳貴仁均稱上開96年4 月23日約定書，即為其等合作開發如附件四編號2 所示土地所簽訂之文件，被告劉政池係依該約定書之約定，將如附件四編號2 所示土地所有權移轉登記予陳貴仁等語（見本院103 年度訴字第64號卷六第6 頁反面、第17頁反面至第18頁、第45頁），堪認被告劉政池辯稱其與陳貴仁就如附件四編號2 所示土地，確有合作開發之約定等情，應非無據。而依內政部所定「登記原因標準用語」之規定，登記原因為「買賣」者，指當事人約定一方移轉土地或建物所有權於他方，他方支付價金之契約所為之所有權移轉登記，含出售、投資、雙方合意契約解除等情形；因據上所述，被告劉政池與陳貴仁約定以百分之80、20之出資比例，購買及合作開發上開土地，則被告劉政池據此約定，以「買賣」作為如附件四編號2 所示土地所有權移轉登記之原因，應認與「登記原因標準用語」所定「投資」之情形要無不合，是被告劉政池以買賣為登記原因，辦理如附件四編號2 所示土地所有權移轉登記，即難認係基於使公務員登載不實之犯意所為。

⑶再依被告劉政池及證人陳貴仁前開所述，被告劉政池與陳

貴仁約定合作開發如附件四編號2 所示土地，並由被告劉政池依約將該等土地所有權，自被告劉冠廷移轉登記予陳貴仁後，被告劉政池與陳貴仁約定先將部分土地返還被告劉政池，陳貴仁遂將如附件四編號3 所示土地所有權移轉登記予被告劉冠廷；嗣陳貴仁因不願擔任貸款保證人，與被告劉政池解除合作開發關係，為將所餘土地歸還被告劉政池，即辦理如附件四編號7 所示土地所有權移轉登記等情；核與前開96年4 月23日約定書所載雙方同意將合作開發之土地所有權移轉登記予陳貴仁後，陳貴仁將原已貸款之土地返還被告劉冠廷，並以陳貴仁名義，就所餘土地向銀行洽談貸款等內容相符，足見被告劉政池仍係基於前述合作開發約定之投資關係，辦理如附件四編號3 所示土地所有權移轉登記；復因與陳貴仁合意解除合作開發契約，而辦理如附件四編號7 所示土地所有權移轉登記，則被告劉政池依「登記原因標準用語」之規定，以「買賣」作為如附件四編號3 、7 所示土地所有權移轉登記原因，亦難謂係基於使公務員登載不實之犯意所為。

4.如附件四編號4 所示不動產登記⑴被告劉政池辯稱珠海公司與被告劉冠廷確曾同意交換如附

件四編號4 所示土地所有權，珠海公司有實際給付交換差額2,178 元予被告劉冠廷，由其代為收受，如附件四編號

4 所示土地所有權移轉登記並無不實等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁反面、卷七第216 頁正、反面、第236 頁反面至第237 頁）。證人陳貴仁證稱如附件四編號4 所示土地所有權移轉登記，係依據珠海公司董事會於96年12月14日作成交換土地之決議而辦理，當時其擔任珠海公司登記負責人，其與被告劉政池、陳銘塗均有參加該次董事會並同意交換土地，其代表珠海公司與被告劉政池以被告劉冠廷名義簽署契約書，約定珠海公司與被告劉冠廷交換如附件四編號4 所示土地，且珠海公司有給付交換差額2,178 元予被告劉冠廷，由被告劉政池代為收受等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第11至12頁、第18頁正、反面）；證人鄭國雄亦證述珠海公司曾因稅務問題將遭行政執行，當時其應陳銘塗之請託，通知被告劉政池參加珠海公司96年12月14日董事會，被告劉政池、陳貴仁、陳銘塗及其均有出席該次董事會，被告劉政池、陳貴仁、陳銘塗在會議中，同意將珠海公司所有泉源段4 小段522 、

