臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第108號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳富強
張祐彬張凱傑上 一 人 何謹言律師選任辯護人 魏憶龍律師上列被告等因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9777號、104 年度偵字第1029號），本院判決如下：
主 文陳富強犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得如附表二所示本票貳紙、現金新臺幣拾壹萬元、壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張祐彬、張凱傑共同犯強制罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
張祐彬、張凱傑被訴恐嚇部分均無罪。
犯罪事實
一、陳富強因需錢孔急，乃持向友人借用如附表一所示之支票2紙向陳志偉調現，陳志偉復持之轉向呂庭㚬調借現金卻未果（陳志偉部分業經檢察官為不起訴處分確定）。詎陳富強為取回前開2 紙支票，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於民國10
2 年11月9 日凌晨3 時後之凌晨時分某時許，借用不知情之不詳友人門號0000000000號行動電話傳送簡訊「你們想我死你們放心我也不會讓你們活的不相信沒關係」、「你搞不清楚事情是你們讓我難看幹我今天就去找那合夥人。我知道他家在哪妳想搞沒關係反正是死就一起我不怕」等加害生命、身體之文字，至呂庭㚬所使用之門號0000000000號行動電話（電話號碼詳卷），以脅迫呂庭㚬交出前開2 紙支票，使呂庭㚬心生畏懼，足以生危害於其安全。惟因呂庭㚬並未持有前開2 紙支票，為協商此事，乃於該日下午某時許，與陳富強相約至呂庭㚬位於新北市○○區○○○路○ 段住處社區（地址詳卷）車道口後，一同至其住所內尋找該2 紙支票，陳富強因未能尋獲該2 紙支票，乃另基於使呂庭㚬行無義務之事之犯意，向呂庭㚬脅迫以：「知道妳的女兒在何處上課，如果不配合就對妳、妳女兒及家人不利」等語，並自其隨身包取出疑似槍枝之物置放沙發上（未扣案，無證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝），使呂庭㚬心生畏懼，不敢不配合，陳富強並以電話聯繫張凱傑與張祐彬前來呂庭㚬居所，張凱傑、張祐彬為協助陳富強尋找該2 紙支票，乃與陳富強共同基於上開使呂庭㚬行無義務之事之犯意聯絡，由張凱傑與張祐彬在呂庭㚬住所內與其同住、同行，直至同年月12日晚間7 時許，始行離去；期間，陳富強、張凱傑、張祐彬3 人復接續上開使呂庭㚬行無義務之事之犯意聯絡，以呂庭㚬在該2 紙支票尚未尋獲前應負責擔保之責為由，由張凱傑、張祐彬要求呂庭㚬應簽立面額新臺幣（下同）100 萬元之本票2 紙，呂庭㚬因懼於陳富強前揭威嚇，乃簽發如附表二所示本票2 紙予張凱傑、張祐彬以交付陳富強，陳富強復單獨承前犯意，以上開支票尚未尋獲，該支票發票人需款項存入帳戶內以確保支票提示為由而向呂庭㚬借用11萬元，及開走呂庭㚬所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，並取走呂庭㚬手錶、1,200 元現金、陳志偉之身分證、提款卡等物作為擔保，陳富強、張凱傑、張祐彬3 人遂以前開脅迫方式，使呂庭㚬以開立如附表二所示本票、提供上開現金、車輛、物品等方式為擔保之無義務之事（尚無證據證明張凱傑、張祐彬就陳富強借用現金、物品、開走呂庭㚬車輛部分有犯意聯絡、行為分擔。又呂庭㚬之手錶、汽車、陳志偉之身分證、提款卡等業已分別歸還呂庭㚬、陳志偉）。
二、案經呂庭㚬告訴及新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至於訴經提起後，檢察官於第一審言詞辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧；又司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧；再者，檢察官於第一審審理中先後以「補充理由書」及「撤回起訴狀」減縮及撤回成立數罪關係之起訴事實，並未以「撤回書」為之，且未敘述撤回理由，核與刑事訴訟法第269 條第2 項規定撤回起訴之要件不合，依法不生撤回起訴之效力，第一審法院漏判此部分起訴事實，自應以補充判決救濟之。又檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法，已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實、或未予陳述主張或以更正之方式，而發生消滅訴訟繫屬之效力，最高法院97年度台上字第6863號、96年度台上字第210 號、98年度台上字第257 號、104年度台上字第2305號判決意旨均同此見解。
二、查：㈠本件依檢察官起訴書犯罪事實欄一、證據清單及待證事實欄
㈡之記載，檢察官起訴㈠被告陳富強與張凱傑、張祐彬基於恐嚇之犯意聯絡，由被告陳富強傳送上開簡訊內容（見起訴書第1 頁最後1 行至第2 頁第6 行），復基於妨害行動自由之犯意聯絡，自102 年11月9 日下午5 時起至102 年11月12日晚間7 時許，由被告張凱傑與張祐彬限制告訴人呂庭㚬之行動自由（見起訴書第2 頁第11至13行），期間並由被告陳富強承前恐嚇之犯意，恫嚇以前開內容，使告訴人不敢不配合，而讓渠等在上址居所內（見起訴書第2 頁第13至17行），又由具犯意聯絡之被告張凱傑、張祐彬強迫告訴人簽立本票（見起訴書第2 頁第19、20行），此部分被告3 人係犯刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪嫌、第305 條恐嚇罪嫌、第304 條第1 項強制罪嫌（見起訴書第7 頁第1 至3 行）；㈡被告陳富強另基於妨害自由之犯意，要脅告訴人交出前揭自用小客車、手錶、陳志偉之身分證、提款卡及現金1,20
