臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第114號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 郭文德選任辯護人 絲漢德律師
曾益盛律師李怡臻律師被 告 林世崇選任辯護人 尤伯祥律師
羅婉婷律師被 告 林金玫選任辯護人 邵 華律師
黃育玫律師
參 加 人 輝德營造有限公司代 表 人 林卉喬代 理 人 王宏濱律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第4153號）及移送併辦（104 年度偵字第6408、6426號），並經本院裁定參與人參與沒收程序，本院判決如下：
主 文郭文德犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林世崇、林金玫均無罪。
輝德營造有限公司於民國一○四年一月十四日所取得臺北市內湖區公所給付之新臺幣柒拾捌萬柒仟貳佰參拾參元不予沒收。
事 實
一、戊○○原係臺北市內湖區公所（下稱內湖區公所）技正（業於民國104 年3 月2 日退休），負責臺北市內湖區大湖里之
8 公尺以下道路修繕工程業務。緣於102 年9 月間，內湖區公所接獲時任臺北市議員李彥秀及大湖里里長郭坤祥陳情，希望能將年久失修之坐落臺北市○○區○○街○○○ 號至成功路5 段120 巷日治時期即修建之保甲路（保甲路為日治時期供地方官員、維護治安人員騎馬巡視、抗匪時使用之小型通道，保甲路之施作標準，當時寬度設為180 公分寬）加以修復，以便當地民眾進出（上開工程下稱本案保甲路工程），並於102 年9 月10日由議員李彥秀會同戊○○、臺北市政府工務局大地工程處（下稱大地工程處）人員、財政部國有財產局北區分署人員及地主廖少宏等人前往現場會勘，後內湖區公所即於102 年9 月16日發函通知上開會勘與會人員，表示該案內湖區公所已立案，請大湖里辦公處協調地主提供無償使用同意書，內湖區公所將於103 年逐年編列預算改善，後歷經103 年7 月2 日及8 月9 日現場會勘，地主即謝和成、陳黃梅子、王朝卿、林來春、謝玉煌、廖少宏、林忠韋、林聰明等人於103 年8 月9 日會勘時，並出具無償提供土地供保甲路修復工程及後續維護之同意書，作為本案保甲路工程施工依據。另內湖區公所於103 年4 月24日，與輝德營造有限公司（下稱輝德公司）簽署「103 年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程」合約（下稱本案工程合約），亦由戊○○負責擔任該契約承辦人，戊○○即於103 年9 月初邀集不知情之輝德公司負責人庚○○及監造廠商宗信土木大地技師事務所（下稱宗信事務所）監造主任劉晏青至現場進行會勘，欲以本案工程合約進行本案保甲路工程。
二、詎戊○○因原有保甲路所經路段坡度太陡，高低起伏落差過大，倘依原有保甲路路線進行修復或拓寬，將無法使車輛順利通行，而欲在原有保甲路以外位置施作，戊○○明知以此方式進行工程，已屬新闢道路，而非修復原有保甲路，另所欲施工位置即臺北市○○區○○段1 小段2 、4 、12、13、
21、45、45-1、45-3及45-4等地號土地（下稱本案土地），係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地範圍，未經土地所有權人、主管機關即大地工程處同意，不得擅自墾殖及開發，而本案土地僅有部分如前述之所有權人出具同意書，且已出具同意書者，其同意範圍亦僅及於保甲路整修及拓寬，並未同意新闢道路，戊○○即未經本案土地所有權人及大地工程處同意，且亦未經內湖區公所內部核准施工，即基於非法在他人山坡地墾殖及開發道路之犯意，擅自於103年9 月25、26日間某時，口頭通知仍不知情之庚○○進場施作，庚○○即於103 年9 月30日，與不知情之輝德公司員工黃郁淳、蕭文祿、黃瑞濬及唐泰郎等人，依戊○○至現場所指引施工位置及路線，操作怪手、鏟土機等器械在本案土地上開挖整地、埋設涵管，惟於同日即為大地工程處審查管理科技工周博緯巡邏時發現，嗣施工至103 年10月3 日時為大地工程處人員制止始停止，惟尚未致生水土流失之結果（其實際施作之位置、所占本案土地各地號之面積大小均如附件
1 臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所載，合計面積2,
378.75平方公尺，施作範圍僅有起點為原有保甲路，其餘則與原有保甲路偏離）。