523 、524 地號土地所有權，移轉登記予被告劉政池或被告劉政池指定之人等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第36至37頁），可見證人陳貴仁、鄭國雄所述情節，與被告劉政池所辯相符。又珠海公司96年12月14日董事會議事錄記載「處分財產案。決議：經全體出席董事一致同意通過先行部分土地交換後，再按帳面金額出售」，陳貴仁、被告劉政池、陳銘塗均在該次董事會簽到簿上簽名，且珠海公司於96年12月14日與被告劉冠廷簽署之契約書記載雙方交換如附件四編號4 所示土地，珠海公司應補償交換土地之差額2,178 元予被告劉冠廷等情，此有珠海公司96年12月14日董事會簽到簿、議事錄、珠海公司與被告劉冠廷96年12月14日契約書在卷可憑（見本院103 年度訴字第64號卷六第46至47、52至53頁），足認被告劉政池辯稱其與珠海公司均同意交換如附件四編號4 所示土地等情，應屬可採。

⑵至於證人陳銘塗固證稱其不知珠海公司96年12月14日董事

會決議交換土地一事，其於96年12月25或26日調閱泉源段

4 小段522 、523 、524 地號土地登記謄本後，始發現該等土地與被告劉冠廷名下土地交換，其不知珠海公司有無給付交換差額2,178 元予被告劉冠廷等詞（見本院103 年度訴字第64號卷六第27、28頁）。惟陳銘塗曾因向被告劉政池借貸一事，對被告劉政池提出詐欺告訴（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5284號卷第55至56頁），可見陳銘塗與被告劉政池間已有債務糾紛，則證人陳銘塗上開所述是否可信，自非無疑。又證人陳貴仁及鄭國雄均證稱陳銘塗有參加珠海公司96年12月14日董事會，同意交換土地等情，業於前述，證人陳銘塗復陳稱珠海公司96年12月14日董事會簽到簿上陳昱菘（即陳銘塗）之簽名，係由其親簽等語（見本院103 年度訴字第64號卷六第28頁），亦難謂證人陳銘塗所稱其事前不知珠海公司與被告劉冠廷交換土地等詞為有據。況陳銘塗原為珠海公司負責人，於95年8 月15日向被告劉政池借貸1,500 萬元時，約定將珠海公司百分之60股權讓與被告劉政池或其指定名義人，陳銘塗亦依約移轉珠海公司百分之60股權予被告劉政池及被告劉政池指定之陳貴仁、簡萱；珠海公司之登記負責人於95年8 月25日已變更為陳貴仁等情，業經證人陳銘塗證述明確（見本院103 年度訴字第64號卷六第27頁），並有95年8 月15日協議書、珠海公司登記資料附卷為佐（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第387 號卷三一即35卷第76至78頁、102 年度他字第4317號卷即38卷第111 頁，本院103 年度訴字第64號卷六第49頁，臺灣高等法院98年度重上字第671 號民事卷第151 至153 頁），亦即珠海公司於96年12月14日與被告劉冠廷簽署契約書，交換如附件四編號4 所示土地時，陳貴仁為珠海公司之登記負責人，且珠海公司百分之60股權已由被告劉政池及其指定之人持有，則被告劉政池依據陳貴仁代表珠海公司簽署之96年12月14日契約書，辦理如附件四編號4 所示土地所有權移轉登記，即難認係基於使公務員登載不實之犯意所為。

5.如附件四編號5 所示不動產登記被告劉政池辯稱陳貴仁原擬以坐落於528-1 地號土地之未辦保存登記建物辦理合法建物認定後改建，遂向其購買528-1 地號土地所有權，並以該土地上建物經認定為合法建物為買賣條件，其於96年12月18日出售該土地予陳貴仁，並辦理土地所有權移轉登記；嗣因陳貴仁發現該建物不符合法建物資格，無法達成改建目的，即於97年6 月16日與其解除528-1 地號土地之買賣契約，將528-1 地號土地所有權移轉予被告劉冠廷，則其依「登記原因標準用語」之規定，以「買賣」作為如附件四編號5 所示土地所有權移轉登記原因，並無不實等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁反面、卷七第216 頁、第237 頁正、反面）。證人陳貴仁證述其與被告劉政池約定若坐落於528-1 地號土地之未辦保存登記建物經認定具有合法建物資格，其始願支付買受528-1 地號土地之價款，其認為其與被告劉政池就528-1 地號土地，係成立附條件買賣契約；被告劉政池將登記於被告劉冠廷名下之528-1 地號土地過戶予其後約半年，該建物仍未經認定為合法建物，其即放棄並解除買賣契約，將該土地所有權移轉登記予被告劉冠廷，以返還被告劉政池等語（見本院103 年度訴字第64號卷六第12頁正、反面、第13頁反面、第16頁），核與被告劉政池上開所辯相符，足徵被告劉政池辯稱其與陳貴仁就528-1地號土地，確有買賣約定等語，應非無據。而依「登記原因標準用語」之規定，出售及雙方合意解除契約均適用「買賣」作為登記原因；因被告劉政池及證人陳貴仁均稱其等就528-1 地號土地確有買賣合意等情，則被告劉政池以「買賣」為原因，將528-1 地號土地所有權移轉登記予陳貴仁，嗣因陳貴仁與被告劉政池合意解除買賣契約後，被告劉政池以「買賣」為原因，將該土地所有權移轉登記予其指定之被告劉冠廷，即難認被告劉政池有何使公務員登載不實之犯意。

