臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易字第427號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 徐發良
劉美蘭上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2260號），本院判決如下：
主 文甲○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○公訴不受理。
事 實
一、丙○○（涉犯通姦部分，業經撤回告訴）為丁○○之妻，為有配偶之人，甲○○明知丙○○係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國99年5 月8 日某時許，在位於新北市○○區○○○街○○號「艾蔓精緻旅館」房間內，與丙○○發生性交行為1 次。嗣丙○○於103 年7 月間向丁○○坦承通姦犯行，丁○○始知上情。
二、案經丁○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：被告甲○○同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（本院卷第117 頁正面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件被告甲○○同意本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告甲○○辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告甲○○固不否認其於98年11月間，已知悉被告丙○○已婚，自99年1 月起，多次與被告丙○○至旅館約會之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊雖與丙○○交往，惟伊與丙○○見面僅有擁抱、接吻，至旅館僅有喝酒、聊天云云（見本院卷第25頁正面、第60頁正面、第90頁正面）。
惟查：
㈠被告丙○○與告訴人丁○○於92年11月11日結婚，並於93年
1 月27日登記結婚，有戶籍謄本1 份在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第3731號卷〔下稱他卷〕第6頁），並據被告丙○○於警詢時及偵訊時自承在卷（見他卷第39、89頁），堪以認定。而被告甲○○於98年11月間已知悉被告丙○○已結婚之事實，業據被告甲○○自承在卷（見他卷第90頁），且據被告丙○○於警詢時及偵訊時陳稱在卷（見本院卷第39、89頁），足認被告甲○○於98年11月間已知被告丙○○為有配偶之人。
㈡被告甲○○於99年5 月8 日某時許，在位於新北市○○區○
○○街○○號「艾蔓精緻旅館」房間內，與被告丙○○發生性交行為1 次之事實，業據證人即被告丙○○於本院審理時證稱：兩人合拍照片係於99年5 月8 日所拍，此為第一次與甲○○拍合照，之前都沒有合照，該照片係在淡水艾蔓精緻旅館浴室所拍，照片中右邊為伊，左邊為甲○○，拍照時甲○○上半身沒有穿衣服，伊有圍浴巾但是因為拍攝角度，所以看不出來，除了浴巾以外，伊未穿其他衣物，甲○○用浴巾圍著下半身。5 月8 日拍攝照片當天伊與甲○○除口交外，另外亦有性器官之接合等語明確（見本院卷第95頁反面、第96頁反面），觀之被告甲○○與丙○○之合影照片（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第2260號卷第18頁），可見被告甲○○及丙○○上身入鏡處未見衣物遮蔽，臉部及上身相互緊靠，被告甲○○以左手環繞被告丙○○肩膀親密合影，佐以被告甲○○臉書頁面內容：「**05/08m…久別的小Larry 和小Mandy 終於重逢了…85度c 的冰~ 原來天堂之上還有天堂的」等語，此有臉書列印資料1 份可佐（見他卷第20頁），參以證人丙○○於本院審理時證稱：內容「85度c的冰」指伊對甲○○做冰火五重天，亦即口交等語（見本院卷第96頁反面），可知上開臉書網頁所載內容言詞甚為挑逗、親暱，倘被告甲○○與丙○○並無發生性交行為，何須撰寫如此挑逗之話語，顯見被告甲○○辯稱：伊與丙○○之關係僅止於擁抱、親吻。該照片是99年1 月間所拍攝云云（見本院卷第60頁正面、第99頁正面），無足採信。
㈢被告甲○○於偵訊時先陳稱：臉書網頁內容確實係伊寫的等
