臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易字第177號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 趙應康選任辯護人 吳展旭律師
李翰洲律師陳君維律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度調偵字第1105號），本院判決如下：
主 文趙應康犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，偽造如附表所示趙文祥署押壹枚沒收。
事 實
一、趙應康業代書，受託處理公司解散、變更、土地抵押權塗銷登記等事務，為從事業務之人。緣欣亞建設股份有限公司（下稱欣亞公司）股東暨董事趙文祥於民國101 年8 月28日委任陳瑞光出售欣亞公司所有位於臺中市○○區○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地，惟欣亞公司自81年間起即停止營業，尚餘位於臺中市○○區○○段之土地，其中207 之24、20
7 之25、207 之1 、266 之10、266 之15、266 之16、266之17、266 之18、267 之1 、265 之1 號等10筆土地（下稱陳平段土地）上設定最高限額新臺幣（下同）708 萬9,358元抵押權與曾素玉，難以出售，欣亞公司原始股東又已死亡或無從尋覓，致無從辦理解散、清算等程序，陳瑞光因出售陳平段207 之1 、265 之1 地號土地需先設法塗銷抵押權，乃向趙文祥介紹趙應康為欣亞公司處理（一）公司解散登記、（二）聲報清算人裁定、（三）製作公司剩餘資產負債表及生財設備造冊核備、（四）以清算人趙文祥名義聲請臺中市中正地政事務所補發權狀登記、（五）向臺灣臺中地方法院聲請抵押權消滅裁判確定及（六）塗銷陳平段土地曾素玉抵押權登記事務，趙文祥與趙應康於101 年10月18日就上揭事項簽立書面委任契約，並口頭約定代書費用為46萬元（含塗銷抵押權規費6 萬元）。嗣趙應康於102 年12月13日至20日間之某時，自李詩皓律師處得悉欣亞公司對曾素玉所提起之塗銷抵押權民事訴訟（即臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第387 號），已因曾素玉怠於行使權利致逾法定除斥期間而獲勝訴判決，已無庸與曾素玉協商塗銷抵押權事宜，竟意圖為自己不法所有並基於行使偽造私文書之犯意，向趙文祥宣稱仍須以500 多萬元與曾素玉協商和解才能塗銷抵押權，趙文祥遂委任趙應康至臺中領取前開塗銷抵押權判決確定證明、聲請塗銷抵押權登記並向對欣亞公司負有支付買取陳平段207 之1 、265 之1 地號土地之謝佩真領取土地買賣價金尾款之支票，本欲待趙應康將支票領回後，再提領趙應康所稱與曾素玉和解費用予趙應康，詎料趙應康利用於103 年1月23日向謝佩真領取如附表所示支票1 紙之機會，出示趙文祥前揭委任領取判決確定證明及塗銷抵押權之委託書、判決確定證明書等文件，再向謝佩真宣稱該支票金額需用於與曾素玉和解，才能塗銷陳平段土地上之抵押權等語，謝佩真為確保抵押權得以塗銷，便依趙應康指示將該支票上禁止背書轉讓之記載塗銷後交付予趙應康，趙應康即至台新國際商業銀行（下稱台新銀行）西台中分行兌領該支票，並在該支票背面偽造趙文祥之署押1 枚為空白背書後，交予銀行行員而行使之，致生損害於台新銀行及趙文祥，於103 年1 月28日領得票款708 萬元後，僅將144 萬元退還陳瑞光轉交趙文祥，而將剩餘564 萬元侵占入己。嗣因趙文祥察覺有異，以清算人名義代表欣亞公司提起告訴，始查悉上情。
二、案經欣亞公司訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
（一）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告趙應康及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第23頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，均有證據能力。
