臺灣士林地方法院刑事裁定 104年度聲字第2116號聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官受 刑 人 徐仁鴻上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104 年度執聲字第1242號），本院裁定如下：
主 文徐仁鴻犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人徐仁鴻因犯竊盜等案件，先後經法院判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請定其應執行刑及易科罰金之折算標準等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。而依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文；又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議意旨參照），故上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法，最高法院93年度台非字第192 號裁定亦同此旨；再按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。最高法院93年度台非字第298 號判決意旨可資參照。
四、經查：㈠本案受刑人徐仁鴻所犯如附表所示之6 罪，先後經臺灣花蓮
地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，其中如附表編號
1 至編號4 所示之4 罪，經本院96年度聲減字第3044號裁定定應執行有期徒刑8 月又15日確定，另如附表編號1 至編號
4 、編號6 所示之5 罪，另經本院97年度聲字第548 號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，而附表所示各該案件均已確定在案，且該案犯罪事實最後判決之法院為本院，有上開刑事判決、刑事簡易判決、刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，本院審核結果認本案聲請為正當，爰定其應執行之刑。
㈡至受刑人所犯如附表編號1 至編號4 所示之罪，雖曾經本院
以合併定應執行有期徒刑8 月又15日，另如附表編號1 至編號4 、編號6 之罪，雖亦曾經本院合併定應執行有期徒刑1年1 月，惟依前揭說明，前定之執行刑當然失效，本院自應以其各罪宣告刑為基礎，惟仍不得較上開已定應執行刑加計之總和即有期徒刑1 年3 月為重，附此敘明。
㈢末按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六
個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，易科罰金；且犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，刑法第41條第1 項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條分別定有明文；又判決如漏未記載易科罰金，執行顯有困難者，被告及檢察官均有聲請權，司法院院字第1356號解釋意旨可資參照。再者，民國98年12月30日修正前刑法第41條第8 項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用同條第1 項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6 月者，不得諭知易科罰金，惟該項規定業經司法院大法官於98年6 月19日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是於98年12月30日經總統公布修正，於99年1 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段、第8 項分別規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」。則關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，依司法院大法官會議釋字第
662 號解釋意旨及修正後刑法第41條第8 項之規定，均為「得易科罰金」，並無不同，故毋庸為新舊法之比較，逕自適用裁判時法。查：
⒈本案受刑人所犯如附表編號2 所示之罪，係最重本刑五年以
下有期徒刑之罪，該罪所受之宣告刑雖原為有期徒刑8 月，然經本院96年度聲減字第3044號裁定減刑之結果，減為有期徒刑4 月，有前開裁定1 紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而前開裁定雖未就附表編號2 所示之罪減得之刑諭知易科罰金之折算標準，然依刑法第41條第1 項前段及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條之規定，附表編號2 所示之罪減得之刑自應得易科罰金，合先敘明。
⒉是本案聲請人就如附表所示均得易科罰金之6 罪聲請定應執
行刑，縱所定之應執行刑已逾6 月，揆諸前開說明，自仍得易科罰金；而受刑人所犯各罪如均得易科罰金，又定執行刑之裁定，視同判決，易科罰金之折算標準不同時，經參酌定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，應以有利受刑人之易科罰金折算標準為定應執行刑之易科罰金折算標準。準此，本案受刑人應執行之刑其易科罰金折算標準，應以新臺幣1,000 元折算1 日，對受刑人較有利，爰定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊又受刑人為附表所示犯行後，刑法第50條規定固於102 年1
月23日經總統公布修正施行，於同年月25日生效，然本案受刑人所犯如附表各編號所示之罪所處之刑，均為得易科罰金之罪刑，業如前述，是本案定應執行刑之聲請，尚無庸為新舊法比較，亦無庸經受刑人之請求，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文所示。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第五庭法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳彥宏中 華 民 國 104 年 12 月 31 日