三、案經財政部國有財產署北區分署、彰化縣政府員林鎮公所、廖林媛、康劉旭、連惟正、柯賴梅英、陳玉玲、陳火盛、謝和成、陳黃梅子、陳楊清香、陳慧俐、陳玉薰、陳慧娟等土地所有權人及管理人告訴及法務部調查局臺北市調查處、內政部警政署保安警察大隊第七總隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本案據以認定被告戊○○犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告戊○○及其辯護人在本院準備程序表示同意有證據能力，且審理時均未爭執其證據能力（見本院104 年度訴字第114 號卷【下稱本院卷】一第259 頁反面、卷二第106 頁反面），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告戊○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷一第259 頁正反面、卷二第2 頁反面、卷四第
221 頁），核與證人即大地工程處審查管理科承辦人蕭耕華、幫工程司鄭復錦、道路步道科幫工程司張君輔、企劃科股長王仁東、證人庚○○、周博緯、劉晏青、黃郁淳、蕭文祿、黃瑞濬、唐泰郎、證人即本案土地所有權人牛學卿、王朝卿、張學文、連徐足、廖少宏、廖林媛、康劉旭、蔡敏行、連惟正、張聖堂、邱郁雅、柯賴梅英、陳玉玲、陳火盛、葉穰驥、謝和成、陳黃梅子、陳楊清香、陳慧俐、陳玉薰、陳慧娟、證人即財政部國有財產署北區分署承辦人王靖瑋、彰化縣政府員林鎮鎮公所承辦人黃詩淳（本案土地部分登記於上開機關名下）之證述相符（見臺灣士林地方檢察署104 年度他字第970 號卷【下稱他卷】一第5 反面-7頁反面、120-12 2 頁、卷二第13-17 頁、104 年度偵字第4153號卷【下稱偵卷】一第198-199 、202-203 、212-213 、217-220 、222- 224頁反面、226-227 頁反面、231-232 、234-235 、237- 238、240-241 頁反面、247-248 、250-253 、255-25
6 、258-259 、265-266 、268-269 、271-272 頁、卷二第8-13、176-179 、183-187 、223-231 、234-238 頁、卷0000- 000頁、本院卷一第61-62 、68-69 頁、卷三第387-41
4 頁），並有臺北市政府103 年10月8 日府工地字第10333632000 號函、大地工程處103 年10月3 日北市工地字第00000000000 號開會通知單、103 年10月13日北市工地審字第10333630000 號函、103 年10月7 日會勘紀錄及所附會勘照片、臺北市士林地政事務所104 年3 月13日北市地籍字第10430482800 號函所附本案土地登記謄本、現場施工照片4 張、輝德公司施工項目行事曆、內湖區公所103 年7 月24日北市湖建字第10332378700 號會勘通知單及所附本案土地所有權人謝和成、陳黃梅子、王朝卿、林來春、謝玉煌、廖少宏、林忠韋、林聰明等人出具之土地及地上物無償提供使用同意書、臺北市議會102 年9 月3 日議秘服字第10219275230 號開會通知單、102 年9 月13日議秘服字第10219288860 號函暨所附市民服務中心協調大湖里辦公處等陳情案會勘紀錄、內湖區公所102 年9 月16日北市湖建字第10232958900 號函（稿）、臺北市議會103 年7 月4 日議秘服字第1031921304
0 號函暨所附103 年7 月2 日會勘紀錄、內湖區公所103 年
7 月8 日北市湖建字第10332180700 號函（稿）、內湖區公所103 年度預定施作一覽表、103 年9 月30日、10月1 日及10月7 日現場照片、本案遭開挖整地土地之地籍圖（開挖部分以螢光筆註記，原有保甲路則以虛線列示）、本院104 年聲搜字第220 號搜索票、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、臺灣士林地方檢察署檢察官104 年4 月7 日勘驗筆錄及所附現場照片、大地工程處104 年4 月15日北市工地審字第10430823600 號函及所附空拍照片、臺北市中山地政事務所104 年4 月21日北市中地測字第10430587200 號函及所附複丈成果圖、內湖區公所104 年4 月15日北市湖人字第10431188600 號函及附件、本案工程合約契約書、工程施工規範目錄、詳細價目表及補充規定、內湖區公所經建課所屬人員工作分配表及職務代理人一覽表等在卷可查（見他卷一第
8 頁正反面、9-12頁反面、46-102、111-112 、115 頁正反面、125 、133-137 頁反面、142-150 頁、103/062507.05/3/1/5 全卷【下稱全卷】第22-27 頁反面、30頁反面-31 頁反面、32頁、偵卷一第37-39 、41-55 、167 、188-189 頁、偵卷二第36-39 、41-43 頁、偵卷三第92-97 頁、本院卷二第37-66 頁反面、67-68 頁），足認被告戊○○前開不利於己之任意性自白，核與事實相符。起訴書雖記載本案施作道路之土地地號為臺北市○○區○○段0 ○段0 00 000000000000地號等語，然本案偵查中經檢察官於104 年4 月