6.如附件四編號6 所示不動產登記被告劉政池辯稱其原以被告劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局承租506-3 地號國有土地，嗣國有財產局欲出售該土地，因個人申請貸款額度有限，其於94年12月5 日以被告劉子瑩、劉冠廷名義，與九冠公司簽署土地買賣契約書，約定被告劉子瑩、劉冠廷向國有財產局購買506-3 地號土地，並在該土地上興建泉源路77-2、77-3號建物，由九冠公司負責購地及興建建物之資金；而其以被告劉子瑩、劉冠廷名義，向國有財產局購買506-3 地號土地時，即係由九冠公司向遠雄人壽公司貸款7,000 萬元撥付予國有財產局，作為購地價金；另九冠公司墊付泉源路77-2、77-3號建物建造工程款約1,100 萬元；其以「買賣」作為如附件四編號6 所示不動產所有權移轉登記原因，並無不實等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第60頁、卷七第238頁正、反面）。因九冠公司於94年12月5 日與被告劉子瑩、劉冠廷簽訂土地買賣契約書，約定被告劉子瑩、劉冠廷擬向國有財產局承購506-3 地號土地後，以2 億元之價格，將506-3 地號土地出售予九冠公司；九冠公司於被告劉子瑩、劉冠廷提出申購土地並取得所有權提供擔保，供九冠公司向銀行貸款，直接支付被告劉子瑩、劉冠廷向國有財產局承購土地之價款，作為九冠公司向被告劉子瑩、劉冠廷買受土地價款之一部分：另九冠公司同意被告劉子瑩、劉冠廷取得506-3 地號土地所有權狀後，在該土地上興建房屋，建物建造價金全部由九冠公司負擔，被告劉子瑩、劉冠廷於建物完工並取得建物使用執照後，將該等建物及土地所有權一併轉讓予九冠公司等情。而九冠公司確以被告劉子瑩、劉冠廷申購之506-3 地號國有土地，向遠雄人壽公司申請抵押貸款，遠雄人壽公司同意核貸7,000 萬元，其中4,543 萬元撥付作為被告劉子瑩、劉冠廷向國有財產局購買506-3 地號土地所有權之價款；國有財產局於95年1 月25日出具出售506-3 地號國有土地產權移轉證明書，並申請辦理土地所有權移轉登記；被告劉子瑩、劉冠廷於95年1 月25日將506-3 地號土地設定抵押權予遠雄人壽公司等情，有九冠公司與被告劉子瑩、劉冠廷94年12月

5 日土地買賣契約書、遠雄人壽公司95年1 月23日（95）遠雄壽字第30號函、506-3 地號土地登記資料可參（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第387 號卷二九即33卷第33至65頁，本院103 年度訴字第64號卷三第234 頁至第235 頁反面），堪信被告劉政池辯稱其就如附件四編號

6 所示不動產，以被告劉子瑩、劉冠廷名義，與九冠公司簽訂買賣契約等情，應屬有據，自難認被告劉政池以「買賣」為原因，辦理如附件四編號6 所示不動產所有權移轉登記，係基於使公務員登載不實之犯意所為。

7.再者，被告劉政池委託陳貴仁辦理如附件四編號1 、6 所示不動產所有權移轉登記時，檢附買賣所有權移轉契約書所載不動產買賣價格，雖與被告劉政池及陳銘塗於95年8月15日簽署之協議書、被告劉子瑩、劉冠廷及九冠公司於94年12月5 日簽署之土地買賣契約書所載買賣金額不同（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第387 號卷二九即33卷第103 至104 、106 至107 、120 至121 、123 至

