臺灣士林地方法院刑事附帶民事訴訟裁定
103年度重附民字第44號聲 請 人 劉怡芳相 對 人 廖家緯
廖家呈法定代理人 廖宏峰上列聲請人聲請為相對人廖家緯、廖家呈選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主 文選任劉怡芳為廖家緯、廖家呈於本院103 年度易字第363 號廖宏峰偽造文書案件提起刑事附帶民事訴訟之特別代理人。
理 由
一、聲請意旨略以：廖宏峰與聲請人劉怡芳原為夫妻，於民國98年8 月25日協議離婚，約定由廖宏峰擔任其子即相對人廖家緯、廖家呈之行使負擔未成年子女權利義務之人，因廖宏峰明知臺北市○○區○○○路○○號3 樓（坐落於○○區○○段○ ○段○ ○號）、臺北市○○區○○街○○號2 樓（坐落於○○區○○段○ ○段○○○ ○號）設定抵押權之他項權利證明書由聲請人所保管，仍出具該權利證明書遺失之切結書及債務清償證明書，於100 年3 月30日以相對人之法定代理人身分，向臺北市士林地政事務所辦理上開房地之抵押權塗銷登記，使承辦之地政事務所人員將不實事項登載於職務上所掌之不動產登記簿上，足生損害於相對人，相對人乃依法提起刑事附帶民事訴訟。惟相對人係限制行為能力人，訴訟能力有欠缺，為保障相對人權益，且聲請人為上開刑事案件告訴人，爰依刑事訴訟法第491 條第1 款準用民事訴訟法第51條第
2 項規定，聲請選任聲請人為相對人廖家緯、廖家呈於本件偽造文書案件提起刑事附帶民事訴訟之特別代理人等語。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；且民事訴訟法關於當事人能力及訴訟能力之規定，於附帶民事訴訟準用之，刑事訴訟法第487 條第1 項、第491 條第 1款定有明文。又無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項亦有明定；而所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187 號判例意旨可資參照）。
三、經查，廖宏峰因犯使公務員登載不實罪，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度偵續字第351 號提起公訴，經本院以103 年度易字第363 號進行審理，有上開案卷可憑。
而聲請人與廖宏峰協議離婚時，約定廖宏峰為行使負擔相對人廖家緯、廖家呈權利義務之人，有離婚協議書、戶籍謄本影本各1 紙在卷可稽，是相對人廖家緯、廖家呈擬提起本件刑事附帶民事訴訟，與廖宏峰有訴訟上對立關係之利害衝突，顯不能行使法定代理權，應可認定。再酌以聲請人為相對人廖家緯、廖家呈之母，並為本件偽造文書案件之告訴人，且廖家緯、廖家呈於另案改定未成年人監護人事件中亦陳明有與聲請人同住等語，有本院101 年度家親聲字第102 號民事裁定附卷可憑，堪認聲請人與相對人有共同生活之事實，足認聲請人與相對人利害關係一致，本院審酌上情，認由聲請人擔任本件相對人之特別代理人，應屬適宜，揆諸上開說明，本件聲請於法要無不合，應予准許。
四、依刑事訴訟法第491 條第1 款、民事訴訟法第51條第2 項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳介安法 官 蔡子琪以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提起抗告狀。
書記官 李宜蓁中 華 民 國 104 年 1 月 21 日