（二）本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執證據能力（見本院卷第23頁、第126 頁至第128 頁背面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第
158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認曾受告訴人欣亞公司之代表人趙文祥委任處理事實欄一、（一）至（六）事務並代其領取如附表所示支票，在該支票背面簽署趙文祥之署押1 枚向銀行提示兌領，該支票兌現後將144 萬元返還陳瑞光而自己收取564 萬元等情，惟矢口否認有何業務侵占及行使偽造私文書之犯行，辯稱：趙文祥自97年間起已開始處理欣亞公司土地事宜，但並不順利，經陳瑞光引薦後，伊研究出如何辦理清算及塗銷抵押權之步驟，因為抵押權已經過除斥期間，所以伊很有把握，伊當時便有向趙文祥說明，原本約定報酬為420 萬元，但在商業處辦理時就碰到瓶頸，伊便向趙文祥說抵押權若能塗銷，要提高代價為550 萬元，自謝佩真給付708 萬土地尾款中扣除，剩下可以給趙文祥，伊於101 年10月18日寫好報酬為550 萬元之委任契約，叫陳瑞光拿給趙文祥簽名蓋章，簽完後該委任契約由陳瑞光辦公室傳真給伊，收取550 萬元報酬為雙方合意；在台中向謝佩真領取支票時，係陳瑞光擔心該支票開給趙文祥，又禁止背書轉讓，會拿不到錢，就向謝佩真說該支票的錢是要用來跟曾素玉和解的，故要謝佩真塗銷支票上禁止背書轉讓之記載，並非伊所指示；至銀行兌現支票時，伊先在支票背面簽自己之姓名，但銀行人員說要請趙文祥簽名，伊向陳瑞光確認，陳瑞光說他有趙文祥授權陳平段土地買賣收款用印之授權書，叫伊代簽趙文祥之姓名，伊因此才代簽，並無行使偽造私文書之故意；支票兌現所取得之708 萬元，陳瑞光向伊索討144 萬元，剩餘564 萬元扣除14萬元之律師、會計事務費即為伊於本案應得之550 萬元報酬，伊並未侵占任何款項云云。辯護意旨則為其辯以：
被告係經由陳瑞光之介紹為趙文祥處理如事實欄一、（一）至（六）之事務，原約定趙文祥給付420 萬元為報酬，然由於新亞公司停業多年，原有股東或已歿或失聯，無法辦理解散登記，處理難度甚高，被告認為應提高報酬為550 萬元，經修改委任契約上之代辦費欄位為550 萬元，再經陳瑞光交由趙文祥確認無誤後簽名、蓋章，由陳瑞光於103 年1 月8日傳真予被告收執，此亦據趙文祥、陳瑞光自承在卷，是雙方約定之報酬本為550 萬元，殊難想像有趙文祥所稱簽立該委任契約時最重要的代辦費欄位為空白之情存在；又上揭委任事項係經被告多方努力，方使欣亞公司得以辦理解散登記、陳報趙文祥為清算人、製作欣亞公司剩餘財產資產負債表、損益表及生財設備造冊核備、以清算人趙文祥名義補發土地權狀登記、提起塗銷抵押權登記民事訴訟至判決確定及塗銷陳平段土地之抵押權，為欣亞公司減少負債至少1,100 萬元以上，是趙文祥給付被告550 萬元之報酬要屬合理；謝佩真雖稱係被告要求塗銷該支票上禁止背書轉讓之記載以利與抵押權人曾素玉協商塗銷抵押權事宜，惟按陳平段土地買賣契約第3 條之約定，尾款700 萬元係於塗銷抵押權後始支付，以謝佩真從事不動產買賣多年之經驗，不可能甘冒違約風險，遵照不熟識之被告指示，在抵押權未塗銷之前給付尾款，若非與謝佩真合作不動產買賣多年之陳瑞光主導，並出示趙文祥委任其代理出售土地、簽約、收款用印之授權書，謝佩真不可能甘冒風險配合塗銷；被告於該支票背面背書趙文祥署名乙節，則係因趙文祥曾委任陳瑞光代理出售陳平段20
7 之1 、265 之1 地號土地，並賦予陳瑞光簽約、收款用印之權利，因此當銀行行員要求背書趙文祥署名時，陳瑞光向被告說有獲得趙文祥之授權，並轉授權請被告背書趙文祥署名，被告因而相信才背書，並無偽造文書犯意，是若認被告成立業務侵占及行使偽造私文書罪名，陳瑞光亦屬共犯云云。惟查：