124 頁、103 年度他字第387 號卷三十即34卷第203 至

204 頁，本院103 年度訴字第64號卷三第235 頁、卷六第49頁）；然證人陳貴仁證稱其辦理如附件四編號1 至7 所示不動產所有權移轉登記時，檢附契約書所載不動產價格，均係以登記當年度不動產公告現值，乘以不動產面積及持份計算所得等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第19頁），與常情並無相違；且縱使被告劉政池委託陳貴仁辦理各該次不動產登記時，檢附契約書所載不動產價格，與前開95年8 月15日協議書、94年12月5 日土地買賣契約書所載買賣金額不同，亦無從遽認被告劉政池前述買賣等原因關係不存在，而謂被告劉政池申請辦理各該次所有權移轉登記，係基於使公務員登載不實之犯意所為。另檢察官固以被告劉政池、劉冠廷、劉冠余、劉子瑩、九冠公司、中郵通公司、陳貴仁帳戶內，無如附件四編號1 、2 、3、5 、6 、7 所示各次不動產買賣款項之匯款資料，指稱各該次所有權移轉登記無實際交易事實，因認被告劉政池以買賣為原因，辦理各該所有權移轉登記，涉犯使公務員登載不實罪嫌等詞（見本案起訴書第82至90頁）。雖被告劉政池陳稱其就如附件四編號1 、2 、3 、5 、6 、7 所示以「買賣」為原因之所有權移轉登記，未實際收取或支付買賣價金等情（見本院103 年度訴字第64號卷三第59頁反面至第60頁、第309 頁、第351 頁反面）；證人陳銘塗亦證稱其將如附件四編號1 所示土地所有權，移轉登記予被告劉冠廷後，未取得95年8 月15日協議書所載出售該等土地之價金5 萬元等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第26頁反面）；證人陳貴仁證述被告劉政池將如附件四編號2 、5 所示土地所有權移轉登記予其時，其未給付土地買賣價金，而其將如附件四編號3 、5 、7 所示土地所有權移轉予被告劉冠廷時，亦未收取土地買賣價金等情（見本院103 年度訴字第64號卷六第10頁反面至第12頁反面）。然依前揭被告劉政池與陳銘塗簽署之95年8 月15日協議書、被告劉政池與陳貴仁簽署之96年4 月23日約定書及被告劉政池、證人陳銘塗、陳貴仁所述內容，均未提及各該契約當事人約定以價金之給付，作為辦理不動產所有權移轉登記之要件；且被告劉政池與陳銘塗、陳貴仁、九冠公司對於如附件四編號1 、2 、3 、5 、6 、7 所示不動產所有權移轉予對方一節，既已基於前述原因關係達成意思表示一致，則被告劉政池基於契約當事人合意內容，辦理各該不動產所有權移轉登記，即難謂係基於使公務員登載不實之犯意所為；至於契約當事人有無依約給付買賣價金，應屬民事債務問題，無從僅以契約當事人帳戶內無相關款項匯款資料，或當事人未實際收付不動產交易款項等節，遽指如附件四所示不動產所有人與對造無移轉所有權之合意，逕謂被告劉政池辦理各該次所有權移轉登記，係將明知為不實之事項，使公務員登載於所掌土地登記等公文書，故檢察官上開所指尚非有據。

（五）綜上所述，被告劉政池於94年10月7 日以葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」收取工程款後，未實際施作工程為由，對葉憲忠提出詐欺告訴，並於本院96年度易字第977 號案件審理時，以證人身分具結後，證稱「本案地下貨櫃屋工程」非其委託葉憲忠施作等不實事項；然葉憲忠就「泉源路77號南側地下鋼構屋工程」，確有收取工程款後，將工程款挪作他用，而未實際施作鋼構屋工程等情事，則被告劉政池據此提出詐欺告訴，難認申告內容完全出於憑空捏造而有誣告犯意；又被告劉政池就「本案地下貨櫃屋工程」係其委託葉憲忠施作一事，可能涉犯違反水土保持法等罪責，依刑事訴訟法第181 條規定，得拒絕證言，然被告劉政池於本院96年度易字第977 號案件審理期日，以證人身分應訊時，未經承辦法官依刑事訴訟法第