0 元，並開走該車輛作為抵押（見起訴書第2 頁第21至26行），此部分被告陳富強另犯同法第304 條第1 項強制罪嫌（見起訴書第7 頁第3 至5 行），而就被告張凱傑、張祐彬有關上開㈠犯罪事實部分均認與被告陳富強有犯意聯絡、行為分擔而為刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪嫌、第305條恐嚇罪嫌、第304 條第1 項強制罪嫌之共同正犯。㈡到庭之檢察官雖先後於本院104 年11月23日審理中以言詞更
正被告陳富強就傳送簡訊部分係犯刑法第305 條恐嚇罪嫌、就102 年11月9 日至同年月12日期間係與被告張凱傑、張祐彬共同犯同法第302 條剝奪行動自由罪嫌、第304 條第1 項強制罪嫌、被告陳富強就其後行為又單獨犯同法第304 條第
1 項強制罪嫌（見本院卷一第232 頁），又以補充理由書更正被告陳富強、張凱傑、張祐彬僅就所涉刑法第302 條第1項剝奪行動自由罪為共同正犯（見本院卷一第240 頁、第24
9 頁反面），並於其後歷次審理時均援用上開補充理由書之記載，而更正被告張凱傑、張祐彬就前揭傳送簡訊以恐嚇告訴人部分並未據起訴。然檢察官既係以更正方式，未依法以書面撤回起訴之方式為之，核與刑事訴訟法第269 條第2 項規定撤回起訴之要件不合，依法不生撤回起訴之效力，是其上開「補充理由書」之記載及言詞表示之意見，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意有無應不另為無罪判決之諭知之情形而已，揆諸前開所述，尚不能因檢察官以補充理由書及在審判期日以言詞表示更正或減縮起訴事實而發生消滅訴訟繫屬之效力，核先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。查證人呂○蓁於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵字第9777號卷第179 至180 頁），固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟證人呂○蓁為00年00月00日出生，有其年籍資料在卷（見偵字第9777號卷第179 頁），於103 年11月24日檢察官訊問時，未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1項第1 款規定無庸具結，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。辯護人以其於偵查中證述時年僅5 歲，注意力較為不集中、正確性顯有可疑，且與告訴人為母女關係，容易受告訴人誘導、暗示，不具作證之能力，無證據能力云云（見本院訴字第108 號卷【下稱本院卷】卷一第156 、163 頁、本院卷二第276 頁），然按「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務」，刑事訴訟法第176 條之1 定有明文，又「證人年尚未滿8 歲，其所為證言乃無具結能力之人之證言，雖非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據」，亦有最高法院63年台上字第3501號判例意旨可資參照。而證人呂○蓁於偵查中作證時雖係未滿5 歲之人，然依其年紀尚非完全無法辨識人、或表達意思之年齡，被告張凱傑之辯護人僅以證人年幼、與告訴人為母女關係而否認其作為證人之適格，並否認其證詞之證據能力，並未主張該陳述有何顯不可信之處，及提出證據證明，復無證據證明證人於偵查中之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定及最高法院決議意旨，此項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力。是被告張凱傑之辯護人僅以前揭理由指證人前開於偵查中之陳述無證據能力，尚難可採。
二、除被告張凱傑之辯護人否認上開證人呂○蓁於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力之說明外，本案據以認定被告陳富強、張凱傑、張祐彬犯罪之供述證據，公訴人、被告3 人及被告張凱傑之辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷二第275 頁反面、第276 、323 至328 頁反面），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由
一、訊據被告陳富強對於於上開時間，以不詳友人之門號0000000000號行動電話傳送簡訊「你們想我死你們放心我也不會讓你們活的不相信沒關係」、「你搞不清楚事情是你們讓我難看幹我今天就去找那合夥人。我知道他家在哪妳想搞沒關係反正是死就一起我不怕」等加害生命、身體之文字，至告訴人所使用之門號0000000000號行動電話之恐嚇犯行部分，坦承不諱，亦不否認因要求告訴人找出如附表一所示伊委託陳志偉調現之支票而找被告張凱傑、張祐彬至告訴人家中，及曾拿取告訴人所簽發如附表二所示本票2 紙、告訴人之手錶、陳志偉之身分證、提款卡，並開走告訴人車輛等情，惟矢口否認有何強制告訴人簽發本票、強迫告訴人提出11萬元、及以告訴人之手錶、陳志偉之身分證、提款卡、開走告訴人車輛等方式作為尚未尋獲支票2 紙之擔保，辯稱：並未拿取現金，本票是告訴人自己主動說要簽發給伊，手錶是告訴人給伊的，車輛則是告訴人借伊使用，至於陳志偉之身分證、提款卡亦係告訴人給伊的，目的只是要伊去找陳志偉云云。而被告張凱傑、張祐彬則不否認因應被告陳富強要求前往告訴人家中，並待在告訴人住處等待告訴人找尋前開支票一情，惟均矢口否認有何強制犯行，辯稱是告訴人主動請其2 人上去住處，留在那裡云云，被告張祐彬復辯稱不知告訴人簽發本票之事云云。