（一）前揭犯罪事實，業據趙文祥於警詢（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第1725號卷，下稱他卷，第21至22頁）、偵查（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度調偵字第1105號卷，下稱調偵卷第129 至136 頁、第146 至148 頁）及本院審理中（見本院卷第70頁至第75頁背面）證述：
伊原為欣亞公司之董事，後擔任清算人，因不堪繳納土地抵押稅款，故伊將欣亞公司所有之2 筆土地以1600萬元委託陳瑞光出售，並同時辦理相關欣亞公司解散登記、申報清算人、公司資產產權登記、權狀補發土地設定塗銷及過戶事宜，經陳瑞光介紹委託被告，陳瑞光說全程代書費為46萬元，伊便將費用分3 次給陳瑞光給付給被告。伊與被告曾就如事實欄一、（一）至（六）之事務簽定委任契約，是被告到家中所簽，但當時代辦費欄位為空白，並未註明550 萬元字樣，被告要伊簽名，伊就簽名、蓋章，該契約第1 行委任人「趙文祥」及代辦費「伍佰伍拾萬元」字樣並非伊所寫。被告向伊說花費好多時間處理清算、塗銷抵押權事宜，且與曾素玉談判塗銷抵押權需要費用，之前欣亞公司將陳平段土地設定抵押權予曾素玉，共欠曾素玉
708 萬元，當時謝佩真以1600萬元買下陳平段土地中2 個道路地，其餘地號零零星星地不能賣。伊另外簽立委託書委託被告至臺中領取塗銷抵押權確定判決證明並辦理塗銷抵押權登記及向買方謝佩真領取708 萬元尾款之支票，對被告說待伊拿到支票後，看被告要200 萬或300 萬再拿給被告去與曾素玉協調，但被告卻逕自領取708 萬元款項，僅給陳瑞光144 萬元，陳瑞光有轉交給伊，伊問被告還有
564 萬元在何處，被告稱之前已承諾曾素玉，故已還給曾素玉。伊請被告叫曾素玉寫收據，好跟欣亞公司股東交代，但被告說若寫收據要多好幾倍價錢。被告從未說過曾素玉之抵押權已罹於時效，不須還錢即可塗銷之事。伊事後才得知不需還曾素玉錢即可塗銷抵押權，並看過該支票背面影本，被告本來簽自己名字，大概銀行不通過，就將其名字劃掉又寫伊之名字背書。伊未請被告背書及領錢，況事後曾素玉說根本不認識被告也從來沒見過被告。伊已支付被告46萬元，加上這564 萬元共610 萬元，天底下沒有這麼高的代書費等語歷歷，復有101 年8 月28日趙文祥及陳瑞光間授權書（見他卷第36頁）、101 年10月18日趙文祥及被告間委任契約（見他卷第29頁）、被告收受辦理趙文祥為清算人費用10萬元收據（見他卷第31頁）、被告收受申請欣亞公司清算人為趙文祥手續之規費、會計師、律師等一切費用30萬元收據（見他卷第32頁）、被告收受塗銷曾素玉抵押權登記費用6 萬元收據（見他卷第33頁）、
103 年1 月17日趙文祥委託被告至臺中領取塗銷抵押權確定判決證明並辦理塗銷抵押權登記之委託書（見他卷第28頁）、102 年5 月23日欣亞建設將陳平段207 之1 、265之1 地號土地出賣予謝佩真之土地買賣契約書（見他卷第
111 至112 頁）、附表所示708 萬元支票正反面影本（見調偵卷第142 至143 頁）、臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第387 號民事判決（見臺灣臺中地方法院102 年度重訴字第387 號塗銷最高限額抵押權登記事件卷，下稱民事卷，第71至74頁）、陳瑞光103 年1 月28日收到被告退還
144 萬元收據（見他卷第30頁）各1 紙在卷可稽。
（二）陳瑞光則於警詢（見他卷第23至25頁、第57至60頁）、偵查（見調偵卷第132 至134 頁、第156 至158 頁）及本院審理中（見本院卷第76至84頁、第123 至124 頁、第129頁）證述：101 年間趙文祥至伊公司表示其投資之欣亞公司已解散要清算，問伊是否可處理，因伊有辦理過之經驗，便請趙文祥出具授權書後代為全權處理清算、買賣、塗銷土地抵押權等事，授權書上僅記載代理出售不動產即陳平段土地207-1 、265-1 地號簽約，而未記載欣亞公司清算等節，係因若將土地交由伊買賣，本須一併先辦好解散、清算及塗銷土地上抵押權之程序才能賣。趙文祥給伊之買賣條件是以1,600 萬元將上開土地賣出，若有超額價金則為伊之報酬。本案伊以1,900 萬元賣給謝佩真，獲得30