186 條第2 項規定，告知依法得拒絕證言，所為具結程序即有瑕疵，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬；且被告劉政池於96年10月23日係以告訴人身分到庭，要無成立偽證罪之餘地。另被告劉政池於99年12月7 日以劉冠廷名義，將1,000 萬元匯入九冠公司國泰世華帳戶後，九冠公司於99年12月8 日匯出277 萬6,218 元至遠雄人壽公司帳戶，繳付九冠公司貸款本息；證人陳貴仁亦證述九冠公司於99年12月10日匯款700 萬元至其名下帳戶之原因，係清償向其借貸之債務等情；復無證據證明被告劉政池以劉冠廷名義，匯入上開1,000 萬元僅供驗資所用，而以申請文件表明收足，或該等款項確發還股東或任由股東收回，即難逕認被告劉政池及九冠公司登記負責人即被告劉冠余有違反公司法第9 條第1 項規定之犯行。又被告劉子瑩、劉冠廷均授權被告劉政池代為出席九冠公司94年1 月12日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司95年1 月10日、100 年10月12日、101 年8 月3 日董事會；被告劉冠余、吳正興復親自出席九冠公司94年1 月12日、97年6 月3 日、99年12月1 日、101 年8 月6 日董事會及中郵通公司95年1 月10日、100 年10月12日、101 年8 月

3 日董事會；亦無證據證明簡杜玉梅未親自或未授權被告劉政池出席九冠公司97年6 月3 日、99年12月1 日、101年8 月6 日董事會及簽署前述文件，自難認被告劉政池在各該次董事會簽到簿或願任同意書上，代為簽署被告劉子瑩、劉冠廷、簡杜玉梅署名，及被告劉冠余、吳正興親自在各該次董事會簽到簿或願任同意書上簽名之行為，與偽造署押或偽造私文書之構成要件相符。再者，被告劉政池與陳銘塗、陳貴仁、珠海公司、九冠公司分別基於前揭原因關係，就移轉如附件四所示不動產所有權達成意思表示一致，則被告劉政池依據雙方約定內容，辦理如附件四所示登記，即難認係基於使公務員登載不實之犯意所為。換言之，檢察官此部分起訴所憑之證據，均不足以證明被告劉政池、劉子瑩、劉冠廷、劉冠余就起訴書犯罪事實欄一

（三）、（四）、（五）部分，涉犯刑法第168 條誣告罪、第169 條第1 項偽證罪、第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第214 條使公務員登載不實罪、公司法第9 條第1 項未繳納股款、發還股款或收回股款罪等罪嫌；復無其他積極證據足以證明被告劉政池、劉子瑩、劉冠廷、劉冠余涉犯上開罪嫌，故此等部分應認不能證明被告劉政池、劉子瑩、劉冠廷、劉冠余犯罪，應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項前段、第17條，水土保持法第32條第1 項前段、第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第59條，94年2 月2日修正前刑法第28條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 2 月 13 日

刑事第三庭審判長法 官 朱瑞娟

法 官 黃怡瑜法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 梁文婷中 華 民 國 104 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：

貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

【附件一】┌──┬────────────┬────────┬────────┐│編號│ 地號 │ 地上物 │ 占用面積 │├──┼────────────┼────────┼────────┤│ 1 │臺北市○○區○○段3 小段│草皮、地磚、植栽│480 平方公尺 ││ │505 地號 │ │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│ 2 │臺北市○○區○○段3 小段│草皮、石頭步道、│2304.01 平方公尺││ │506 地號 │灑水器等 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│ 3 │臺北市○○區○○段3 小段│植栽、碎石地、地│1655.57平方公尺 ││ │506-6 地號 │磚、草皮、石頭步│ ││ │ │道、灑水器等 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│ 4 │臺北市○○區○○段3 小段│植草磚 │21平方公尺 ││ │506-7 地號 │ │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│ 5 │臺北市○○區○○段3 小段│草皮、地磚、植栽│343 平方公尺 ││ │515 地號 │等 │ │└──┴────────────┴────────┴────────┘【附件二 96國管代字第1 號同意代為整理維護國有非公用土地