二、經查：㈠被告陳富強因需錢孔急，乃持向友人借用如附表一所示之支
票2 紙向陳志偉調現，陳志偉復持之轉向告訴人調借現金卻未果。被告陳富強為取回該2 紙支票，竟於102 年11月9 日凌晨3 時後之凌晨時分某時許，借用不知情之不詳友人門號0000000000號行動電話傳送簡訊「你們想我死你們放心我也不會讓你們活的不相信沒關係」、「你搞不清楚事情是你們讓我難看幹我今天就去找那合夥人。我知道他家在哪妳想搞沒關係反正是死就一起我不怕」等加害生命、身體之文字，至告訴人所使用之門號0000000000號行動電話（電話號碼詳卷）脅迫告訴人交出該2 紙支票，使告訴人心生畏懼，足以生危害於其安全等情，為被告陳富強供承在卷（見本院卷一第276 頁、本院卷二第329 頁），核與證人即告訴人此部分證述，及證人陳志偉證述被告陳富強曾經交付如附表一所示2 紙支票給他要換現金，他又將該2 紙支票交給告訴人調現等詞相符（見他字卷第5 、91頁、本院卷二第122 頁、本院卷一第233 頁反面），並有上開簡訊翻拍畫面、如附表一所示2 紙支票翻拍畫面可參（見他字卷第128 、148 頁、本院卷一第86頁），均可佐被告陳富強前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據，先予認定。
㈡證人即告訴人雖證稱：陳志偉交付上開支票委託其換現金周
轉，但換不到，所以已經將該2 紙支票還給陳志偉，其手中並未持有該2 紙支票，有人傳簡訊說要拿支票，其回說「我不認識你，你要拿什麼支票」，其一直在簡訊中解釋說其沒有拿乙節（見本院卷二第122 頁），然證人陳志偉卻證以：
被告陳富強交付上開2 紙支票要委託伊換現，伊將支票交給告訴人，告訴人說可以幫伊換，但後來告訴人並沒有告知伊說沒辦法換現；伊因辦喪事回南部，有接到被告陳富強電話詢問該支票的事，伊跟被告陳富強說有個朋友要幫忙換，被告陳富強說要把支票拿回去，伊就給他告訴人的聯絡電話，伊也有詢問告訴人票有沒有換，告訴人說還沒有，伊有跟告訴人說「那個票，人家要了，他等一下會跟妳聯絡」等詞（見本院卷一第233 頁反面、第236 頁反面、第237 頁），而就有關如附表一所示2 紙支票究竟在何人手中乙節與證人即告訴人前開證述歧異，然參酌被告陳富強傳送上開恐嚇內容之簡訊與告訴人之前另先傳送數則「我是來拿票麻煩回電。還是我去妳家跟妳拿」、「. . . 陽萎叫我來拿的，他說把票拿給你去換！. . . 票沒有換到就把票拿到樓下來，票我拿到我就走，票是我拿給啊維的. . . 」、「你講對就是她講妳拿去換的. . . 我在樓下如果票不是你拿的那你下來講清楚. . . 是我逼他把票還給我的，他叫我跟你拿票. . .」等內容，亦有各該簡訊翻拍畫面可徵（見他字卷第124 、
125 頁），益見被告陳富強主觀上因陳志偉告以委託調現之支票2 紙係在告訴人處而依陳志偉所告知告訴人聯絡方式聯繫告訴人，復因告訴人於簡訊中不斷否認持有該2 紙支票而情緒愈發不滿，乃進而傳送前開㈠所認定恐嚇內容之簡訊，並前往告訴人住處找尋告訴人，要求告訴人下樓講清楚，是被告陳富強供稱因為陳志偉說支票在告訴人手上，所以伊是為向告訴人取回前揭2 紙支票而找告訴人乙節，亦應足認定。
㈢證人即告訴人復證稱：同日（102 年11月9 日）下午，其應
被告陳富強要求下樓在社區車道口處解釋此事，接著被告陳富強又說要到其家裡搜才願意相信，於是其同意讓被告陳富強上樓，上樓之後，被告陳富強向其稱：「知道妳的女兒在何處上課，如果不配合就對妳、妳女兒及家人不利」，並自其隨身包取出疑似槍枝之物置放沙發上，其很害怕，當時其女兒呂○蓁也在家，小孩也哭了，之後被告陳富強以電話聯繫被告張凱傑與綽號「蟾蜍」的被告張祐彬前來，被告張凱傑、張祐彬到達後將被告陳富強所拿出來疑似槍枝之物拿走後，被告陳富強說要借其車號000-0000號的賓士車，其沒有辦法說不借，被告陳富強並叫被告張凱傑、張祐彬留在其住處，如果要去哪裡，就由被告張凱傑、張祐彬開被告張凱傑的車載其出門，住了大約4 天；期間，被告陳富強打電話給被告張凱傑、張祐彬交代他們要其簽立面額100 萬元本票2紙，其就簽發如附表二所示之本票2 紙予被告張凱傑、張祐彬以交付被告陳富強，理由就是因為其沒有把該2 紙支票交出來，被告陳富強無法對伊老闆交代，因為票據是伊老闆的，被告陳富強說「因為這個債我跟他不清不楚，那兩張票都還沒交代清楚，等於我欠他錢」，因為他們有槍，所以其不得不簽本票；被告陳富強先跟其拿了現金1 萬元，說是借的，隔天被告陳富強還有叫其去領現金10萬元，說是伊老闆要存入帳戶的，其從其女呂○蓁國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳戶中領了4 萬元，又去跟代銷公司人員拿回6萬元定金，都交給被告陳富強，被告陳富強也取走其手錶、1,200 元現金、陳志偉之身分證、提款卡等物，被告陳富強的理由都說是因為票據的緣故等語（見他字卷第3 至6 、91、92頁、本院卷二第122 至127 、136 、137 、142 、143、145 、146 、149 頁），證人即告訴人之女呂○蓁亦證稱：曾經見過在庭之被告陳富強、張凱傑、張祐彬等人，他們到家裡時有拿槍，像電視裡的，但不記得是哪一位拿槍等詞（見偵字第9777號卷第180 頁），並有檢察官針對告訴人所提出102 年11月9 日其住處社區監視器畫面所為之勘驗筆錄、告訴人遭被告陳富強取走之手錶、車鑰匙照片1 張、國泰世華銀行淡水分行104 年11月20日國世淡水字第0000000000號及所附呂○蓁帳戶交易明細可參（見他字卷第155 至158頁、偵字第9777號卷第128 頁、本院卷一第227 至228 頁）。被告陳富強、張凱傑、張祐彬雖均不否認是為了等待告訴人找出該委託調現之支票2 紙而前往告訴人住處，被告張凱傑、張祐彬亦有留在告訴人住處，告訴人並簽發如附表二所示本票乙節，然均否認有何以脅迫方式使告訴人同意伊等留在告訴人住處、簽發本票，被告陳富強亦辯稱車輛、手錶係向告訴人借用，而陳志偉身分證、提款卡則是告訴人自己拿給伊的云云。惟：