0 萬元報酬，其中50萬元委託謝佩真處理相關稅款。伊為處理清算、買賣、塗銷土地抵押等事，推薦被告予趙文祥處理，當初與被告口頭約定代辦費用為46萬元（含塗銷抵押權規費6 萬元），且已給付完畢。被告之後有找李詩皓律師提起塗銷抵押權之民事訴訟，伊與趙文祥當時有問被告如何塗銷抵押權，被告另稱有辦法找到曾素玉談判，大約500 多萬元就可使曾素玉塗銷抵押權設定，趙文祥當時表示能比708 萬元債權金額越少越好，就省下來的部分會再給被告一些勞務費。102 年5 月間被告持1 張代辦費為
420 萬元之委任契約要伊拿給趙文祥簽，但伊認為判決還未下來，要看狀況是否要請被告向曾素玉協調，因而未拿給趙文祥簽。101 年10月18日趙文祥及被告間委任契約伊在本案偵查前從未看過，亦非伊傳真給被告收執。嗣因民事判決確定，趙文祥委託被告至臺中領取確定判決證明書及塗銷抵押權設定，因被告與謝佩真較不熟，故伊陪被告一起去臺中辦理塗銷。被告領取完確定判決證明後先至地政事務所申請塗銷，期間均由被告出面，伊均在車上，當時只有經過地政事務所初審，抵押權尚未塗銷，被告復持該判決書、確定證明、103 年1 月17日趙文祥委託被告至臺中領取塗銷抵押權確定判決證明並辦理塗銷抵押權登記之委託書及至地政事務所辦理塗銷抵押權之收文單予謝佩真及謝佩真之代書林月春看，期間有請林月春公司員工至地政事務所補件，謝佩真看了認為沒問題，就開立該708萬元支票予趙文祥，並禁止背書轉讓，但被告向謝佩真稱該支票金額中有部分是要給曾素玉塗銷抵押權之用，若禁止背書轉讓，就無法領錢去與曾素玉解決。謝佩真因被告有趙文祥之委託書，又因該土地已轉賣予他人亟欲塗銷抵押權，便當場劃掉禁止背書轉讓之註記後交給被告。因該支票付款人為台新銀行西台中分行，被告便在該分行開戶後兌領。被告兌領時伊都在車上等，伊未要求被告開戶，被告在該支票背面簽署趙文祥3 字前亦未詢問過伊，之後被告於103 年1 月28日要伊簽立144 萬元收據並退還144萬元予伊，被告稱其中包含41萬元代書費用及扣除給曾素玉後之103 萬元，伊認為有異，便將該144 萬元交給趙文祥。嗣伊與趙文祥循線找到李詩皓律師詢問，才發現708萬元根本就不用還，始知受騙等語綦詳，復提出前揭代辦費為420 萬元之委任契約為據（見他卷第35頁），並有臺中市中正地政事務所104 年10月5 日中正地所四字第0000000000號函附陳平段土地相關抵押權塗銷登記資料（見本院卷第96至104 頁）在卷可佐。
（三）謝佩真亦於警詢（見他卷第26至27頁）、偵查（見調偵卷第130 至134 頁）及本院審理中（見本院卷第114 頁至12
3 頁、第124 頁至第124 頁背面）詳證：該708 萬元支票為伊向欣亞公司購買土地總價1,600 萬元之尾款，伊因陳瑞光兜售而購買上揭土地要轉賣給建設公司作容積移轉。按照買賣契約已付清前3 次共900 萬元之款項，當初買賣時伊向趙文祥說因為土地有設定抵押權，所以尾款必須保留，等到曾素玉答應塗銷或確定可以塗銷時才給付尾款。而尾款708 萬元金額是因伊以為曾素玉要708 萬，怕開70
0 萬元無法塗銷抵押權，才依被告指示開立708 萬元支票。伊於103 年1 月23上午11時許交付支票予被告，當時尚有陳瑞光在場。被告稱該708 萬元中部分款項約500 萬元是要用來塗銷曾素玉設定抵押權部分，要領取後交給曾素玉，並說趙文祥有委任其處理，並出示103 年1 月17日趙文祥委託被告之委託書及判決確定證明，伊見到委託書上是趙文祥的字，因為之前與趙文祥見過面，認得趙文祥的字，便認為是真的，與代書林月春確認後才開立受款人為趙文祥之708 萬元支票，並禁止背書轉讓，受款人、日期及金額均為伊所寫，但被告稱要領現金交給曾素玉協商才能塗銷抵押權，要求伊將禁止背書轉讓之註記劃掉，伊才劃掉交給被告。後來該支票應該有兌領，趙文祥亦未再與伊聯絡，且事後確認抵押權已經塗銷，就沒有再過問，土地買賣價金均已付清。事後伊給陳瑞光300 萬元佣金，保留50萬元作為將來繳稅之用等語在卷。
