臺灣士林地方法院刑事判決 104年度智易字第8號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 徐魁文上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第258 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應於判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案如附表一所示之行動電話護套捌個，均沒收。
事 實
一、甲○○為網路拍賣業者，明知如附表1 所示商標圖樣分別係昱碩亞洲聯合股份有限公司（下稱昱碩公司）、日商不二家股份有限公司（下稱日商不二家公司）先後向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊核准登記，而分別取得指定使用於行動電話護套、皮包等如附表1 所示商品之商標權（註冊商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間均詳如附表1 所載；商標法於民國92年5 月28日修正公布，並自同年11月28日起生效，業將「商標專用權」乙詞修正為「商標權」，惟起訴書誤載為「商標專用權」，應予更正），在如附表1 所示商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於指定之同一或類似之商品使用相同於註冊商標之商標，有致生相關消費者混淆誤認之虞，或意圖販賣而陳列侵害上開商標權之商品；而其於不詳時地向真實姓名年籍不詳之成年人所購得如附表1 所示之商品均係未經如附表
1 所示商標權人同意或授權而使用相同於如附表1 所示商標圖樣之侵害商標權商品，竟仍基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，未經上開商標權人之同意或授權，自103 年2月27日下午5 時19分起，在其位於臺北市○○區○○路0段00巷00號3 樓之2 之辦公處所，利用電腦網路設備連結至露天拍賣網站（帳號：「maxss9946 」）、雅虎奇摩超級商城（店名：「淘殼小舖」），刊登販售如附表1 所示侵害商標權商品之圖片與訊息而陳列之，以供不特定成年顧客上網瀏覽標購而牟利，而以此方式侵害昱碩公司、日商不二家公司所取得如附表1 所示之商標權。嗣經內政部警政署保安警察第二總隊警員執行網路巡邏勤務而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家，並於同年6 月5 日凌晨1 時40分許匯款至甲○○所指定之帳戶內，再將甲○○所寄送如附表1 編號2 ⑴所示商品送日商不二家公司辨識確認為侵害如附表1 編號2 所示商標權之商品；昱碩公司員工上網瀏覽而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家，並於同年6 月18日上午10時許匯款至甲○○所指定之帳戶內，再將甲○○所寄送侵害如附表1 編號1 所示商標權之商品交由警方處理，為警於同年8 月19日下午3 時18分許持本院所核發之搜索票前往上址執行搜索，扣得如附表1 編號2 ⑵所示侵害商標權商品（另扣得如附表
2 所示之物、印製有「LINE」系列角色圖樣商品46件，就如附表2 所示違反商標法部分，詳如本判決理由欄四不另為無罪諭知部分之說明；就違反著作權法部分，業經日商連股份有限公司於本院審理中撤回告訴，詳如本判決理由欄五不另為不受理諭知部分之說明），始悉上情。
二、案經昱碩公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○先後於警詢及本院審理中坦白承認（見偵卷第11頁、本院卷第50頁反面至第51頁、第89頁反面至第90頁），並有本院103年聲搜字第499號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊103 年
8 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、經濟部智慧財產局101 年3 月1 日（101 ）智商50028 字第00000000000 號函所檢附之中華民國商標註冊證、即時轉帳交易紀錄、露天拍賣網站小叮噹賣場及結帳網頁資料、昱碩公司103 年7 月17日鑑定報告書、侵權市值表、照片4 張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、評定書查詢結果明細、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊104年7月28日保二（刑一）字第0000000000號函及所檢附之雅虎奇摩超級商城淘殼小舖網頁列印資料、訂購資料、臺灣國際專利法律事務所103 年
6 月20日、103 年9 月23日鑑識證明、103 年3 月31日授權書等件在卷可資佐證（見偵卷第16至18、20至21、27至60、
112 至119 頁、本院卷第10至13頁），復有如附表1 所示之侵害商標權商品扣案可資佐證，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而開始購入標的物，或與應買者就標的物與價金等買賣之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至對造如係為取得犯罪證據之目的而佯裝購買，主觀上並無買受之真意，事實上並無買賣之意思合致，然因行為人原具有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視該法律有無處罰之規定而論以未遂犯（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議可資參照）。查被告雖已著手於販賣侵害商標權商品行為之實行，然因購買者均僅係基於蒐證查緝之目的而佯稱購買，以求人贓俱獲，形式上雖有互為買賣之約定，然主觀上並無買受之真意，揆諸上揭說明，原應論以未遂犯，然商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪並無處罰未遂犯之明文，復無其他積極證據足認被告有販賣侵害商標權商品既遂之情，核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。又其意圖販賣而持有侵害如附表所示商標權商品之行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨原認被告上開所為係犯商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪嫌，然因適用同一法條，本院自得加以審究，毋庸變更起訴法條。另被告上開所為意圖販賣而陳列侵害他人商標權商品之營業性行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係出於單一侵害商標權之營利目的，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。再被告以一行為同時侵害如附表1 所示之數個商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法陳列侵害商標權之商品罪論處。
（二）爰審酌被告因貪圖私利而陳列侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於上開註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，且足使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，並積極與告訴人昱碩公司達成和解，賠償告訴人昱碩公司所受損害，此有昱碩亞洲聯合股份有限公司104 年2 月9 日刑事陳報狀及和解書等件在卷可參（見調偵卷第5 、8 頁；被害人日商不二家公司經本院於傳票內註明被告有意賠償款項而仍未到庭，有本院送達證書、臺灣國際專利法律事務所104 年4 月22日（104 ）林法字第59號函、104 年9 月11日（103 ）林法字第117號函、本院104 年10月19日電話紀錄表各1 紙存卷可考，見本院審查卷第18頁至第18頁反面、本院卷第33至34、55、78至81頁），兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、意圖販賣而陳列侵害商標權商品之數量及時間、生活狀況（從事網路拍賣業，每月營業額約新臺幣30,000元至50,000元不等，目前與母親同住）、教育程度為專科畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力等情狀，諭知易科罰金之折算標準。