⒈依前開證人即告訴人所證，被告張凱傑、張祐彬2 人於被告
陳富強撥打電話聯繫到達之後，即將被告陳富強拿出置放於沙發上疑似槍枝之物拿走，則被告張凱傑、張祐彬對於被告陳富強有以疑似槍枝之物恫嚇告訴人乙節，實難諉為不知。證人即告訴人又證述：我不認識被告3 人，知道被告張祐彬綽號「蟾蜍」；第一天被告陳富強拿槍出來時，我女兒在家，我女兒當時3 歲，那天我就趕快把我女兒送回我外婆家；此段期間，被告張凱傑、張祐彬住在我住處，他們2 人一定會有1 人留在我家，被告陳富強則是來來去去，有請被告張凱傑、張祐彬不要跟著我，但他們說他們沒辦法作主，還是要繼續跟著，開車都是被告張凱傑開他自己的車，像我去銀行談事情，被告張凱傑會在外面等我，談完出來就直接上張凱傑的車，因為被告陳富強跟我說叫我不要耍花樣，因為我女兒在哪裡上課、住哪裡他都知道；被告張凱傑等人跟著我進進出出的時間，依照訊息顯示應該是4 天等語（見他字卷第91、92、166 頁、偵字第9777號卷第81、110 頁、本院卷二第124 、130 頁），參以被告張凱傑自承：不認識告訴人，告訴人有帶1 個小女孩，一下子，又出去；被告陳富強叫伊在那裡看著告訴人，另一個綽號「蟾蜍」的人會回報給被告陳富強，若「蟾蜍」出去，伊就留在告訴人家裡；有一次告訴人去信義路談生意，因為告訴人沒有車，被告陳富強要伊跟著告訴人去，第一天跟告訴人去買東西，第二天載告訴人去老街按摩；後來被告陳富強說要去開票的人那裡，不用再去告訴人那邊看著告訴人，可以回去了等情（見他字卷第
98、110 、167 、168 頁、偵字第9777號卷第99、109 頁），及被告張祐彬供稱：有跟著告訴人去按摩店、買枕頭、去英專路買晚餐1 次，但沒有去見客戶，印象中待在告訴人家中時間是1 、2 天，有來來去去，是告訴人說怕伊等不相信她票不是她拿的，叫伊等待在她家等節（見本院卷二第168、169 頁），雖被告張凱傑、張祐彬先後對於待在告訴人住處之時間供述並非一致，但均不否認有為了等待告訴人找支票而待在其住家，且多次陪同告訴人外出，又衡之常情，告訴人與被告3 人既然互不相識，且告訴人家中僅有其1 女子，尚有年僅3 歲之小女兒，為何要讓不認識之被告等男子待在其住處，又讓被告張凱傑、張祐彬等人在其外出時陪同在身邊？佐以證人即告訴人、證人呂○蓁前所證，被告陳富強曾在其住處拿出疑似槍枝之物品，並告以「知道妳的女兒在何處上課，如果不配合就對妳、妳女兒及家人不利」之詞，證人即告訴人因此心生畏懼而不得不同意被告陳富強令被告張凱傑、張祐彬2 人同住其住處、與其一同外出，應可採信。被告3 人辯稱是告訴人邀請他們住在該處等她找支票云云，顯與常情相悖，而非可採。
⒉證人即告訴人再證以：被告張凱傑、張祐彬在她住處時，接
到被告陳富強打來電話，說因為支票的原因，沒有把支票交出來，被告陳富強無法對伊老闆交代，所以要她簽本票，被告張凱傑拿本票給她簽，並拿到樓下便利商店去影印，因為他們有槍枝，所以不得不簽，簽本票當時被告張凱傑、張祐彬2 人都在等詞（見他字卷第92、165 、168 頁、本院卷二第124 、130 頁及反面），告訴人既已堅持並未持有如附表一所示2 紙面額總計為50萬元之支票，又何以願意主動簽發面額高達200 萬元之本票以為擔保？參以被告陳富強所稱「（問：你不是打簡訊給他，叫他還200 萬？）但是他沒有還，我只是講這樣子，如果他沒有把票拿回來給我，我被我老闆逼到快發瘋了，我是說氣話」等語（見偵字第9777號卷第49頁），益見確有如證人即告訴人前稱被告陳富強以其未將支票交出來，所以要簽發如附表二所示本票以為擔保之情，被告陳富強辯稱本票是告訴人自己主動願意簽發云云，實屬卸責之詞，不足採信。又被告張祐彬曾稱：是告訴人自己要開本票，不甘伊的事等語（見偵字第1029號卷第31頁），及被告張凱傑供稱：200 萬元本票是「蟾蜍」拿去給被告陳富強的等詞（見他字卷第168 頁），堪徵證人即告訴人所證簽發本票時，被告張凱傑、張祐彬均在場，是被告張凱傑、張祐彬接到被告陳富強電話後，以支票沒有找出來為由，要她簽發本票之詞，應可採信。是告訴人因被告陳富強前曾拿出疑似槍枝之物威嚇，又告以上開知悉其女兒住處等之詞，在無法解決如附表一所示支票之情形下，不得不同意被告陳富強、張凱傑、張祐彬等人簽發本票以為擔保之要求等情，亦足認定。
⒊證人即告訴人亦證以：被告陳富強當天（102 年11月9 日）
就把她的車號000-0000號賓士車開走，她沒有同意，但被告陳富強一直要她交出票來；期間，被告陳富強叫她去領現金10萬元，還有身上現金1 萬元，1 萬元先拿，隔天再拿10萬元，都交給被告陳富強，一樣都是以票據為理由，6 萬元是去桃園跟代銷公司人員劉永祥拿回定金，4 萬元是從女兒國泰世華銀行帳戶領取；被告陳富強還有拿走她的手錶、現金1,200 元、陳志偉身分證、提款卡等詞（見他字卷第5 、92頁、偵字第9777號卷第72頁、本院卷二第123 頁反面、第12