（四）觀諸上揭趙文祥、陳瑞光、謝佩真各人歷次證述，均屬一致而無明顯矛盾之處，並有前揭書證在卷足資參照，3 人就被告曾稱由於須與曾素玉協商塗銷抵押權事宜並須交付
500 多萬元使曾素玉塗銷抵押權設定等語，且毫未告知曾素玉之抵押權已因罹於除斥期間而消滅，不須再給付曾素玉任何金額等節之證述亦互核相符，應堪採信。又曾素玉於偵查中曾結證稱：在塗銷抵押權民事訴訟中，法官第1次開庭就已表明心證說抵押權時效已逾期，伊聽完後覺得心灰意冷，就不再去開庭了等語（間他卷第60頁），而該民事事件係被告以趙文祥名義委任李詩皓律師為訴訟代理人之事實，業據被告自承在卷（見他卷第17頁），稽之民事卷可知第1 次開庭日期為102 年9 月3 日，且僅有訴訟代理人李詩皓律師到庭，趙文祥本人並未到庭（見民事卷第36頁），又李詩皓律師亦於偵查中結證稱：該民事事件係於102 年12月13日宣判，伊於12月25日收受送達，期間被告有打電話來問判決結果，伊向法院書記官問完後即將結果回覆被告，但未告知理由，收受送達後沒多久，被告便至伊事務所領取判決等語，被告亦自承於102 年12月20日左右即得知判決結果等語（見調偵卷第131 頁），則可認被告至少於102 年12月間即已得知該事件之判決結果及不需再支付款項向曾素玉協商等情。另被告於103 年1 月23日至臺中地方法院領取判決確定證明，有該院送達證書及民事判決確定證明書在卷可稽（見民事卷第77頁、第79頁），縱陳瑞光當日與被告一同搭車前往，然觀諸該民事判決確定證明書，僅記載該民事判決確定日期，而該民事判決主文欄亦僅記載曾素玉應將陳平段土地上之抵押權登記塗銷等語，陳瑞光仍有可能對本案抵押權係因罹於除斥期間而消滅及不須再支付款項向曾素玉協商等情毫無所悉。綜上，趙文祥、陳瑞光2 人既未實際參與該民事事件之訴訟程序，亦不知判決理由，衡情自有可能毫不知悉抵押權已罹於時效之事實，而相信被告仍須以500 萬元與曾素玉協商說詞。況縱謝佩真於偵查及本院審理中均對究係陳瑞光或被告向伊稱還要500 萬元予曾素玉協商等節有記憶不清之情，忽稱是被告所說，忽稱陳瑞光又在旁答腔（見調偵卷134 頁、本院卷第122 頁），惟陳瑞光既相信被告被告仍須以500 萬元與曾素玉協商之說詞，已如前述，則其在被告對謝佩真稱以上詞時在旁答腔，亦與常情無悖，尚難以謝佩真之證詞前後有些許出入即遽認其所為證述盡皆難採，是趙文祥、陳瑞光、謝佩真3 人所稱被告向其等宣稱由於須與曾素玉協商塗銷抵押權事宜並須交付500 多萬元使曾素玉塗銷抵押權設定等語乙節，應屬實在，被告空言辯稱係陳瑞光所述，自難採信。
（五）被告就其收取564 萬元是否有正當原因，於偵查中或稱：按照伊101 年10月18日與趙文祥間委任契約之記載，550萬元為伊之代辦費，並未包含與曾素玉協商部分，加上伊支付之14萬元律師及會計師費用，再加上匯給陳瑞光之14
4 萬元，即為該支票金額708 萬元（見調偵卷第146 至14
8 頁），或稱：550 萬元僅為預估值，包含要和曾素玉協商之金額，但曾素玉自動放棄，伊認為是賺到的，就此部分伊願退還60萬以內等語（見他卷第62頁），就該550 萬元之性質，所述前後不一，已難盡信。又其雖稱曾支付14萬元之律師及會計師費用，惟並未提出任何證明以實其說，且觀諸卷附102 年5 月29日被告收受費用30萬元收據之記載（見他卷第32頁），業已包含律師及會計師費用，足認被告收受該14萬元並無正當理由。至101 年10月18日委任契約上550 萬元代辦費是否為真乙節，業據趙文祥爭執簽約時並未有550 萬元手寫字樣，而被告卻僅能提出該委任契約之傳真影本，無從辨別趙文祥於簽約時該契約上是否已註明代辦費為550 萬元，被告就代辦費用高達550 萬元之委任契約竟未留存正本，反辯稱係陳瑞光交由趙文祥簽名後所傳真給其收執，顯與常情有違，觀諸該契約上並未顯示傳真號碼，自難認係陳瑞光所傳真而對被告為有利認定。