（三）再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其有正當工作維生，僅因一時短於思慮，致觸法網，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，並積極與告訴人昱碩公司達成和解，賠償告訴人昱碩公司所受損害，而被害人日商不二家公司經本院於傳票內註明被告欲賠償款項而仍未到庭等情，已如上述，是被告經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年；復斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，另依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付60,000元，以啟自新。至被告於本案緩刑期間若違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
（四）末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。所謂職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第
3 款、第3 項前段等屬之。所謂義務沒收，則可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者雖係供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍應以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。商標法第98條之規定，乃刑法第38條第1 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定，性質上屬於義務沒收主義，用以澈底根絕仿冒，保護智慧財產權，具有保安處分、防衛社會之機能。故對於侵害商標權之物品，不問是否屬於犯人所有，應予宣告沒收。經查，扣案如附表1 所示之物，均係被告犯商標法第97條之罪所陳列之侵害商標權商品乙情，業如上述，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知販賣如附表1 所示侵害商標權商品所搭贈如附表2 所示行動電話護套（所涉如附表1 所示意圖販賣而陳列侵害商標權商品部分，詳如上述）均係未經如附表2 所示商標權人同意或授權而使用相同於如附表
2 所示商標圖樣之侵害商標權商品，因認被告此部分亦涉有商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪嫌，並與上揭論罪科刑之意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年臺上字第656 號及76年臺上字第4986號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告上開行為亦涉有商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪嫌，無非係以如附表2 所示商標權之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果、鑑定報告、扣案如附表2 所示商品為其主要論據。訊據被告堅詞否認此部分有何公訴意旨所稱販賣侵害商標權商品犯行，辯稱：並未販售如附表2 所示商品，亦未在網頁上刊登販售或搭贈之訊息等語。經查：
1.被告於上揭時地為警查獲所持有如附表2 所示之物，其種類均係行動電話護套，均與如附表2 所示商標之指定使用商品同一，復經萬國法律事務所鑑定之結果，其商品來源不明，且品質粗糙，均核與日商三麗鷗股份有限公司生產之產品規格有明顯之差距等情，此有萬國法律事務所侵害商標權真仿品比對報告1 份存卷可考（見偵卷第131 頁至第132 頁反面），足認如附表2 所示物品均非日商三麗鷗股份有限公司所產製或授權使用之同一商品，且具有普通知識經驗之相關消費者單由外觀、異時異地隔離、通體觀察之結果，可能會誤認如附表2 所示之物均與告訴人日商三麗鷗股份有限公司所產製之商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。
2.按商標法第97條所謂「陳列」，係指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態。惟查，如附表2 所示物品均係警方於被告上址辦公處所內查獲，該處為存放物品與使用電腦網路設備從事網路拍賣之地方，而非對外開放之營業處所乙情，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊104 年9 月21日保二（刑一）字第0000000
000 號函及所檢附之現場照片在卷可參（見本院卷第16至17頁），顯見如附表2 所示物品均未公開陳列於店面商品展示銷售處以供顧客選購；又警方亦未於被告所經營之網路商店網頁上查獲有將販售或搭贈如附表2 所示物品之訊息陳列於網頁上可供顧客一目瞭然選購，復無其他積極事證可供憑查被告是否業已將如附表2 所示物品公開陳列而供不特定人前來選購之事，尚難徒憑被告持有如附表2 所示物品乙事，逕認被告就此部分有何意圖販賣而陳列侵害商標權商品之情事。從而，公訴意旨執以指摘被告販賣如附表2 所示侵害商標權商品之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告犯罪，則被告就此部分是否有販賣侵害商標權商品之行為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，既不能證明被告有此部分犯行，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與上開論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知「LINE」系列角色圖樣均屬告訴人日商連股份有限公司享有著作財產權之美術著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有該重製物，竟仍基於散布侵害著作財產權重製物之犯意，自103 年6 月間起，在臺北市○○區○○路0 段00巷00號3 樓之2 ，以電腦連線至網際網路，並以帳號「maxss9946 」之名義，在奇摩商城「淘殼小舖」及「露天拍賣」網站上，販賣印製有「LINE」系列角色圖樣之商品46件（扇風機26件、手機架8 件、行動電話護套12件），因認被告此部分涉有著作權法第91條之1 第
2 項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌，並與上揭論罪科刑之意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。
（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。
（三）經查，公訴意旨認被告此部分所為係犯著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌，依同法第100 條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴人日商連股份有限公司已於104 年10月23日具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀1 紙附卷可稽（見本院卷第63頁），揆諸首揭說明，原應為不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與上揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二庭 法 官 彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃得勝中 華 民 國 104 年 12 月 30 日附錄論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。