4 頁、第127 頁及反面、第145 至146 頁），被告陳富強於本院審理中雖否認有拿取現金一事，惟前於檢察官訊問以有無拿走告訴人手錶、陳志偉身分證、提款卡、現金1,200 元時則供稱：這些是借貸抵押，事情解決後，寫和解書，有把這些東西都還了等語（見偵字第9777號卷第73頁），參以前揭國泰世華銀行淡水分行函所附呂○蓁帳戶交易明細所載，於被告陳富強令被告張凱傑、張祐彬在告訴人住處期間之10
2 年11月11日該日確有領取總計4 萬元之紀錄，而證人即告訴人上開所陳被告陳富強要求其領10萬元之理由係因支票尚未尋獲，發票人需款項存入帳戶乙節，亦難謂有何不合理之處，且若告訴人欲設詞誣指被告陳富強，則在被告陳富強強要其簽發面額總計200 萬元之本票以為擔保之下，何以不虛捏數額更為誇張之款項，卻僅指稱被告陳富強要求其拿出11萬元、拿走現金1,200 元一情，是認證人即告訴人前開證以被告陳富強以支票尚未尋獲、需款項存入帳戶、需有擔保等為由，將其上開車輛開走使用、要求其拿出11萬元，並拿走手錶、1,200 元、陳志偉身分證、提款卡等詞，應可採信。
被告陳富強否認有拿取現金，並辯稱開走告訴人車輛、拿走告訴人手錶、陳志偉身分證、提款卡都是告訴人主動提供云云，實非可採。
⒋證人即告訴人所指被告陳富強拿出1 把疑似槍枝之物放在沙
發上乙節，雖亦經證人呂○蓁證述像電視上演的槍枝等詞在卷，然該疑似槍枝之物並未扣案，且此情復為被告陳富強所否認，被告張凱傑、張祐彬亦均否認知悉有槍枝一事，是無從證明該物係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，亦附此說明。
㈣按債權人意圖促債務之履行，以強暴脅迫方法，將債務人所
有物搶去，妨害其行使所有權，應成立刑法第304 條第1 項之罪，有司法院院字第1435號解釋意旨可資參照；次按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要，亦有最高法院28年上字第3650號判例意旨足參。是被告陳富強因深信陳志偉告以用以調現之如附表一所示支票2 紙仍在告訴人處，初時先以簡訊聯繫告訴人希冀其返還支票，其後雖經告訴人告知並未持有該支票而仍有懷疑，為向告訴人取回如附表一所示支票乃為本案犯行，業如前㈡所述，是尚難認被告陳富強及與其有犯意聯絡之被告張凱傑、張祐彬主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，然無論告訴人是否持有被告陳富強委託陳志偉用以調現之如附表一所示支票，其顯然無義務為此而同意被告張凱傑、張祐彬與其同住、同行，及簽發如附表二所示本票以為擔保，甚或提供車輛、11萬元、手錶、1,200 元、陳志偉之身分證、提款卡與被告陳富強以為支票之擔保，然告訴人因懼於被告陳富強拿出疑似槍枝之物，又脅迫以：「知道妳的女兒在何處上課，如果不配合就對妳、妳女兒及家人不利」之詞，而使其意思決定之自由受有妨礙，不得不為上開無義務之事，實堪認定。
㈤又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，有最高法院28年上字第3110號、73年台上字第2364號判例意旨可資參照。被告張凱傑、張祐彬雖供稱伊等只是去該處找被告陳富強，是告訴人說可以留在該處等她找支票云云（見本院卷二第330 頁反面），而否認有何與被告陳富強共同犯強制犯行之犯意聯絡、行為分擔。惟依前所述，被告張凱傑、張祐彬2 人到達告訴人住處時既然接手被告陳富強放置沙發上疑似槍枝之物而收起，且承被告陳富強之意在告訴人住處與告訴人同住、同行，並於告訴人要求可否離去、不要跟著她時表示伊等無法作主等語，則被告張凱傑、張祐彬對於告訴人實係因懼於被告陳富強所拿出之疑似槍枝之物而不得不同意伊等與其同住、同行，甚而於伊等依被告陳富強之意要求告訴人簽發如附表二所示本票以為擔保之時，告訴人同樣係因懼於被告陳富強所拿出之疑似槍枝之物而不得不簽發如附表二所示本票予伊2 人而交付被告陳富強等情，顯應瞭然於心，而與被告陳富強有犯意之聯絡，並為與告訴人同住、同行、使告訴人簽發如附表二所示本票無義務之事之構成要件行為，為共同正犯。至被告陳富強以相同之支票尚未尋獲、需有擔保等為由，將告訴人上開車輛開走使用、要求告訴人拿出11萬元供作支票款項存入帳戶之用，並拿走手錶、1,200 元、陳志偉身分證、提款卡部分，告訴人既未指稱此部分與被告張凱傑、張祐彬2 人有何關係，參以證人陳志偉所述其後係由被告陳富強將身分證、提款卡歸還乙節（見本院卷一第234 頁反面），是尚無證據證明就被告陳富強以脅迫方式使告訴人不得不同意被告陳富強將車輛開走、交付11萬元、讓被告陳富強拿走手錶、1,200 元、陳志偉身分證、提款卡等無義務之事部分，為被告張凱傑、張祐彬2 人所知悉而有犯意聯絡、行為分擔，檢察官亦未就此部分起訴被告張凱傑、張祐彬2 人，亦附此說明。
㈥另按刑法第302 條第1 項之剝奪人行動自由罪與同法第304
條第1 項之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之意思自由。故如以私行拘禁或其他非法方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第
302 條第1 項論罪，並無適用第304 條第1 項之餘地。又按刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪，而非同法第305 條之恐嚇危害安全罪。
又刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之二罪名，而依同法第55條從一重處斷，最高法院74年度台上字第3651號、93年度台上字第3309號判決意旨亦分別同此見解。查：
⒈證人即告訴人證稱：我可以自己決定我要去哪，但被告張凱