環境契約所定土地範圍】┌──┬────────────┬─────┬───────────┐│編號│ 地號 │面積（平方│ 備註 ││ │ │公尺） │ │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 1 │臺北市○○區○○段3 小段│160 │泉源路77之2 號附近雜草││ │504 地號 │ │（林）及道路 │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 2 │臺北市○○區○○段3 小段│581.59 │泉源路77之2 號附近雜草││ │505 地號 │ │（林）及種草 │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 3 │臺北市○○區○○段3 小段│1189.01 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506 地號 │ │（樹） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 4 │臺北市○○區○○段3 小段│2560.36 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-1 地號 │ │（林）及道路 │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 5 │臺北市○○區○○段3 小段│221 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-2 地號 │ │（林） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 6 │臺北市○○區○○段3 小段│1165.57 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-6 地號 │ │（樹） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 7 │臺北市○○區○○段3 小段│274.12 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-7 地號 │ │（樹） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 8 │臺北市○○區○○段3 小段│591.22 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-8 地號 │ │（林） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 9 │臺北市○○區○○段3 小段│40.71 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-9 地號 │ │（林） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 10 │臺北市○○區○○段3 小段│118 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-10 地號 │ │（林） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 11 │臺北市○○區○○段3 小段│11 │泉源路77之2 號附近雜草││ │506-11 地號 │ │（林） │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 12 │臺北市○○區○○段3 小段│450 │泉源路77之2 號附近種草││ │515 地號 │ │ │└──┴────────────┴─────┴───────────┘【附件三 96國管委字第4 號國有土地委託管理契約所定土地範

