臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴緝字第21號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 修金陵上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第
222 號），本院判決如下：
主 文修金陵共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、修金陵與羅珮玲（業經本院以96年度易字第5 號判決有罪確定），二人均明知未經許可，不得經營期貨經理事業，且明知其等並非倍利國際期貨股份有限公司（下稱倍利公司）之員工，竟共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，自民國93年1 月初起，印製倍利公司理財顧問之名片，招攬客戶，在倍利公司所在之臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號地下
1 樓VIP 室，接受特定人委任從事全權委託期貨交易，因而透過范蒙恩（未經偵查起訴）之介紹認識陳美蓉（原名陳美貞），其等為使陳美蓉出錢委託其等全權操作期貨交易以從中獲取佣金利益，乃共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意聯絡，於93年1 月初在不詳地點，由羅珮玲出面向陳美蓉佯稱修金陵係倍利公司之理財顧問，其係修金陵之助理，專門為客戶操作期貨交易，如有獲利，依比例分配，如有損失會全權負責，且修金陵可提供其妻姚筱萍名下位在桃園縣○○鄉○○路○ 段○○巷○○弄○○號房地設定新臺幣（下同）800 萬元之最高限額抵押權擔保，可安心委由修金陵執行投資計畫，實則上開不動產早已設定先順位抵押權予銀行，並無擔保價值，而以此等方式施用詐術致使陳美蓉陷於錯誤，而於93年1 月8 日在臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號之陳美蓉所營店鋪內同意與代理修金陵之羅珮玲簽訂委任契約，並於同年月9 日辦理抵押權設定登記，且將開戶文件交由羅珮玲，由其等至倍利公司以陳美蓉名義開立期貨交易保證金專戶，陳美蓉進而於同年月12日匯款1 千萬元至前開保證金專戶內，委由修金陵全權操作期貨交易，修金陵、羅珮玲即以此手段，而未經許可擅自經營期貨經理事業。嗣於93年5 月間因修金陵操作期貨失利，經陳美蓉查知上開帳戶餘額僅126 萬4,650 元，因而向倍利公司查詢，方知修金陵、羅珮玲均非倍利公司員工，始知受騙並報案處理，因而查悉上情。
二、案經陳美蓉訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告修金陵及檢察官均同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人陳美蓉於本院審理時證稱：伊於93年1 月間因范蒙恩介紹而認識被告之助理羅珮玲，范蒙恩、羅珮玲二人對伊遊說委託被告代操期貨可獲利豐厚並保證不會有損失，如有虧損會全權負責，且有律師可以見證及提供被告妻子名下龍潭之不動產設定抵押權擔保，羅珮玲另表示被告非常忙碌，全程都由渠處理，故伊並未見過被告，伊因認有律師見證及不動產供擔保，始於93年1 月8 日在伊位在臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號之店鋪簽署委任契約書，當時有伊、范蒙恩與羅珮玲三人在場，由羅珮玲代被告簽署契約書，並無吳鴻奎律師在場，伊認有律師蓋印章即可，伊再於同年月9日將預先填妥的開戶申請書、身分，證資料交給羅珮玲、范蒙恩向倍利公司辦理開戶，再請羅珮玲、范蒙恩查詢該不動產狀況，該二人回覆沒有設定抵押，之後范蒙恩有交付該不動產設定抵押權之他項權利證明書，其後伊發現帳戶已經損失六百多萬元，伊才透過羅珮玲與被告聯絡，被告要伊安心，若有問題他會保證，當前有一波段他會補回來，之後又隔
1 個月左右，發現錢又減少僅剩100 多萬元，伊即要求被告停止所有交易，被告僅表示因下錯單而造成虧損，期間被告與范蒙恩亦曾登門拜訪表示會負責損失，之後伊請代書去查封修某房子並欲拍賣，始知該房子早已設定先順位之抵押權等語相符（參本院訴緝字卷第107 至116 頁），另有證人陳美蓉於警詢、偵查中之證述（參他字卷第35至40、83至85頁、偵字卷第18至24頁）、證人即共同被告羅珮玲於偵查及本院審理時之證述可考（參偵字卷第6 至9 、18至24頁、本院易字卷第22至25、35至37、78、79、90、91、107 至109 、
118 至121 、123 至128 頁、本院訴緝字卷第81至90頁反面），並有名片影本、委任契約書、倍利公司之期貨交易人買賣報告書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、倍利公司開戶申請書暨信用調查表影本、期貨交易授權書影本、倍利公司93年7 月16日(93)倍利國期字第930066號函文、95年1 月13日(95)倍利國期字第95006 號函文、中華電信（行動）資料查詢、和信資料查詢在卷可稽（參他字卷第14至34、44、66、76、77頁），是被告非法經營期貨經理事業及詐欺取財之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較被告為上開行為後，刑法第339 條之詐欺取財罪部分業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第0000000000
0 號令公布，於同年月20日生效；刑法總則部分條文於94年
2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起施行，自均應為新舊法比較。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照），並應為一體之適用，而不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。另現行刑法第2 條第1 項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，茲比較如下：