7 日至現場實施勘驗，並命地政人員就開挖部分進行測量，經臺北市中山地政事務所人員進行測繪後，確認遭開挖整地之土地包含臺北市○○區○○段1 小段2 、4 、12、13、21、45、45-1、45-3及45-4等地號土地（其實際施作之位置、所占本案土地各地號之面積大小均如附件1 臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所載，合計面積2,378.75平方公尺），有臺灣士林地方檢察署檢察官104 年4 月7 日勘驗筆錄及臺北市中山地政事務所104 年4 月21日北市中地測字第10430587200 號函及所附複丈成果圖在卷可查（見偵卷一第167頁、偵卷二第41-43 頁），起訴書就本案土地地號顯有漏載，應予補充。另查：
㈠辯護人雖具狀表示被告戊○○確有邀集地主及相關單位到場
，並說明施工內容，其僅係未取得全部地主同意云云（見本院卷三第430 頁），然觀諸卷附土地所有權人謝和成、陳黃梅子、王朝卿、林來春、謝玉煌、廖少宏、林忠韋、林聰明等人出具之地上物無償提供使用同意書，其內容均係載地主「願意無償提供改善大湖里【大湖街190-1 號至成功路5 段
120 巷底原有保甲路整修寬公尺】工程施工及後續不定期施工維護」，有上開同意書在卷可稽（見他卷一第134 頁反面-137頁反面），該同意書僅敘及地主同意就「原有保甲路」進行整修及拓寬，而未表示同意於原有保甲路外闢新路，而上開出具同意書之地主即證人陳黃梅子、王朝卿、廖少宏於偵查中均證稱原係認知內湖區公所是要維修保甲路，而非新闢道路等語（見偵卷三第114 頁），是被告戊○○所為，顯已超越前述土地所有權人同意之內容，自難認其墾殖及開發道路之行為已經部分地主同意，然此僅係辯護人就細節部分辯護之詞，而非被告戊○○就本案否認犯行，併此敘明。
㈡又本案土地屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡
地等情，業據證人蕭耕華證述明確（見他卷一第7 頁），並有大地工程處印製本案土地屬山坡地範圍之地籍圖列印資料在卷可按（見全卷第122 頁），大地工程處並依水土保持法等相關規定發函命內湖區公所停止一切開挖整地行為，同時裁罰新臺幣（下同）10萬元等節，亦有臺北市政府103 年10月8 日府工地字第10333632000 號、第00000000000 號函在卷可稽（見全卷第113-114 頁反面），又案發後本案土地經大地工程處人員於103 年10月7 日會同臺北市水土保持服務團計師林明鼎到場勘驗，認現況坡面裸露、土質鬆散，下邊坡有傾倒土石、樹枝，道路縱坡部分陡峭，依現況較容易發生土石崩塌，有致生水土流失、下邊坡安全之疑慮等情，則有大地工程處103 年10月7 日會勘紀錄在卷可查（見全卷第102-103 頁），可知於當時雖有水土流失之疑慮，然尚未出現水土流失之實害結果，而自該次會勘後，大地工程處即於
103 年10月21日、12月18日、1 月13日等多次會勘督導內湖區公所進行三角植栽、植生覆蓋、安全排水、打釘帆布附蓋、沙包堆置、涵管路擋等後續復舊作為，資料內亦未見復舊過程中另行發生水土流失結果等節，亦有本案後續會勘紀錄及函文等資料在卷可查（見全卷第9-17頁反面），足認被告戊○○著手實行墾殖及開發道路之構成要件，惟未生水土流失之結果，屬未遂犯甚明。
㈢綜上所述，本件被告戊○○部分事證明確，其非法墾殖、開發致水土流失未遂之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第
2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨同此見解）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭3 法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100 年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。
㈡次按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從
輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院100 年度台上字第1616號判決同此見解。被告戊○○行為後，水土保持法第32條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月
2 日施行，比較修正前、後之水土保持法第32條規定，除將第5 項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，是被告戊○○之行為應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。