語（見他卷第90頁），於本院準備程序中改稱：伊及丙○○都有去編輯這些臉書內容資料，丙○○有伊臉書跟電子郵件之帳號密碼，丙○○可以登入去做內容編輯及更改，伊沒有辦法分辨哪些是丙○○寫的、那些是伊寫的等語（見本院卷第26頁正面），於本院審理時復改稱：丙○○於99年開始就向伊要臉書及電子郵件之帳號、密碼，臉書頁面內容係丙○○做的紀錄云云（見本院卷第90頁正面），可知被告甲○○對於卷附臉書網頁內容由何人所撰寫乙情，先後陳稱由其自行撰寫、無法辨別由其或被告丙○○所撰寫、均由被告丙○○所撰寫，前後所述顯有齟齬，佐以證人丙○○於本院審理時證稱：卷附臉書列印資料均係自甲○○所使用帳號名稱為LarryHsu之臉書網頁翻拍資料，係由甲○○所編輯及撰寫，伊無甲○○臉書帳號密碼，無法編輯等語（見本院卷第93頁反面、第94頁反面、第95頁正面），足認卷附臉書網頁內容係由被告甲○○所撰寫。被告甲○○辯稱：臉書頁面內容係丙○○做的紀錄云云（見本院卷第90頁正面），無足採信。
二、綜上所述，被告甲○○前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○於99年5 月8 日某時許所為相姦犯行足堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪。爰審酌被告甲○○明知被告丙○○係有配偶之人，猶為相姦犯行，破壞告訴人之家庭和諧，漠視我國固有社會倫常，惟其無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，兼衡被告甲○○犯罪後否認犯行，尚未與告訴人達成和解或賠償其所受損害之犯後態度，暨被告甲○○之犯罪動機、以汽車買賣為業，月收入約新臺幣（下同）4 、5 萬元，須扶養父母親之生活狀況、大專畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於相姦之單一行為決意，自99年1 月22日起，迄103 年6 月19日止，除99年5 月8 日某時之上開犯行外，另在新北市淡水區艾蔓精緻旅館等處，發生性行為200 次（起訴書記載為200 多次，業經蒞庭檢察官當庭更正為200 次）。因認被告甲○○此部分所為涉犯刑法第
239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。而告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決可資參照）。
三、檢察官起訴被告甲○○涉犯相姦罪嫌，無非係以被告丙○○於偵訊時之自白、證人即告訴人丁○○於偵訊時之指訴、Line通訊記錄、被告甲○○臉書網頁列印資料、電子郵件列印資料各1 份為其主要論據。訊據被告甲○○固不否認其自99年1 月起，多次與被告丙○○至旅館約會之事實，惟堅詞否認有何相姦犯行，辯稱：伊雖與被告丙○○交往，惟伊與丙○○見面僅有擁抱、接吻，至旅館喝酒、聊天云云（見本院卷第25頁正面、第60頁正面、第90頁正面）。
四、經查：㈠證人丙○○固於偵訊時自承：伊與甲○○應該發生過200 次
左右婚外性行為等語（見他卷第89頁），惟其於警詢時證稱：伊記不清楚與甲○○通姦次數總共有幾次，但甲○○在臉書上紀錄99年至100 年中旬之通姦次數，伊承認甲○○所紀錄之次數非造假，但據甲○○說伊自99年起至103 年6 月共通姦200 多次，最後一次係於103 年6 月19日在淡水艾蔓汽車旅館等語（見他卷第39頁、第40頁），於本院審理時證稱：伊稱與被告甲○○發生性行為200 多次之依據為臉書截圖資料還有e-mail回信等語（見本院卷第96頁反面），可知證人即被告丙○○對於與被告甲○○確實發生之通姦次數不復記憶，而係以被告甲○○在臉書網頁上所為之紀錄及被告甲○○寄發予被告丙○○之電子郵件內容為其根據。惟查：
⒈按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據
，為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定（最高法院100 年度台上字第6592號判決意旨參照）。本件被告丙○○、甲○○分別被訴通姦及相姦罪嫌，被告2 人具有「對向犯」之共犯關係，是被告丙○○所為不利於被告甲○○之陳述，必須無瑕疵可指，且有其他補強證據擔保其真實性，始得據以認定被告甲○○之犯罪事實。
⒉按刑法第239 條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦
淫；所稱「相姦」係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；「姦淫」則係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關「性交」之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243條、第298 條、第300 條．．．等，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。而修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239 條與修正之刑法第240 條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之「性交」同時修正，而同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5 項之「性交」同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之「性交」，從而，口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第
7 號審查意見及研討結果參照）。被告甲○○臉書網頁上固記載：「1 月*1 2月*2 3月*6 4月*1@4 5月*5@6 6月*4@7 7月*8@9 8月*4@8 9月*4@7 10 月*1@5 11 月*4@2 12 月*4@5~~~~~~~~~~~~~~~~~2010 總計*44@53」等情，有該臉書列印資料可佐（見他卷第24頁），然證人丙○○於本院審理時證稱：臉書資料所載「* 」為發生性行為，「@ 」指口交。曾發生有性行為甲○○沒有射精之情況，但沒有這個符號，應該也都會寫在臉書。如果有發生性行為，但被告甲○○未射精，此時伊會以口交或用手使被告甲○○到達射精之程度，此時可能會記載為「* 」或「@ 」。「@ 」可能是僅有口交，或是有發生性行為但是甲○○未射精，改以口交之方式使甲○○到達射精之程度，伊沒有辦法從臉書資料所載記號「@ 」中分辨出是僅有口交或有發生性交行為但是被告甲○○未射精，改以口交之方式使被告甲○○到達射精之程度等語（見本院卷第97頁正反面），被告丙○○供稱：其所稱性行為係指甲○○以性器進入伊性器等語（見本院卷第117 頁正面），可知臉書記載「* 」、「@ 」固係分別表示被告甲○○以性器進入被告丙○○之性器、被告甲○○以性器進入被告丙○○之口腔，惟記載為「@ 」時，除表示該次被告甲○○僅有以性器進入被告丙○○之口腔，並無以性器進入被告丙○○之性器，然亦可能表示該次被告甲○○除有以性器進入被告丙○○之口腔外，亦有以性器進入被告丙○○之性器，而證人丙○○無法區辨上開臉書所載「@ 」究係表彰有為性器接合之姦淫行為，抑或非屬姦淫行為之以性器進入口腔之舉，自難據以認定「@53 」表示被告甲○○、丙○○2 人有為性器接合之姦淫行為53次。另查證人丙○○於本院審理時證稱：同一日期畫2 個「* 」，是指2 次射精等語（見本院卷第97頁正面），縱認「* 」表彰被告甲○○、丙○○2人有為性器接合之姦淫行為，然同次被告2 人所為性器接合之姦淫行為，被告甲○○可能射精2 次，然此會記載「* 」
2 次，職是可知，自難據以認定「*44 」表示被告甲○○、丙○○2 人有為性器接合之姦淫行為44次。綜上，依罪證有疑唯利被告之原則，尚不能據為被告甲○○有與被告丙○○為相姦行為97次（即44＋53＝97）不利之認定。
⒊寄件人為fa0215@hotmail.com，收件人為liu0207@hotmail
.com，寄件日期為103 年7 月4 日6 時24分53秒，對於內容為「你有算過 這四年多來 我們做愛幾次嗎? 」信件之回覆為「200 多 連1 」；寄件人為fa0215(fa0215@hotmail.com)，收件人為Liu Mandy(liu0207@hotmail.com)，寄件日期為103 年7 月4 日14時34分40秒，對於內容為「我們第一次是幾月幾號 在哪裡」信件之回覆為「在艾蔓 我在下妳在上進去 妳還送我項鍊」等情，有卷附電子郵件列印資料可佐（見他卷第27、28頁），先予敘明。被告甲○○於偵訊時先供稱：上開電子郵件確實係伊寫的等語（見他卷第90頁），於準備程序中供稱：上開電子郵件確實係伊跟丙○○電子郵件對話等語（見本院卷第26頁正面），嗣於準備程序中改稱：fa0215@hotmail.com係伊申請，係伊跟丙○○共同使用等語（見本院卷第60頁正面），於本院審理時供稱：從99年開始丙○○就跟伊要臉書及電子郵件之帳號密碼，幾乎所有電子郵件都是甲○○所寫等語（見本院卷第90頁正面、第98頁反面），可知被告甲○○對於卷附寄件人為fa0215@hotmail.com之電子郵件由何人所撰寫乙情，先後陳稱由其自行撰寫、由被告丙○○所撰寫，前後所述顯有齟齬，佐以被告丙○○於準備程序中供稱：伊曾經有fa0215@hotmail.com帳號密碼，直到102 年11月份就無法再使用這個帳號密碼。