傑會跟著，他不會阻止我；該去辦正事我還是會去，像我去跟銀行談事情，被告張凱傑會在外面等我；某一天，我受不了他們的控制，半夜時，我說我要出去按摩，被告張凱傑、張祐彬說要載我去，當時我整個大發飆，就衝出門外，被告張凱傑沒有攔阻我等語（見他字卷第165 、166 頁、本院卷二第127 頁反面、第133 頁反面），亦即告訴人於該段期間，個人之行動自由並未為被告陳富強、張凱傑、張祐彬所限制僅能待在特定地點或不得外出，告訴人仍得依自己需求外出洽公辦事、按摩，僅係必須忍受被告張凱傑、張祐彬之陪同，而行此無義務之事，尚難認告訴人之行動自由為被告等人所限制。
⒉又被告陳富強雖對告訴人嚇以「知道妳的女兒在何處上課，
如果不配合就對妳、妳女兒及家人不利」等語，並自其隨身包取出疑似槍枝之物置放沙發上，使告訴人心生畏懼，然被告陳富強之目的乃在於迫使告訴人必須找尋如附表一所示支票，而配合伊使被告張凱傑、張祐彬居住告訴人住處與告訴人同住、同行，及簽發如附表二所示本票以為擔保，及提供上開車輛等物，而係以對於他人之生命、身體等，以現實之脅迫手段加以危害要挾，使告訴人行前揭無義務之事，尚非單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇告訴人致生危害於其安全。
⒊是揆諸前開說明，檢察官起訴認被告陳富強、張凱傑、張祐
彬前揭犯行應分別以觀，而分別成立剝奪行動自由罪嫌、恐嚇罪嫌乙節，容有誤會。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告3 人犯行均堪認定，均應依法論科。
三、核被告陳富強就傳送恐嚇簡訊部分所為係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪；被告陳富強、張凱傑、張祐彬就以脅迫使告訴人行上開無義務之事部分所為均係犯同法第304 條第1 項強制罪。被告陳富強於密接之時間，先後以多通簡訊傳送恫嚇內容之方式恐嚇告訴人之行為，係出於單一犯意，接續之數個舉動，為接續犯，屬單純一罪，應僅論以一罪，而被告
3 人於密接之時間、地點，先後迫使告訴人同意被告張凱傑、張祐彬與其同住、同行、簽發本票，被告陳富強又迫使告訴人提供車輛、現金、手錶及陳志偉之身分證、提款卡等物以為擔保之各項無義務之事之行為，亦係出於單一犯意，接續之數個舉動，而為接續犯，屬單純一罪，亦應僅論以一罪，檢察官就此強制犯行部分分別論以剝奪他人行動自由罪嫌、強制罪嫌、恐嚇罪嫌，其中起訴認係剝奪他人行動自由罪嫌及恐嚇罪嫌部分容有誤會，業如前二之㈥所述，又被告等人此部分行為應為接續犯，如上所述，檢察官認係屬數罪併罰，亦有誤會。被告陳富強、張凱傑、張祐彬就前揭強制犯行（除提供車輛、現金、手錶及陳志偉之身分證、提款卡等物以為擔保部分）有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告陳富強所犯前揭恐嚇危害安全罪、強制罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告陳富強前於95年間因竊盜案件經本院以95年度易字第1233號判決有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行有期徒刑2 年，上訴後經臺灣高等法院以95年度上易字第2535號撤銷原審判決，改判決有期徒刑1 年10月、8月，應執行有期徒刑2 年3 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件經本院以95年度士簡字第1613號判決有期徒刑4 月，嗣被告陳富強上訴後復撤回上訴確定；96年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以95年度易字第1598號判決有期徒刑4 月確定，上開各罪經本院以96年度聲減字第2454號減刑及定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定；被告陳富強又因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院以96年度湖簡字第86號、96年度易字第1947判決有期徒刑3 月、6 月確定，另於97年間因竊盜案件經本院以97年度易字第78號判決有期徒刑
4 月、5 月（共三罪）、3 月、7 月、6 月，應執行有期徒刑2 年6 月確定，另因竊盜案件經本院以97年度易字第322號判決有期徒刑8 月確定，上開各罪經本院以97年度聲字第1692號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年9 月確定，前揭應執行刑有期徒刑2 年8 月、3 年9 月經接續執行，於101 年6月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，其後雖經再犯他案而經撤銷上開假釋執行殘刑1 年3 月3 日，惟就上開有期徒刑2 年8 月部分業已於99年3 月3 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年執減更辛字第2470號執行指揮書可參，被告陳富強於上開有期徒刑2 年8 月於99年3 月3 日執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1 項規定加重其刑（按二以上徒刑之執行，除數罪併罰以外，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，參最高法院103 年1 月7 日第一次刑事庭會議決議意旨，從而，上開接續執行之應執行刑應分別論其執行完畢之日）。