㈢再按下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依
水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等；在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金，水土保持法第8 條第1 項第4 款、第32條第1 項前段分別定有明文。被告戊○○未經本案土地所有權人及主管機關之同意，即基於修建道路之目的，擅自在該他人山坡地整地開挖及埋設涵管，自屬於該處進行墾殖，並從事開發修建道路之行為，惟尚未致生水土流失之結果，是核被告戊○○所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖及開發致水土流失未遂罪。臺灣士林地方檢察署檢察官以104 年度偵字第64
08、6426號併辦意旨書移送併辦，就被告戊○○部分，與其經起訴之違反水土保持法部分為完全相同之案件，本院自得併予審理。被告利用不知情之庚○○、黃郁淳、蕭文祿、黃瑞濬及唐泰郎等人以怪手、鏟土機等器械進行開挖整地、埋設涵管，而為前述犯行，為間接正犯。起訴書所犯法條欄雖未記載被告戊○○所為亦屬水土保持法第32條第1 項前段開發道路之行為，惟其犯罪事實欄已記載告戊○○係明知未經土地所有權人及主管機關同意，不得擅自墾植及從事開發行為，其仍基於新闢道路之目的，而為本案違反水土保持法之犯行，實已說明被告從事開發修建道路之行為，所犯法條欄就此顯係漏載，應予補充。至起訴書所犯法條欄記載被告戊○○前揭犯行亦屬水土保持法第32條第1 項非法占用他人山坡地之行為，然所謂占用他人山坡地，係指將該地占據而排除他人使用而言，而本案被告戊○○所為，係將他人山坡地開挖整地、埋設涵管，並無將該地占據並排除他人使用，自未構成水土保持法第32條第1 項非法占用他人山坡地之罪，公訴意旨就此容有未洽，應予更正。
㈣被告戊○○擅自墾殖及從事開發道路，惟尚未致生水土流失
，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。至辯護人以被告戊○○係本案工程合約之承辦人，僅在執行標案內容修建道路，並無任何為自己不法利益之意圖，被告戊○○亦不會因而獲得任何利益，本案保甲路工程僅施作4 日，對於水土保持所生損害尚屬輕微為由，請求依水土保持法第32條第1 項但書規定減輕或免除其刑云云（見本院卷三第432-433 頁），惟按其情節輕微，顯可憫恕者，始得減輕或免除其刑，水土保持法第32條第1 項但書定有明文，本案土地經開挖整地、埋設涵管之面積為2,378.75平方公尺，範圍非微，已難認屬情節輕微，而與前開減輕或免除其刑之要件不符，辯護人前開請求，尚難憑採。
㈤爰審酌被告戊○○未經土地所有人及主管機關之同意，即擅
自在本案土地開挖整地、埋設涵管，其面積達2,378.75平方公尺，範圍非小，惟衡酌其擔任內湖區公所公務人員，因接獲議員及里長陳情，希望能將年久失修之保甲路加以修復，以便當地民眾進出，而非基於私益，其之所以涉犯前述罪名，係因原有保甲路所經路段坡度太陡，高低起伏落差過大，倘依原有保甲路路線進行修復或拓寬，將無法使車輛順利通行，為求便宜行事，與原有保甲路偏離，而另闢新路，就新闢道路乙節未經土地所有權人同意等節，並念及被告戊○○所為並未造成水土流失之實害結果，且查其無因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷四第110-113 頁），素行尚可，兼衡被告戊○○於本院坦承犯行，犯後態度良好，及本案土地後續由內湖區公所在大地工程處輔導下進行水土保持復舊作業，有其後續會勘紀錄、函文及水土保持輔導紀錄在卷可查（見全卷第51-67 頁），暨考量被告戊○○自陳學歷為大專畢業之智識程度、已婚、育有3 名子女皆已成年、自76年起擔任公職人員至104 年辦理退休（見本院卷四第235 頁）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日
歷經二次修正公布，並自被告戊○○行為後即105 年7 月1日起施行。修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1 第
2 項、第3 項）、增列追徵價額之規定（第38條第4 項、第38條之1 第3 項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2 第1 項）、過苛調節條款（第38條之2 第2 項）、返還被害人條款（第38條之1 第5 項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律，合先敘明。