圍】┌──┬────────────┬─────┬───────────┐│編號│ 地號 │面積（平方│ 備註 ││ │ │公尺） │ │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 1 │臺北市○○區○○段3 小段│545 │全筆面積1266.59 平方公││ │505 地號 │ │尺 │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 2 │臺北市○○區○○段3 小段│1115 │全筆面積2304.01 平方公││ │506 地號 │ │尺 │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 3 │臺北市○○區○○段3 小段│490 │全筆面積1655.57 平方公││ │506-6 地號 │ │尺 │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 4 │臺北市○○區○○段3 小段│105 │全筆面積379.12平方公尺││ │506-7 地號 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────────┤│ 5 │臺北市○○區○○段3 小段│194 │全筆面積1784.56 平方公││ │515 地號 │ │尺 │└──┴────────────┴─────┴───────────┘【附件四】┌──┬──────────┬────┬──┬─────┬─────┬─────┬───┬───┬─────────┐│編號│ 不動產 │權利範圍│登記│原因發生日│ 登記日期 │登記檢附契│義務人│權利人│ 登記資料卷頁 ││ │ │ │原因│ │ │約書所載不│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │動產價格 │ │ │ │├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 1 │臺北市○○區○○段3 │全部 │買賣│95年8 月15│95年8 月21│165 萬 │陳昱菘│劉冠廷│103 年度他字第387 ││ │小段456 、459 、 │ │ │日 │日 │8,358 元 │ │ │號卷三十即34卷第 ││ │459-1、461 地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │197 至211 頁，本院││ │ │ │ │ │ │ │ │ │103 年度訴字第64號││ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷五第2 、4 、6 、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │8 、10、12、14、16││ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁 │├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 2 │臺北市○○區○○段3 │全部 │買賣│96年4 月23│96年4 月27│1,762萬 │劉冠廷│陳貴仁│103 年度他字第387 ││ │小段514 、514-1 、 │ │ │日 │日 │8,026元 │ │ │號卷三十即34卷第 ││ │514-2、514-3 、514-4│ │ │ │ │ │ │ │222 至268 頁，本院││ │514-5 、514-6 、 │ │ │ │ │ │ │ │103 年度訴字第64號││ │514-7 、514-8 、 │ │ │ │ │ │ │ │卷五第24、29、34、││ │514-9 、514-10、 │ │ │ │ │ │ │ │37、39、41、44、47││ │514-11、514-12、 │ │ │ │ │ │ │ │、50、52、55、59、││ │514-13、514-14、 │ │ │ │ │ │ │ │63、67、71、75、79││ │514-15、514-16、 │ │ │ │ │ │ │ │、82、100 頁 ││ │514-17、517地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 3 │臺北市○○區○○段3 │全部 │買賣│96年5 月2 │96年5 月8 │1,026 萬 │陳貴仁│劉冠廷│103 年度他字第387 ││ │小段514-1 、514-2、 │ │ │日 │日 │1,290元 │ │ │號卷三一即35卷第1 ││ │514-10、514-11、 │ │ │ │ │ │ │ │至30頁，本院103 年││ │514-12、514-13、 │ │ │ │ │ │ │ │度訴字第64號卷五第││ │514-14、514-15、 │ │ │ │ │ │ │ │27、29、32、34、54││ │514-16、514-17、517 │ │ │ │ │ │ │ │、56、58、60、62、││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │64、66、68、70、72││ │ │ │ │ │ │ │ │ │、74、76、78、79、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │81、82、97、101 頁│├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 4 │臺北市○○區○○段3 │6 分之1 │交換│96年12月14│96年12月24│珠海公司應│劉冠廷│珠海公│103 年度他字第387 ││ │小段459 地號土地 │ │ │日 │日 │給付交換權│ │司（公│號卷三一即35卷第62││ │ │ │ │ │ │利差額 │ │司負責│至83頁，本院103 年││ │ │ │ │ │ │2,178 元 │ │人陳貴│度訴字第64號卷五第││ │ │ │ │ │ │予劉冠廷 │ │仁） │8 、118 、127 、 ││ ├──────────┼────┤ │ │ │ ├───┼───┤136 頁 ││ │臺北市○○區○○段4 │200 分之│ │ │ │ │珠海公│劉冠廷│ ││ │小段522 、523 、524 │1 │ │ │ │ │司（公│ │ ││ │地號土地（起訴書誤載│ │ │ │ │ │司負責│ │ ││ │為泉源段3 小段522 、│ │ │ │ │ │人陳貴│ │ ││ │523 、524 地號） │ │ │ │ │ │仁） │ │ │├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 5 │臺北市○○區○○段3 │全部 │買賣│96年12月18│97年1 月16│206 萬 │劉冠廷│陳貴仁│103 年度他字第387 ││ │小段528-1 地號土地 │ │ │日 │日 │2,000 元 │ │ │號卷三一即35卷第84││ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼───┼───┤至100 頁，本院103 ││ │ │ │ │97年6 月16│97年7 月21│206 萬 │陳貴仁│劉冠廷│年度訴字第64號卷五││ │ │ │ │日 │日 │2,000 元 │ │ │第102 至104 頁 │├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 6 │臺北市○○區○○段3 │2 分之1 │買賣│97年10月15│97年10月24│2,271 萬 │劉冠廷│九冠公│103 年度他字第387 ││ │小段506-3 地號土地 │ │ │日 │日 │5,000 元 │ │司（公│號卷二九即33卷第 ││ ├──────────┼────┤ │ │ ├─────┤ │司負責│100 至133 頁，本院││ │臺北市○○區○○段3 │全部 │ │ │ │301 萬 │ │人劉冠│103 年度訴字第64號││ │小段30129 建號建物（│ │ │ │ │9,900 元 │ │余） │卷五第105 、109 、││ │即泉源路77-3號建物）│ │ │ │ │ │ │ │138 、140 、142 、││ ├──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┤144 頁 ││ │臺北市○○區○○段3 │2 分之1 │買賣│97年10月15│97年10月24│2,271 萬 │劉子瑩│九冠公│ ││ │小段506-3 地號土地 │ │ │日 │日 │5,000 元 │ │司（公│ ││ ├──────────┼────┤ │ │ ├─────┤ │司負責│ ││ │臺北市○○區○○段3 │全部 │ │ │ │305 萬 │ │人劉冠│ ││ │小段30128 建號建物（│ │ │ │ │8,100 元 │ │余） │ ││ │即泉源路77-2號建物）│ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼─────────┤│ 7 │臺北市○○區○○段3 │全部 │買賣│97年12月18│98年2 月4 │736 萬 │陳貴仁│劉冠廷│103 年度他字第387 ││ │小段514 、514-6 、 │ │ │日 │日 │6,736 元 │ │ │號卷三一即35卷第 ││ │514-7、514-8 、 │ │ │ │ │ │ │ │103 至129 頁，本院││ │514-21、514-22、 │ │ │ │ │ │ │ │103 年度訴字第64號││ │514-23、514-25、 │ │ │ │ │ │ │ │卷五第18、25、43、││ │514-26地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │45、48、49、51、85││ │ │ │ │ │ │ │ │ │至87、89至91、93至││ │ │ │ │ │ │ │ │ │95頁） │└──┴──────────┴────┴──┴─────┴─────┴─────┴───┴───┴─────────┘備註：臺北市○○區○○段3 小段514-3 、514-4 、514-5 、514-9 地號土地，於96年9 月29日合併於同小段514 地號土地；而同小段514 地號土地於96年9 月29日分割出同小段514-21、514-22、514-23、514-24、514-25、514-26地號土地（見本院

103 年度訴字第64號卷五第18、35、40、42、53、85、86、89、

90、93、94頁），亦即如附件四編號3 、7 所示土地與編號2 所示土地相同。