爰審酌被告陳富強除上開構成累犯之前科紀錄外，另有其他多次竊盜、違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有上開前案紀錄表可參，素行不端，被告張凱傑、張祐彬於本案前未曾因其他案件經判決執行，亦有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，均素行尚可，惟被告陳富強僅就恐嚇部分坦承犯行，而與被告張凱傑、張祐彬3 人就強制犯行均矢口否認，且未與告訴人達成和解，復未曾表示任何歉意，難認其等犯罪後態度良好，又被告3 人就強制犯行部分期間長達4 日，且使告訴人所為之無義務之事內容甚多，對告訴人造成之損害不可謂不大，而就取走以為擔保之物已歸還車輛、手錶、陳志偉之身分證、提款卡，而其餘本票、現金部分則未歸還（詳後沒收部分所述），然被告張凱傑、張祐彬實則係聽命被告陳富強而行事，是其2 人與被告陳富強就本案強制犯行部分之犯罪情節、行為分擔仍有輕重之別，兼衡被告陳富強自陳高中肄業、案發時受僱擺攤、未婚，並無需扶養之人，被告張凱傑自陳高中肄業、案發時亦受僱擺攤、現受僱從事防水工作、未婚、無須其扶養之人，另被告張祐彬自稱國中畢業、案發時受僱擺攤、現則無業，亦未婚，無須其扶養之人等智識程度、家庭狀況等一切情狀（見本院卷二第332 頁反面），分別量處如主文第一、二項所示之刑，並就被告陳富強所犯恐嚇罪所宣告之刑、被告張凱傑、張祐彬部分分別諭知易科罰金之折算標準，而被告陳富強經本院所宣告之刑分別為得易科罰金、不得易科罰金，而有刑法第50條第1 項但書第1 款所定情形，爰不定應執行刑，亦附此說明。
四、被告3 人行為後，刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效，修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。修正後刑法新增第38條之1 第1 項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，同法第38條之1 第5 項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收；又考刑法第38條之1 第1 項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之12至第455 條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之
1 第1 項、第5 項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情形外，均應諭知沒收。至於此一適用結果，固不可諱言因具體個案情形，亦可能於事實上阻滯被害人之損害賠償請求權、物上返還請求權之行使，惟基於利益權衡，仍應以避免犯罪行為人藉由犯罪享受犯罪所得之不當結果此一利益為優先，故凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，自均應諭知沒收。惟按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，最高法院105年度台上字第1807、2501號判決意旨分別同此見解。查：
㈠本案被告3 人因犯上開強制犯行取得犯罪所得即如附表二所
示本票2 紙、被告陳富強因犯強制犯行取得犯罪所得即現金11萬元、1,200 元，均如前述，被告陳富強雖供稱本票業已遺失一情（見本院卷二第323 頁反面），並有被告陳富強前所提出之切結書1 紙可稽（見偵字第9777號卷第213 頁），參以被告陳富強矢口否認取走現金11萬元、1,200 元部分，堪認此部分犯罪所得均未實際合法發還被害人，且亦無積極證據足認有修正後刑法第38條之1 第2 項之情形。又參諸該切結書所載，及前揭本院認定被告張凱傑、張祐彬2 人係依被告陳富強之命而要求告訴人簽發本票後以交付被告陳富強，亦即該附表二所示本票2 紙實係由被告陳富強所持有，應堪認定，是依前開說明，自應依修正後刑法第38條之1 第1項、第3 項規定，就犯罪所得即如附表二所示本票2 紙、現金11萬元、1,200 元對被告陳富強所犯強制罪部分諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。檢察官雖以被告等人並無不法所有之意圖，而認本案並不涉及不當利益之移動，無需為沒收之處理（見本院卷二第
334 頁），然如附表二所示本票2 紙、現金11萬元、1,200元既係被告陳富強為使告訴人行無義務之擔保一事所犯強制罪而得，仍屬犯罪所得之物，而有前揭沒收規定之適用，亦併此說明。
㈡至被告陳富強犯強制罪所得前揭車輛、手錶、陳志偉之身分
證、提款卡等物，分據被告陳富強歸還告訴人、陳志偉，業據告訴人於偵查中陳述在卷（見偵字第9777號卷第72、73頁），及證人陳志偉於本院審理中證述在卷（見本院卷一第23
4 頁反面），告訴人雖於本院審理中又改稱手錶並未歸還乙節（見本院卷二第149 頁），然其前於偵查中不僅稱手錶已經歸還，並進一步指稱錶已經壞掉等詞（見偵字第9777號卷第73頁），是其於本院審理中變更之詞，應係時間久遠而記憶有誤。從而此部分既經被告陳富強歸還告訴人及其所有人陳志偉，而非由被告陳富強持有中，參諸前揭立法意旨，認無再予宣告沒收之必要。
㈢又被告陳富強用以傳送前揭恐嚇簡訊之門號並非被告陳富強
所申請，有該門號申登人資料可憑（見本院103 年度聲調字第74號卷第6 頁），被告陳富強亦供稱是跟人家借手機傳簡訊，但時間太久了，忘記手機是誰的等語（見本院卷二第32