㈡按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、
保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105 年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2 項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2 第2 項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第
430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查被告戊○○指示不知情之庚○○，操作輝德公司所有之怪手、鏟土機等器械進行開挖整地、埋設涵管，以遂行本案違反水土保持法之犯行，該怪手、鏟土機等器械，雖係供被告戊○○犯本案所用之物，惟並未扣案，衡酌怪手、鏟土機價格不菲，若逕予對第三人輝德公司財產宣告沒收，將使第三人輝德公司承受過度之不利益，相對被告戊○○於本案犯行所生法益侵害之程度相互比較，尚屬過苛，本院爰依刑法第38條之2 第2 項因認沒收有過苛之虞，就此不併予宣告沒收。另被告戊○○除於本案土地上開挖外，尚埋有涵管，該涵管應屬水土保持法第32條第5 項所稱之工作物，惟本案土地業於大地工程處督導下，由內湖區公所進行復舊作業，業如前述，則前述為修建道路目的所埋設之涵管，應已不復存在，自亦無併予宣告沒收之必要，併此說明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1 項之犯罪所
得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項各有明文。本案被告戊○○前述墾殖、開發修建道路之行為尚未完工，即遭大地工程處制止，而停止施工，是其開挖之道路並為連通至目的地，則事實上尚無任何人可藉由使用該道路而獲得任何所得或財產上利益，是本院認尚無犯罪所得可茲宣告沒收及追徵，併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、被告丙○○及丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○係內湖區公所前任區長（任期自102 年4 月1 日
起至104 年3 月21日止）負責管理區公所內所有事務，並對該等事務具有主管、監督之決策權；被告丁○○係內湖區公所前任經建課課長（任期自100 年6 月7 日起至104 年4 月
1 日止），負責管理經建課各項業務，其等均係依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。
㈡緣被告戊○○製作完成本案保甲路工程通知單（編號：0000
000B- 計畫51，工程金額105 萬4,024.72元，下稱通知單A），即於103 年10月1 日交予政風室簽核、103 年10月2 日交予會計室簽核、103 年10月3 日送交主任秘書甲○○（業經檢察官為不起訴處分確定）簽核後，因甲○○由大地工程處人員處得知，本案保甲路工程似有違反水土保持法遭裁罰、施作地點有異等問題，遂將已簽核完畢之通知單A 命工友自區長即被告丙○○辦公室抽回（被告丙○○尚未用印），以修正帶塗掉已蓋用印章處，並於其上附記「退（請修正）」等字，然遞送公文之工友本應將通知單A 於甲○○批示後退回，竟誤交予被告丙○○用印，被告丙○○遂於其上附記「如主秘擬」。又本案保甲路工程，因遭大地工程處勒令停工，致尚有200 餘公尺尚未施作完成，被告戊○○遂另製作減價為78萬7,233.57元之工程通知單（編號亦為：0000000B- 計畫51，下稱通知單B ），於103 年10月31日交予政風室核章，然政風室承辦人謝旅葳經會計室主任蘇淑齡告知該案曾遭裁罰，遂於通知單B 用印處附記「請釐清該路段是否為契約施作範圍」、蘇淑齡則附記「擬如政風意見，請釐清該通報內容是否為鄰里維護工程預算編列項目，俾以辦理付款。」、被告丙○○於103 年10月31日核章時則附記「如會計室擬」，至此被告丙○○均未同意開工。
㈢大地工程處審查管理科技工周博緯於103 年9 月30日巡邏時
，發現前開未經核准且無擬具水土保持計畫書之新闢道路，經周博緯通報後，由大地工程處勒令輝德公司停工，並裁罰內湖區公所10萬元，輝德公司遂於103 年10月3 日停工。大地工程處並派員於103 年10月2 日至內湖區公所，告知甲○○、被告丁○○前揭有未擬具水土保持計畫書之新闢道路等情事，甲○○、被告丁○○則於翌（3 ）日，將上開情事報告被告丙○○，被告丁○○、丙○○至此均已知悉被告戊○○有未經內湖區公所同意，先行命輝德公司開工之舉，且輝德公司之施作，與水土保持法規定不符。嗣大地工程處於10