(一)詐欺取財罪部分：修正前刑法第339 條第1 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，並依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339 條第1項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利。
(二)共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」；修正後刑法第28條則修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後刑法對共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，應為新舊法律之比較適用。本件被告無論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，適用現行刑法第28條之規定，並未較有利於被告。
(三)牽連犯部分：被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，此等刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更。被告所犯詐欺取財罪及非法經營期貨經理事業罪，因有手段、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，本得論以牽連犯，從一重處斷，而依修正後併合處罰之結果，亦顯較論以牽連犯之情形為重。是以，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條規定較有利於被告。
(四)罰金之最低數額部分：期貨交易法之第112 條之非法經營期貨經理事業罪及刑法第
339 條詐欺取財罪均定有罰金刑之規定，前者依刑法第11條前段規定，刑法有關罰金之最低數額部分亦有適用，又修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，新法並未有利於被告。
(五)是依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，比較新舊法律之結果，本件以被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定及94年2 月2 日修正前刑法總則之相關規定，對於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用行為時之相關規定予以處斷。
(六)至刑法施行法增訂第1 條之1 規定係為因應新法生效施行後，依刑法第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），亦即刑法施行法第
1 條之1 係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文而無須為新舊法比較。
四、論罪科刑
(一)按期貨交易法第112 條第5 款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其立法理由為：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，依第82條第1 項規定須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理，故第5 款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰」，亦即前開第112 條第
5 款處罰規定實乃違反第82條第1 項之刑罰規定，詳言之，違反同法第82條第1 項所定「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」之規定者，即應依第112條第5 款之規定論處，是舉凡未經主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是公司、行號或個人均屬之。又所謂之期貨經理事業，可參諸同法第82條第3 項授權主管機關訂定之期貨經理事業設置標準及期貨經理事業管理規則，期貨經理事業設置標準第2 條規定「本標準所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者」，又期貨經理事業管理規則第
2 條第1 款明定「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，同規則第3 條第
1 項亦規定「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」，從而，受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。是本案被告受託為告訴人從事全權委託期貨交易之行為，即係經營期貨經理事業。
(二)是核被告所為係犯期貨交易法之第112 條第5 款之非法經營期貨經理事業罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。至起訴書雖認被告為他人代為操作期貨買賣之犯行係犯期貨交易法第112 條第3 款之罪，惟查，期貨交易法之第112條第3 款乃係違反同法第56條第1 項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之處罰規定，如居於期貨商之地位，受託買賣接受客戶下單交易者是，本案被告所為乃係受託代客操作期貨交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，是起訴書認被告所為係犯上開條文，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院告知罪名（參本院訴緝字卷第54頁、第80頁反面、第106 頁反面），爰依法變更起訴法條。被告與羅珮玲間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開非法經營期貨經理事業罪、詐欺取財罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從重依期貨交易法第112 條第5 款規定處斷。