復衡諸常情，趙文祥既已認定代辦費為46萬元，且有前揭被告簽收之10萬元、30萬元、6 萬元收據3 紙附卷可參（見他卷第31至33頁），豈可能在寫有代辦費550 萬元字樣之契約上簽名？另觀諸陳瑞光所稱未轉交趙文祥簽署之被告於102 年5 月間所交付代辦費為420 萬元之委任契約（見偵卷第35頁），代辦費欄位係以打字方式為之，與101 年10月18日委任契約係以手寫方式為之顯有不同，為何其餘內容相同之契約在代辦費欄位有如此差異，實啟人疑竇，自無法排除101 年10月18日委任契約代辦費欄位之金額係於趙文祥簽名、蓋章後，再由被告以手寫方式謄上之可能，反觀趙文祥雖於101 年10月18日委任契約上簽名、蓋章，然該契約除代辦費外之其餘條款均與趙文祥欲委任被告辦理之事務相符，則趙文祥在認定代辦費為口頭約定之46萬元之情況下，因而在代辦費空白之101 年10月18日委任契約上簽名、蓋章，亦屬當然之理，益徵其前揭證述之可信。再者，若被告主張101 年10月18日記載代辦費550 萬元之委任契約為真，為何未於103 年1 月23日代趙文祥向謝佩真領取708 萬元支票時，即出示該委任契約命謝佩真塗銷禁止背書轉讓之劃記，反僅出示其他文件而宣稱仍須以500 多萬元跟曾素玉協商塗銷抵押權事宜？益徵該代辦費550 萬元之記載為被告事後偽造。況依被告及辯護意旨所陳報為欣亞公司處理如事實欄一、（一）至（六）事務之資料（見調偵卷第41至121 頁被證3 至被證33），固屬繁複且耗日費時，然將欣亞公司陳平段2 地號土地順利出售予謝佩真之陳瑞光尚僅獲得300 萬元之佣金，則被告收取550 萬元代辦費之報酬，顯與一般委任報酬不成比例，自難認101 年10月18日委任契約上代辦費550 萬元之記載為真實，而應係被告事後偽造，被告自無收取55
0 萬元之正當理由，反應認趙文祥、陳瑞光就代辦費用均一致證稱為46萬元乙情為真，被告及辯護意旨前揭所辯，均難採信。則被告在已足額收取46萬元代辦費之情形下，仍利用執行代書業務時為趙文祥辦理塗銷抵押權登記事務之機會，將兌領708 萬元中之564 萬元侵吞入己，其業務侵占之犯行應堪認定。
（六）辯護意旨所質謝佩真若非受熟識多年之陳瑞光指示，不可能甘冒風險，違反買賣契約在抵押權未塗銷前即給付尾款乙節，業據謝佩真於本院審理中證稱：伊在簽發708 萬元支票予被告時，抵押權尚未塗銷，但是被告有拿判決書及判決確定書給伊及代書看，伊問過代書後，代書說這個抵押權確定可以塗銷，然因伊不懂法律，不知道不用再付錢給曾素玉，所以才簽發支票給被告等語（見本院卷第122頁至第122 頁背面），則謝佩真見到確定判決主文記載應塗銷抵押權後即認定該抵押權應可塗銷，因而給付尾款，固與102 年5 月23日土地買賣契約書第3 條第4 款尾款應於抵押權塗銷後給付之記載有所不符（見他卷第111 頁），然究與常情無悖。又謝佩真乃依被告之前開說詞，而簽發708 萬元支票等情，均已如前述，是辯護意旨僅以謝佩真與陳瑞光熟識多年且合作多筆不動產買賣獲利甚多乙節，即主張謝佩真係依陳瑞光而非被告指示簽發708 萬元支票云云，要難採為被告有利之認定。
（七）被告暨辯護意旨辯稱被告係因陳瑞光向被告稱有獲得趙文祥之授權，並轉授權請被告於該支票背面背書趙文祥署名，被告因而相信才背書，並無偽造文書犯意等節，業據陳瑞光於本院審理中否認（見本院卷第129 頁），趙文祥亦於本院審理中證稱：伊是要被告先將支票拿回來給伊，之後看被告要多少與曾素玉協商之費用再給被告，結果被告替伊去領錢了等語（見本院卷第73頁），足認被告並未獲得趙文祥可代其背書兌領708 萬元支票之授權，亦未自陳瑞光處獲得趙文祥之轉授權，其空言辯解，要非可採。是被告未獲趙文祥之授權即於該支票背面簽署趙文祥之姓名，再持之向台新銀行行使，其偽造文書部分犯行亦堪認定。