4 頁），是無證據證明被告陳富強犯恐嚇罪所用之行動電話為犯罪行為人被告陳富強所有，又非違禁物；另被告陳富強用以脅迫告訴人行前開無義務之事之疑似槍枝之物，亦未扣案，亦不能證明為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，如上所述，而因被告3 人均否認此情，是亦不能證明被告陳富強、張凱傑、張祐彬犯強制罪所用之疑似槍枝之物為犯罪行為人即被告3 人所有，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告張凱傑、張祐彬因被告陳富強為取回如附表一所示支票，而與被告陳富強基於恐嚇之犯意聯絡，由被告陳富強於102 年11月9 日凌晨3 時後之某時許，以手機門號0000000000號傳送簡訊「你們想我死你們放心我也不會讓你們活的不相信沒關係」、「你搞不清楚事情是你們讓我難看幹我今天就去找那合夥人。我知道他家在哪妳想搞沒關係反正是死就一起我不怕」等加害生命、身體之文字，至告訴人所使用之門號0000000000號手機（電話號碼詳卷）脅迫告訴人交出前開2 紙支票，使告訴人心生畏懼，足以生危害於其安全，因認被告張凱傑、張祐彬亦涉有此部分刑法第305條恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16
1 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
三、公訴人認被告張凱傑、張祐彬涉犯前開犯行無非以告訴人指訴及前揭簡訊翻拍照片等為其論據。訊之被告張凱傑、張祐彬則堅詞否認有何與被告陳富強共犯上開恐嚇犯行，均辯稱不知該簡訊內容等語。
四、經查：㈠被告陳富強為取回如附表一所示支票，而基於恐嚇危害安全
之犯意，於102 年11月9 日凌晨3 時後之凌晨時分某時許，借用不知情之不詳友人門號0000000000號行動電話傳送簡訊「你們想我死你們放心我也不會讓你們活的不相信沒關係」、「你搞不清楚事情是你們讓我難看幹我今天就去找那合夥人。我知道他家在哪妳想搞沒關係反正是死就一起我不怕」等加害生命、身體之文字，至告訴人所使用之門號0000000000號行動電話（電話號碼詳卷）脅迫告訴人交出該2紙支票，使告訴人心生畏懼，足以生危害於其安全一情，業經本院認定如前，核先敘明。
㈡又證人即告訴人最初提出本件告訴時即證稱：對方一直傳簡
訊至其手機，其不認識對方，到了下午，跟對方○○○區○道口，對方只有1 個人，對方為了要證明其講的是真的，要去其住處樓上找，到其住處還是找不到，之後打電話叫2 個小弟來等語（見他字卷第3 頁），核與被告陳富強所供當天伊先到，然後打電話叫他們2 人來乙節相符（見本院卷二第
325 頁），被告張凱傑、張祐彬既係被告陳富強到達告訴人住處後，始經以電話聯繫到場，則被告張凱傑、張祐彬就此之前被告陳富強曾傳送恐嚇簡訊一事是否知悉，即有疑義。㈢再被告陳富強供稱是跟人家借手機傳簡訊，時間太久了，忘
記手機是誰的等語（見本院卷二第324 頁），參以被告陳富強所使用傳送簡訊之門號0000000000號申登人係「許秋湄」，有前開該門號申登人資料可憑，而證人許秋湄則證以沒有使用該電話號碼，也不認識被告等人等詞（見偵字第97 77號卷第105 頁），是亦無證據證明被告張凱傑、張祐彬提供犯罪所用之物即行動電話與被告陳富強使用，自亦無從證明被告張凱傑、張祐彬就被告陳富強此部分恐嚇犯行有何犯意聯絡、行為分擔。
五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，不能證明被告張凱傑、張祐彬有何與被告陳富強就傳送恐嚇簡訊部分有犯意聯絡、行為分擔，無從證明被告張凱傑、張祐彬確實涉及上開犯行，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告張凱傑、張祐彬犯罪，自應就此部分為被告張凱傑、張祐彬無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第2 項、第28條、第304 條第1 項、第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林伯文到庭執行職務中 華 民 國 106 年 1 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 陳秀慧法 官 黃瀞儀如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本與原本無異。
書記官 陳麗津中 華 民 國 106 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表一（以下金額單位為新臺幣）┌──┬─────┬───┬────┬─────┬──────┐│編號│ 支票號碼 │發票人│票面金額│ 發票日 │ 付款人 │├──┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│ 1. │BY0000000 │吳品萱│ 20萬元 │102 年12月│中國信託商業││ │ │ │ │15日 │銀行蘆洲分行│├──┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│ 2. │BY0000000 │吳品萱│ 30萬元 │103 年1 月│同上 ││ │ │ │ │15日 │ │└──┴─────┴───┴────┴─────┴──────┘附表二（以下金額單位為新臺幣）┌──┬─────┬───┬────┐│編號│ 本票號碼 │發票人│票面金額│├──┼─────┼───┼────┤│ 1. │NO.0000000│呂庭㚬│ 100萬元│├──┼─────┼───┼────┤│ 2. │NO.0000000│呂庭㚬│ 100萬元│└──┴─────┴───┴────┘