3 年10月7 日，會同內湖區公所、臺北市政府水土保持服務團技師、部分土地所有權人等，至前開施工處會勘，臺北市水土保持服務團技師依該地現況較容易發生土石崩塌，有致生水土流失、下邊坡安全之疑慮，且經大地工程處比對地形圖，認定本案道路係屬新闢，非屬舊有保甲路修繕。又因內湖區公所始終未出具水土保持計畫書及改善水土流失等問題，大地工程處復於103 年11月21日再次函告內湖區公所確認該案係違反水土保持法之違規闢建道路，非屬道路改善。
㈣被告丙○○、丁○○明知輝德公司前開開闢道路之行為，係
被告戊○○假借修繕保甲路工程，行開闢新道路之實，既未依規定申請更未擬具水土保持計畫書，又施工地點有致生水土流失之虞，且屬未得土地所有權人同意之竊佔行為，毫無驗收通過之可能，又渠2 人確曾多次於內湖區公所會議或各級主管非正式討論會議中，商討此事，研究解決方式，且力主不得付款予輝德公司，並於103 年12月初將被告戊○○職務調整至內湖區公所民政課，拒絕被告戊○○再辦理本案。然被告丙○○於參加103 年12月10日議員李彥秀召開之協調會議後某日，因不明原因突然改變見解，同意付款予輝德公司，嗣與被告丁○○2 人基於圖利輝德公司之犯意聯絡，刻意違反政府採購法第72條第1 項：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作. . . 」之規定、臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準（下稱驗收基準）第17條、第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第25條、第28條及相關專業判斷，於103 年12月24日臺北市內湖區大湖里前里長郭坤祥在職最後一日上午，由被告丙○○於內湖區公所內邀集被告丁○○、甲○○、政風室主任許建中、會計室主任蘇淑齡等人至區長辦公室開會，並直接指示本件可付款，會議中許建中、蘇淑齡雖未同意，被告丙○○猶命被告丁○○忽視無可能驗收通過之事實，將本案保甲路工程儘速簽請驗收付款，被告丁○○會後即以通訊軟體「LINE」發送簡訊通知被告戊○○（被告戊○○此時已職務異動至民政課，不再管理本案保甲路工程），表示被告丙○○已同意付款，被告戊○○便於是日協助製作便簽，簽請辦理驗收、付款等事宜，經層層審核後，原應由副區長己○○（業經檢察官為不起訴處分確定）進行驗收，然因己○○知悉本案無驗收通過之可能，被告丙○○疑似受不詳之人請託，執意驗收付款，遂不願依內湖區公所往例擔任驗收人員，另命主任秘書甲○○前往驗收，然甲○○亦因知悉被告丙○○命驗收、付款之內情詭異，亦不願前往驗收，並向被告丙○○抗議，被告丙○○遂請己○○於簽呈中註明：「請林課長金玫主持正驗」。被告丁○○明知屬新闢道路，且未曾依內湖區公所慣例先經初驗程序，始行正驗，猶於103 年12月27日前往進行正驗，且於正驗時，刻意僅測量新闢道路之數量（即長度、寬度等數據），忽略契約約定係維護保甲路非新闢道路、且施作地點、寬度等均不符、施作工程亦遭大地工程處裁罰，認定有致生水土流失之虞，且尚未改善完畢等等契約重要事項，更罕見的無施工圖說，竟違法認定驗收完成，圖利輝德公司31萬7,233 元（78萬7,233 【總工程款】-47 萬【輝德公司施工成本、雜費、稅金等】），輝德公司則於104 年1 月14日領款完畢。
㈤因認被告丙○○及丁○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利他人之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128 號判例要旨可參。
三、公訴意旨認被告丙○○及丁○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利他人罪嫌，無非係以被告丙○○、丁○○之供述、證人即共同被告戊○○之證述、證人甲○○、己○○、蕭耕華、庚○○、謝旅葳、蘇淑齡、許建中、周博緯、鄭復錦、劉晏青之證述、證人即財政部國有財產署北區分署員工王靖瑋、彰化縣員林鎮公所員工黃詩淳之證述、證人即本案土地所有權人廖林媛、康劉旭、蔡敏行、連惟正、張聖堂、邱郁雅、柯賴梅英、陳玉玲、陳火盛、葉穰驥、謝和成、陳黃梅子、陳楊清香、陳慧俐、陳玉薰、陳慧娟、牛學卿、王朝卿、張學文之證述、內湖區公所103 年7 月24日北市湖建字第10332378700 號會勘通知單及所附土地及地上物無償提供使用同意書、通知單A 影本、通知單B 影本、輝德公司施工項目行事曆、大地工程處103年10月7 日、10月21日、12月18日會勘紀錄、103 年9 月30日、103 年10月7 日現場及蒐證會勘照片、臺北市政府103年10月8 日府工地字第10333632000 號函、臺北市士林地政事務所104 年3 月13日北市地籍字第10430482800 號函及所附土地登記謄本、財政部國有財產署北區分署103 年10月6日台財產北管字第10385003768 號函、被告丁○○以LINE通訊軟體傳送簡訊予被告戊○○之翻拍照片、被告戊○○製作之內湖區公所經建課103 年12月24日便箋、本案工程合約之工程採購契約書、整體施工計畫、品質計畫、審計部臺北市審計處104 年4 月1 日審北市一字第1040051087號函及所附內湖區公所103 年度歲出類12月第452 號原始憑證、內簽及內湖區公所103 年12月19日初驗紀錄、103 年12月27日正驗紀錄、工程結算明細表、法務部調查局臺北市調查處104 年