（八）辯護意旨雖稱若認被告成立業務侵占及行使偽造私文書罪名，陳瑞光亦屬共犯云云。惟曾素玉於偵查中結證稱：在民事訴訟後期，伊曾接到一個電話問伊有無拿到500 多萬元等語（見他卷第60頁），且對陳瑞光回稱其為打電話之人乙節並無意見；李詩皓律師亦於偵查中結證稱：曾素玉之民事事件結束，伊將判決書交給趙應康之後，接到陳瑞光的電話，他先自我介紹，並說要來事務所一趟瞭解曾素玉民事事件案情，後來陳瑞光與趙文祥一起來，詢問伊此民事事件是否在法律尚有必要將錢給曾素玉，伊便向他們解釋因為抵押權已罹於時效，所以沒有必要等語（見調偵卷第135 頁），設若陳瑞光與被告為共犯關係，應知被告所稱仍需支付曾素玉500 多萬和解金額之詞並非實在，自無再去詢問曾素玉及李詩皓律師之必要。又自聲請塗銷抵押權及兌現該支票之過程以觀，陳瑞光雖陪同被告前往，然被告全係以自己名義為之，此由臺中市中正地政事務所前開函所附陳平段土地相關抵押權塗銷登記資料中聲請者為被告（見本院卷第96至104 頁）、兌現該支票時被告係先寫自己之姓名於支票背面，經銀行行員指正後始將自己姓名劃去改寫趙文祥姓名（見調偵卷第143 頁）等節即可知悉，實未見陳瑞光有何業務侵占及行使偽造私文書罪之行為分擔。況陳瑞光於103 年1 月28日收到被告退還144萬元後，隨即退還趙文祥乙節，業據趙文祥詳證在卷（見本院卷第73頁），亦難遽認陳瑞光與被告有何業務侵占及行使偽造私文書罪之犯意聯絡，辯護意旨此節所質，尚難憑採。
（九）辯護意旨另聲請對陳瑞光、謝佩真測謊部分，因本案事證已明，認無對其等測謊之必要，爰不予准許。綜上所述，被告所辯無非臨訟卸飾狡展之詞，洵不足採，其犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按上訴人在支票背面偽造張某之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年台上字第2162號判例意旨參照）。本案被告為領款之用而於該支票背面偽造趙文祥之署押，應係表示趙文祥為背書人且對支票負擔保責任之用意，應屬法律規定之文書。核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。
被告於附表所示支票背面偽造趙文祥署押之行為，為偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）起訴意旨雖未論及刑法第336 條第2 項業務侵占罪，然起訴書事實欄部分已敘明此部分犯罪事實（見起訴書第2 頁第6 行），復經本院審理時告知此部分罪名，無礙被告之防禦，應屬起訴範圍，無庸變更起訴法條。
（三）被告利用為趙文祥辦理委任事務之業務上機會行使偽造私文書而領取票款，並將564 萬元侵占入己等行為間於客觀上有局部重合，且彼此間具有不可分割之一致性及事理上之關聯性，自可認被告前開所為，係基於單一犯罪故意而實行，為避免過度評價，依一般通念，評價為一行為始符罪刑公平原則，是被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。
（四）起訴書事實欄雖未記載被告行使偽造私文書犯行，惟該部分犯行與已敘及之業務侵占犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（五）被告曾因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院於99年2 月11日以98年度訴字第1566號判處有期徒刑5 月確定，99年
8 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
（六）爰審酌被告身為從事代書業務之人，本應依委任契約之約定處理事務，受任處理之事雖屬繁複，究已收受46萬元之報酬，竟一時心生貪念，以行使偽造私文書之方式將處理委任事務時所持有之支票逕予兌現，而侵吞高達546 萬元之款項，使告訴人迄今無法取得買賣陳平段土地之尾款價金，足生損害於趙文祥及台新銀行，所為實不足取，犯後復否認犯行，飾詞狡辯，又未將犯罪所得返還告訴人，足見其毫無悔意，暨衡量其大專畢業之智識程度、已婚、與人合作開設建設公司兼作代書，收入來自受委任報酬，每件約6 至8 千元，最高可達300 萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）被告偽造如附表所示趙文祥署押1 枚，應依刑法第219 條規定，宣告沒收。