之前伊可以登入進去時伊會去看，但是不會轉發內容等語（見本院卷第60頁正面），於本院審理時證稱：伊僅有看甲○○之電子郵件，沒有用甲○○的電子郵件發信給甲○○之朋友等語（見本院卷第94頁反面），足認卷附電子郵件內容（見他卷第27、28頁）係由被告甲○○所撰寫。然細繹上開電子郵件內容均尚不足以明確認定2 人於何日期、何地點有發生性器接合之姦淫行為。況證人丙○○於本院審理時證稱：伊所稱200 次係包括口交及性交行為（指性器接合之性交行為）次數等語（見本院卷第97頁正面），亦難以被告丙○○所為不利於被告甲○○之陳述及被告甲○○於上開電子郵件內容回覆有200 次做愛行為，驟認被告甲○○有與被告丙○○為性器接合之姦淫行為200 次。
㈡證人丙○○於本院審理時證稱：伊與甲○○於102 年11月7
日，在位於桃園市中壢區被告甲○○租屋處，有發生性行為；伊與甲○○於103 年6 月19日，在淡水艾蔓精緻旅館，有發生性行為等語（見本院卷第98頁正面），並提出102 、10
3 年度請假卡各1 份為證（見本院卷第79、80頁）。惟查該請假卡僅足認被告丙○○分別於102 年11月7 日13時起至同日17時30分止、103 年6 月19日13時起至同日17時30分止，各共請假4 小時之事實，無從佐證被告甲○○與丙○○於各該日期有為相姦行為。
㈢至證人即告訴人丁○○於偵訊時雖指稱：被告甲○○與丙○
○自98年11月初起至103 年6 月19日止間，發生大約200 次性關係等語（見他卷第89頁）。惟查證人丁○○於警詢時證稱：伊沒有目睹甲○○及丙○○2 人共處一室且有行為不檢（通姦實情）等情事。被告丙○○向伊坦承其與甲○○於98年11月25日開始聯絡，且於99年1 月22日與甲○○在淡水艾蔓精緻旅館發生第一次性行為，至103 年6 月19日共計發生超過200 次之性行為。……伊根據甲○○在臉書的動態訊息顯示2010年間（即民國99年間）共計發生44次性行為；另根據甲○○與丙○○互通之電子信件中，甲○○自己稱4 年多來與丙○○共計發生200 多次性行為等語（見他卷第43頁），可知證人丁○○於偵訊時之指述，係以證人丙○○之供述、臉書網頁紀錄及被告甲○○寄發予被告丙○○之電子郵件內容為本，然此均不足以佐證被告甲○○有與被告丙○○為姦淫行為200 次，已如前述，況證人丁○○並未親身見聞被告甲○○與丙○○為姦淫行為之情事，尚不能據為被告甲○○有與被告丙○○有為相姦行為之不利認定。
㈣至檢察官雖舉Line通訊記錄、臉書網頁列印資料、電子郵件
為證（見他卷第8 至13、15、16、19至28頁）。惟Line通訊記錄內容為被告甲○○與丙○○之間關於金錢借貸之對話，臉書網頁、電子郵件內容雖有曖昧者，然細繹其內容均尚不足以明確認定被告甲○○有與丙○○發生相姦行為。
五、綜上，依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，難認被告甲○○有何檢察官所指自99年1 月22日起，迄103 年6 月19日止，除99年5 月8 日某時之上開犯行外，另在新北市淡水區艾蔓精緻旅館等處，與被告丙○○發生相姦行為200 次之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
丙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為告訴人之妻，為有配偶之人，被告丙○○竟基於通姦之單一行為決意，與被告甲○○自99年1 月22日起，迄103 年6 月19日止，在新北市淡水區艾蔓精緻旅館等處，發生性行為200 多次。因認被告丙○○涉有刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第
303 條第3 款及第307 條分別定有明文。
三、經查，本件告訴人丁○○告訴被告丙○○通姦案件，公訴意旨認被告丙○○所為涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，依同法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於10
4 年5 月31日具狀撤回告訴，並據告訴人於本院準備程序中陳稱在卷（見本院104 年度審易字第1193號卷第15頁反面），並有刑事撤回告訴狀1 份附卷可稽（見本院104 年度審易字第1193號卷第12頁），揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條、第299條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如
主文。本案被告甲○○部分經檢察官李進榮到庭執行職務中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第七庭 法 官 林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 戴睦憲中 華 民 國 104 年 12 月 21 日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。