(三)爰審酌期貨經理事業具有高度專業性與風險性，關係期貨交易人權益與整體經濟發展甚鉅，被告之犯行對國家金融交易秩序之管理，已產生相當程度影響，所為實非可取，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的係出於非法經理期貨賺取報酬之利益、犯罪之手段係以詐欺之方式而為，告訴人所受損害之金額高達800 萬元以上，被告迄今尚未與告訴人達成和解，僅給付2 萬5,000 元賠償金之情形，併考量被告目前從事仲介、家中親人尚待撫養之經濟狀況及專科畢業智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，且無該條例規定不予減刑之情形，爰依該條例規定減其宣告刑二分之一。
五、不另為無罪諭知之部分
(一)公訴意旨另以：被告與羅珮玲復為取信於陳美蓉，明知德益法律事務所吳鴻奎律師並未擔任見證人，竟未經吳鴻奎律師之同意，擅自使用「見證人德益法律事務所吳鴻奎律師」之名義，並盜刻吳鴻奎之印章蓋用在委任契約上，因認被告涉犯刑法第217條之偽造印章印文罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可參。又依刑事訴訟法第161 條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨可參。
(三)公訴人認被告涉犯偽造印章印文罪嫌，無非以被告於偵查中之陳述、證人即共同被告羅珮玲於偵查中之陳述、證人吳鴻奎於偵查中之證述、證人即告訴人陳美蓉於警詢、偵查中之指述及上開委任契約書等資為論據。然訊據被告固坦承有指示羅珮玲以蓋有見證人吳鴻奎律師印章印文之委任契約書於93年1 月8 日持以與陳美蓉簽約等情，惟堅詞否認有何偽造印章印文或行使偽造私文書之犯行，辯稱：其事前雖經范蒙恩得知陳美蓉有要求律師見證，然范蒙恩交付予其上開委任契約書時，內容已經擬好且其上已蓋有吳鴻奎律師印章之印文，其確認契約內容後即指示羅珮玲帶去與陳美蓉簽約，該印章印文或係范蒙恩所為，其雖有看到該印文，但認范蒙恩在律師事務所上班而未詳細詢問，其並不知情等語。經查：⒈羅珮玲代理被告與陳美蓉於93年1 月8 日在臺北市○○區○
○路○○○ 巷○ 弄○○號之陳美蓉所營店鋪內簽訂之委任契約書中於見證人欄中記載「德益法律事務所吳鴻奎律師」並蓋有吳鴻奎印章印文等情，業據被告所自承，核與證人羅珮玲、陳美蓉於本院審理時之證述相符，並有前揭委任契約書在卷可憑，固可認定。又前揭吳鴻奎印章印文，非源自吳鴻奎使用之印章，事前亦未經吳鴻奎之同意而蓋用，且吳鴻奎亦未接受委託擔任上開委任契約之見證人等情，亦有證人吳鴻奎於偵查中之證述可考（參他字卷第63、64頁），足見確有偽以見證人德益法律事務所吳鴻奎律師名義於上開委任契約書蓋用吳鴻奎印章以表示見證該委任契約之法律上用意證明之偽造私文書情事。
⒉然觀諸證人羅珮玲於偵查及本院審理時證述：契約書乃係范
蒙恩所提供，拿給被告時，該吳鴻奎律師印章印文已經完成等語（參偵字卷第8 頁、本院訴緝字卷第81至90頁），此等陳述確與被告前揭所辯情節相符，可徵該偽造之吳鴻奎印章印文係范蒙恩於交付契約書予被告前所為之可能性甚高。又范蒙恩雖非委任契約之任一方當事人，然參照前引證人陳美蓉、羅珮玲於本院審理時之證述，范蒙恩非但與羅珮玲一同對陳美蓉進行游說，更提供擬定之契約書予被告等人，其涉案程度非淺，且稽之證人羅珮玲及被告於本院審理時之陳述，亦均提及范蒙恩亦可因本案獲有佣金等語，如此以觀，范蒙恩確有相當之動機，以非法方式完成前揭委任契約書上之見證人印文，以促成陳美蓉出錢委託被告代操期貨。就此，公訴意旨認上開偽造之印章印文係出自被告所為，是否全然與事實相符，並非無疑。
⒊再者，被告雖自承其事前有經范蒙恩得知陳美蓉有要求律師
見證乙事，然是否即得以此認為被告與范蒙恩間對此偽造私文書之犯行具有犯意之聯絡？就此，范蒙恩對外本以德益法律事務所法務專員自居，此不僅被告如是答辯，即證人羅珮玲於本院審理期間亦曾為如此陳述（參本院易字卷第22頁、本院訴緝字第84頁），並提供卷附之范蒙恩名片正反面影本供參（參本院易字卷第30頁），而德益法律事務所亦以該所
105 年3 月9 日105 年德律字第000000000 號函覆以93年間該所並無此員工等內容（參本院訴緝字卷第102 頁），可知范蒙恩之背景確係有假，是以，被告對於范蒙恩之真實身分、背景及渠如何處理見證人乙事，是否必然全盤知情，亦不無疑義，而觀遍檢察官所舉之證據及卷內所有筆錄，亦無范蒙恩接受偵查之相關紀錄，從而，僅憑現有事證，恐難確知范蒙恩與被告間是否具有犯意之聯絡。
(四)綜上，本件依檢察官所提出之證據及所指之證明方法，尚不足以認定被告有偽造印章印文或行使偽造私文書之犯行，揆諸前開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，就此，本應為無罪之諭知，惟因依起訴之全部犯罪事實觀之，被告前揭所犯之非法經營期貨經理事業罪及詐欺取財罪，與被訴偽造印章印文罪有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
(五)至范蒙恩確有其人，此除為被告、證人羅珮玲及陳美蓉所親見外，亦有卷附之范蒙恩個人基本資料查詢結果可考（參本院訴緝字卷第92頁），且其年籍亦與證人羅珮玲、被告於本院審理時陳述該人之年籍相當（參本院訴緝字第85頁反面、第107 頁），可見范蒙恩並非被告等人虛構之人物，該人於本案既涉有犯罪嫌疑，且未經偵查，爰依法為職權告發，由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、（修正前）第28條、（修正前）第339 條第1 項、（修正前）第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 林庚棟
法 官 莊明達法 官 楊峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉致芬中 華 民 國 105 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。修正前刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。