（八）被告於趙文祥簽署101 年10月18日委任契約後再偽造代辦費550 萬元部分，固經檢察官為不起訴處分，惟本院認定之事實本不受該不起訴處分書所拘束，而被告偽造550 萬元代辦費之行為，既為另行起意所事後偽造，自非屬本案起訴範圍，應由檢察官另行依法偵處，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告受趙文祥委任處理事實欄一、（一）至（六）之事務，原收取40萬作為報酬，嗣被告於102 年12月13日至20日間之某時，自李詩皓律師處得悉欣亞公司對曾素玉所提起之塗銷抵押權民事訴訟，已因曾素玉怠於行使權利致逾法定時效期間而獲勝訴判決，故已無庸與曾素玉為磋商談判後，竟基於詐欺犯意，於103 年1 月23日，向對欣亞公司負有支付買取陳平段土地之謝佩真佯稱：因欲代欣亞公司與曾素玉洽商和解，故需取得其本應向該公司支付之部分購地款項云云，致謝佩真陷於錯誤而簽發如附表所示面額708 萬元之支票1 紙並交付被告，且即兌領，嗣經欣亞公司告訴而循線查悉上情，因認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。
（三）公訴意旨認被告此部分對謝佩真涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以謝佩真、陳瑞光之證述及該708 萬元支票為其主要論據。惟詐欺罪之成立，係以行為人基於不法所有意圖，行使詐術致相對人陷於錯誤而為財產上處分，使相對人受有財產上之損害為要件。本案被告固曾向謝佩真宣稱需將70
8 萬元中部分金額用以與曾素玉協商塗銷抵押權事宜等語，然謝佩真本係為求塗銷土地上之抵押權而交付該支票以給付尾款，而該土地上之抵押權終因被告之聲請而塗銷，使謝佩真得以順利轉售該土地，此有前揭臺中市中正地政事務所函文所附陳平段土地相關抵押權塗銷登記資料在卷足憑。又趙文祥確實曾於103 年1 月17日委託被告至臺中領取塗銷抵押權確定判決證明、辦理塗銷抵押權登記及領取該支票等節，業經認定如前，被告既於領取支票前提示與趙文祥間之委託書，可認趙文祥有以自己之行為表示授與代理權予被告之表見代理情形，應依民法第169 條前段規定對謝佩真負授權人之責，則謝佩真已完成買賣契約中給付尾款之義務；況趙文祥嗣後因認為當時的確有寫委託書予被告，被告確實亦有代其領得支票，謝佩真確實也已給付尾款，故未向謝佩真索討708 萬元，此業據李詩皓律師詳述在卷（見本院卷第134 頁），謝佩真塗銷抵押權之目的及給付價金之義務既均完成，實難認謝佩真受有何等財產上之損害，益證被告並非基於不法所有意圖而為前揭行為，被告此部分行為與詐欺取財罪之要件未合，自無從以該罪罪責相繩，惟此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之業務侵占罪及行使偽造私文書罪間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第336 條第2項、第216 條、第210 條、第55條、第47條第1 項、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 高雅敏法 官 張毓軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 鄭雅仁中 華 民 國 104 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────────────────┬────────┐│偽造之署押 │卷證出處 │├──────────────────┼────────┤│台新國際商業銀行支票（票號：CS617652│調偵卷第143頁 ││1 ；發票日：103 年1 月23日；金額：7,│ ││080,000 元；受款人：趙文祥）背面「趙│ ││文祥」署押壹枚。 │ │└──────────────────┴────────┘