臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第85號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 潘連發
（另案於法務部矯正署臺北監獄新店分監執行中）選任辯護人 謝維仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7206號），本院判決如下：
主 文丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5 月；又因分別犯施用第二級毒品三罪，先後經本院判處有期徒刑6 月、6 月、6 月，嗣經本院99年聲字第224 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年3 月；另因犯施用第二級毒品罪，經本院99年度審易字第1523號判決判處有期徒刑7月，各罪刑接續執行後，於民國101 年1 月17日假釋，於
101 年3 月14日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
102 年4 月13日19時06分48秒與配偶及友人於家樂福內湖店購物時，持用0000000000號行動電話接聽丙○○持用0000000000號行動電話撥來之通話，經丙○○詢以「哥，方不方便過去找你拿1 張（按指價值新台幣【下同】1 千元之甲基安非他命）」等語，表示向丁○○洽購價值1 千元之甲基安非他命，丁○○即表明其當時正在丙○○公司附近且予應允，並確認數量係「1 張」；嗣丙○○抵達丁○○所在位置附近，又於同日19時46分20秒以上開門號行動電話撥打丁○○前述行動電話門號，雙方通話確認於家樂福內湖店對面之大潤發內湖店門口見面，丁○○即依約前往出售價值1 千元之第二級毒品甲基安非他命予丙○○並收取價金。嗣於
102 年6 月20日12時30分許，經警持搜索票至丁○○位於新北市○○區○○街○○○ 號4 樓住處搜索，扣得其施用剩餘之甲基安非他命1 包（業經本院於丁○○所涉施用毒品案件以
102 年度審易字第1601號判決宣告沒收），始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院就各該證據之證據能力表示同意做為證據而不予爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。
三、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；且當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且對於證據能力均表示同意做為證據而不予爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音翻譯製作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100 年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承於102 年4 月13日19時6 分48秒、19時46分20秒持用0000000000號行動電話接聽丙○○持用0000000000號行動電話撥來之通話，且於丙○○詢以「方不方便過去找你拿1 張？」時應允，及於同日19時46分通話時相約於大潤發（內湖店）門口見面等情，惟矢口否認於上開時間前往約定地點大潤發賣場門口與丙○○見面或交易毒品，辯稱：當天丙○○先於19時6 分許來電表示要借1 千元，嗣雖於同日19時46分許再次通話相約於大潤發內湖店門口見面，惟因當時正與配偶及友人於家樂福內湖店購物，故未依約前往與丙○○見面，更未出售任何甲基安非他命予丙○○云云。然查：
（一）上開事實，業據證人丙○○於檢察官訊問時具結證稱：附表所示通訊監察錄音譯文內容是其跟丁○○購買毒品的通話，譯文中「一張」是指1 千元安非他命（按應係甲基安非他命之誤），這次其與丁○○交易地點在台北市○○區○○路大潤發，當時丁○○人在家樂福，其在三立電視台工作，後來約在大潤發，到現場後，其向丁○○購買甲基安非他命1 千元，交易時間是102 年4 月13日晚間7 時46分許等語甚詳（見偵查卷第92、93頁）；又被告與丙○○曾分別持用前述行動電話，於102 年4 月13日19時6 分48秒及同日19時46分20分許聯繫通話且通話內容如附表所示等情，為被告所不爭，並有附表所示通訊監察錄音譯文及其通訊監察書附卷可稽（見偵查卷第60、89、166 頁），核與證人丙○○於檢察官訊問時具結證述其去電與被告聯繫毒品交易之事，後相約於大潤發（內湖店）見面、交易毒品之時間、地點等情相符，堪信屬實。
（二）被告雖辯稱：案發當時其正與友人乙○○及配偶甲○○於家樂福內湖店購物，不可能前往赴約交易毒品云云，並提出當日於家樂福賣場拍攝之相片為證（見本院卷第44頁），證人丙○○嗣於本院審理時亦配合被告辯解改稱：附表所示通訊監察錄音譯文內容係欲向被告借現金1 千元購買胰島素，但被告沒有依約到場云云（見本院卷第66頁背面），然查：⑴被告於當日19時6 分許接聽丙○○電話時正於家樂福內湖店賣場，故與丙○○於同日19時46分再次以電話聯絡相約於大潤發內湖店見面等情，為公訴人所不爭，並據證人丙○○於檢察官訊問時證述明確，如前所述，是被告若果因友人、配偶在側，而無與丙○○見面意願，允直接於電話聯絡時拒絕言明即可，斷無就區區借款1 千元之事，先故意告以自己所在，並於丙○○到場再度電話聯絡時應允於大潤發見面後，又刻意爽約未到之理，是被告辯稱：其因正與友人、配偶於家樂福賣場購物，故未依約前往對面大潤發與丙○○見面云云，顯非必然，而無足為被告有利之認定。