3 月16日於內湖區公所及被告戊○○住處搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、公文分層負責明細表、謝和成、陳黃梅子、王朝卿、林來春、謝玉煌、廖少宏、林忠韋、林聰明等人
103 年8 月9 日簽署之土地及地上物無償提供使用同意書影本、工程結算驗收證明書、內湖區公所簽稿會核單、付款簽呈、分批（期）付款表、結算明細表各、本案保甲路工程竣工圖、被告戊○○製作之103 年12月10日、12月12日經建課便箋翻拍照片、本案路段施工圖、通知單A 影本、通知單B影本、103 年12月10日李彥秀議員協調會談話內容譯文、臺灣士林地方檢察署檢察官104 年4 月7 日勘驗筆錄、現場照片大地工程處104 年4 月15日北市工地審字第10430823600號函及所附本案土地開拍結果光碟及翻拍照片、臺北市中山地政事務所104 年4 月21日北市中地測字第10430587200 號函及所附複丈成果圖○○○區○○○○街○○○ 號至成功路5段120 巷施工費用估價表為主要論據。
四、訊據被告丙○○、丁○○均堅決否認有何圖利之犯行，被告丙○○辯稱：103 年10月3 日甲○○才跟我說本案保甲路工程有違反水土保持法的問題，被大地工程處開罰10萬元後，工程就沒有繼續做，之後就是釐清責任，戊○○跟丁○○說不用作水保，所以不應該被罰款，當時他們一直跟大地工程處協調，103 年12月10日協調會是討論罰款誰付、是否繼續施作、以及若有違反水土法持法，後續要如何處理，並沒討論過付款的事，因為地主、里長及議員都希望繼續施作，我說服他們不繼續施作，才同意結案，之後到了103 年12月10日到12月下旬某日，丁○○來跟我報告要上簽付款，我同意丁○○上簽，所以才會有103 年12月24日的簽，因為廠商是依照戊○○的指示施作，違法的是內湖區公所，開口合約又是依照施作數量來付款，廠商沒有違法，復舊工程又是內湖區公所來做，跟廠商無關，所以我才決定要驗收，但我沒有要求驗收一定要通過，且並沒有起訴書所載於103 年12月24日丁○○、甲○○、許建中及蘇淑齡在場時，我指示驗收付款的事，甲○○也沒有跟我抗議主持驗收的事，我不認識輝德公司的人，也沒受人請託付款，如果驗收通過當然要付款，我沒有圖利輝德公司的意圖等語；其辯護人辯護則以：本案工程合約之工作項目原即可包含闢建或拓寬等道路工程，且依合約，輝德公司應服從內湖區公所之指示，不得拒絕，就其完成之工作，內湖區公所自負有依約驗收及給付承攬報酬之義務，況保甲路工程係比照內溝案之前例辦理，是區公所人員主觀上認以本案工程合約施作保甲路工程並無違誤，本案工程合約屬開口合約，故並無個別圖說，丁○○依現場丈量結果結算施作項目及數量辦理驗收，並無違法，加上保甲路工程乃戊○○指示廠商為之，區公所自應負責，且已屆年底關帳，基於預算執行績效之考量，且評估並無拒付工程款之理由，乃決定予以驗收付款，避免日後遭廠商提告求償，被告丙○○主觀上亦無圖利輝德公司之動機與故意等語為被告丙○○辯護；被告丁○○辯稱：保甲路工程施作前，戊○○跟我說有取得所有土地所有權人同意書，且現場的確是戊○○指揮廠商施作，依契約廠商就可以跟我們請款，所以我們內部討論是否要驗收付款時，我沒有反對，也沒表示同意，主要是己○○及甲○○表示反對付款，但其他人包含蘇淑齡及許建中並沒有明白表示反對，只有寫意見請經建課確認是否屬契約範圍，且我及經建課同仁之前私下詢問許建中，他也表示這應該是行政疏失，沒有違法問題，原本我們在跟大地工程處協調後續事宜，還沒有決定是否要付款，後來協調好不再繼續施作，要把道路復舊，丙○○於103 年12月24日就把我、甲○○及許建中叫過去，印象中蘇淑齡沒來，丙○○指示說要付款，那時候戊○○不在辦公室，我便用LINE請他趕快回來製作報請驗收的簽，一般這種工程都是副區長主持正驗，但因己○○為求自保，指示我辦理正驗，我經甲○○指導依數量來驗收，且政府採購法和契約並未規定一定要有初驗，驗收時我是依據承辦人簽呈所載道路的寬度、長度等資料去辦理驗收，因為簽呈已經核准，我就依據數量並逐項來驗收，我沒有違反政府採購法的意思等語；其辯護人則以：本案整個停工的過程，皆在討論水土保持問題，政風單位也沒有提過任何違法疑義，更無任何單位反應過保留預算問題，公務人員執行預算上有非常大壓力，被告丁○○部分應探究驗收有無瑕疵、放水，然被告丁○○皆依照現場丈量結果計算實施項目及數量驗收，因此驗收過程並無不法，跟輝德公司負責人庚○○有10幾年交情的戊○○都沒有被依圖利罪起訴，而時間較早規模較大之內溝案亦不起訴，況內湖區公所過去跟與輝德公司之關係企業俊輝營造工程有限公司（下稱俊輝公司）之民事訴訟，因內湖區公所敗訴，除須給付工程款外，另須支付百分之5 利息，此費用無疑係人民負擔，內湖區公所因此前車之鑑，實不宜要求廠商以訴訟方式處理，徒增內湖區公所訴訟成本等語。