⑵再證人丙○○於本院就其借款原因，初稱：欲向被告借款購買胰島素，後又改稱：欲借錢看急診云云，復稱：被告未依約到場，其即返家休息，沒有去醫院云云（見本院卷第66至67頁背面），經核與通常人欲借款診治急症，於未依約獲取借款時，當急於質問或改循他法就醫等一般人生活經驗不符，是證人丙○○於本院翻異前詞證述各節，顯係事後配合被告辯解之為卸免被告罪責之詞，無足採信。況被告與丙○○二人依附表所示通訊內容電話聯絡相約見面後，未再行通話聯繫討論有無到場之事，丙○○事後亦未就此質問被告，此有其後通訊監察錄音譯文可按（見偵查卷第60頁及以下），且為證人丙○○所不爭（見本院卷第67頁），顯然二人已依附表所示通話內容見面遂行毒品交易無疑。⑶參以，出售及購買毒品之人，為免遭警查緝其間違法事證，於通訊聯繫毒品交易事宜時，多以代號或簡稱數量之方式，約定毒品交易內容，此與單純借款者常直接言明洽借金錢之旨者迥異；查本件證人丙○○於上開日期19時6 分撥打被告行動電話時，僅隱稱「方不方便過去找你拿1 張？」等詞，被告隨即於寒暄後詢以「一樣嘛？」，丙○○旋稱「對，1 張」等語，顯然雙方以行動電話通訊時刻意避談見面目的及欲見面交付之標的，互依默契確認，衡情自非單純聯絡借款之事，是自附表所示通訊監察錄音譯文內容觀之，證人丙○○於檢察官訊問時具結證述各節，堪信屬實。⑷至證人丙○○雖於警詢時證述：係在四海加油站交易云云（見偵查卷第33頁），然查證人丙○○於102 年6 月20日警詢時，原經警提示102 年5 月3 日0 時15分通訊監察錄音譯文，始依同日相關錄音譯文內容答稱「在四海加油站交易」，此有103 年5 月3 日通訊監察錄音譯文在卷可按（見偵查卷第71頁），並有該警詢筆錄可資比對參照（見偵查卷第33頁），嗣該警詢筆錄雖經繕改詢問事項設題，然該繕改之設題內容既與前述通訊監察錄音譯文相左，則證人丙○○該部分應答之警詢筆錄究係針對何設題所為回答，自有未明，顯然無從憑為有利或不利被告之認定，被告之選任辯護人執此為辯，無從為有利被告之認定，附此說明。⑸又被告於上開日期於19時06分48秒與丙○○通話時，雖曾指示丙○○前去南港阿水家，然嗣丙○○於同日19時46分20秒逕赴被告所在處所附近並電話通知被告已到對面時，被告即於通話時應允於家樂福對面之大潤發門口與丙○○見面等情，則據被告供述甚詳，並據證人丙○○證述屬實，是雖被告曾於先前聯絡時指定丙○○前往他處，仍無解於二人嗣後改約大潤發門口見面等事之真實性，故辯護人執此為辯，仍無足解免被告之責。⑹被告雖辯稱：其在外突然接聽電話，不可能逕行前往與丙○○毒品交易云云；然證人丙○○於偵查中具結證述被告於外出之際，接聽電話即應允出售毒品予丙○○，繼而相約見面遂行交易等情，並非與常情顯然不符。是被告及辯護人執此辯稱：被告突然在外接獲丙○○來電，核無持有並與丙○○交易毒品可能云云，顯非必然，亦無足為有利被告之認定。綜合上情觀之，被告空言否認其依約與丙○○見面及出售甲基安非他命云云，顯無足採。
（三）再非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其具從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖，應屬合理。被告雖矢口否認於前述時間、地點與丙○○見面交易毒品云云，致無從確認其實際利潤，然查被告一經接獲丙○○詢問洽購毒品之來電，即予應允，並確認數量係1 張（指價值1 千元之甲基安非他命），且果然依約見面交易，業如前述，衡情業已收取價金1 千元，並交付交易標的之甲基安非他命而完成交易，業如前述，若非有利可圖，被告何以甘冒重刑風險，將自己持有之毒品價賣他人？堪信被告出售前述毒品予丙○○時，確有賺取價差牟利之意圖至明。
（四）被告前雖聲請傳訊證人甲○○、乙○○為證，然被告所辯：當日其與丙○○相約見面後，其並未依約到場云云，經與證人丙○○於本院證述迴護被告相關內容綜合判斷，難認與常情相符，顯無足採，業如前述。且被告及辯護人亦捨棄聲請傳訊證人甲○○、乙○○為證（見本院卷第69頁），本院依證人丙○○於本院證述各節，亦認無再行傳訊證人甲○○、乙○○之必要，附此說明。
（五）綜上所述，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，惟所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然販賣第二級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於上開時間、地點僅出售價值1 千元之甲基安非他命，販賣第二級毒品之數量非鉅，且所得財物僅1 千元，其犯罪情節就主、客觀言，並非重大，如量處法定最低度刑有期徒刑7 年，仍嫌過重，足認情輕法重，堪以憫恕，爰就所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並先加重後減輕之。爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣前述毒品予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其犯罪動機、目的、手法、販賣數量、所得財物多寡及情節、智識程度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金1 千元，應依毒危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 朱瑞娟
法 官 黃怡瑜法 官 楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 張耕華中 華 民 國 103 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。