五、經查：㈠下列事實，為被告丙○○及丁○○所不爭執（見本院卷一第
5 頁反面-12 頁），並有下列3.所示事證可佐：
1.被告丙○○係內湖區公所前任區長（任期自102 年4 月1 日起至104 年3 月21日止）負責管理區公所內所有事務，並對該等事務具有主管、監督之決策權；被告丁○○係內湖區公所前任經建課課長（任期自100 年6 月7 日起至104 年4 月
1 日止），負責管理經建課各項業務，其等均係依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣被告戊○○製作完成105 萬4,024.72元之通知單A ，即於103 年10月1 日交予政風室簽核、103 年10月2 日交予會計室簽核、
103 年10月3 日送交甲○○簽核後，因甲○○由大地工程處人員處得知本案保甲路工程似有違反水土保持法遭裁罰、施作地點有異等問題，遂將已簽核完畢之通知單A 命工友自區長即被告丙○○辦公室抽回（被告丙○○尚未用印），以修正帶塗掉已蓋用印章處，並於其上附記「退（請修正）」等字，然遞送公文之工友本應將通知單A 於甲○○批示後退回，竟誤交予被告丙○○用印，被告丙○○遂於其上附記「如主秘擬」。又本案保甲路工程因遭大地工程處勒令停工，致尚有200 餘公尺尚未施作完成，被告戊○○遂另製作減價為78萬7,233.57元之通知單B ，於103 年10月31日交予政風室核章，然政風室承辦人謝旅葳經會計室主任蘇淑齡告知該案曾遭裁罰，遂於通知單B 用印處附記「請釐清該路段是否為契約施作範圍」、蘇淑齡則附記「擬如政風意見，請釐清該通報內容是否為鄰里維護工程預算編列項目，俾以辦理付款。」、被告丙○○於10 3年10月31日核章時則附記「如會計室擬」，至此被告丙○○均未同意開工。大地工程處審查管理科技工周博緯於103 年9 月30日巡邏時，發現前開新闢道路，經周博緯通報後，由大地工程處勒令輝德公司停工，並裁罰內湖區公所10萬元，輝德公司遂於103 年10月3 日停工。大地工程處並派員於103 年10月2 日至內湖區公所，告知甲○○、被告丁○○前揭有未擬具水土保持計畫書之新闢道路等情事，甲○○、被告丁○○則於翌（3 ）日，將上開情事報告被告丙○○，被告丁○○、丙○○至此均已知悉被告戊○○有未經區公所同意，先行命輝德公司開工之舉，且輝德公司之施作，與水土保持法規定不符。嗣大地工程處於
103 年10月7 日，會同區公所、臺北市政府水土保持服務團技師、部分土地所有權人等，至前開施工處會勘，臺北市水土保持服務團技師依該地現況較容易發生土石崩塌，有致生水土流失、下邊坡安全之疑慮，且經大地工程處比對地形圖，認定本案道路係屬新闢，非屬舊有保甲路修繕。又因內湖區公所始終未出具水土保持計畫書及改善水土流失等問題，大地工程處復於103 年11月21日再次函告內湖區公所確認該案係違反水土保持法之違規闢建道路，非屬道路改善。
2.嗣於103 年12月間，本案工程合約第三期工程中，除本案保甲路工程未進行初驗外，其餘均已辦理初驗完畢，被告丁○○則於103 年12月24日以通訊軟體line傳訊息予被告戊○○稱「區長昨天說大湖街那條路可以付款，請今天早上簽一下吧！」，被告戊○○即於同日撰寫內容為「通報單因經大地工程處通知需辦理簡易水保方可再行施作，未施工路段約20
0 餘公尺暫停施工，已施工路段經現場丈量為420 公尺」、「經李彥秀議員及大湖里長協商因本所經費有限，承商同意依通知單數量辦理」、「本年度已辦理年度結算中，本案經費擬依前例於103 年度鄰里工程經費支應，擬奉核可後據以辦理後續驗收等事宜」之便箋，迭經被告丁○○、甲○○、己○○分別於同日及翌（25）日核章完畢，己○○並於其核章處記載「擬：請林課長金玫主持正驗」，被告丙○○則於
103 年12月26日核章核可。嗣內湖區公所經建課承辦人奉季祥於103 年12月27日撰寫內容為「本案由輝德營造工程有限公司承包，並經本所於103 年12月19日辦理完成初驗通過。擬訂於103 年12月27日10點30分驗收。」之簽，迭經被告丁○○、己○○及被告丙○○於同日簽核完畢，被告丁○○則於同日會同承辦人奉季祥、庚○○、劉晏青等人就本案保甲路工程逕行辦理正驗，驗收結果為：「大湖街190 號至成功路五段120 巷，經現場丈量，距離為472 M ，抽測三處寬度為4.7M、6.6M、5.3 M ，平均寬度為5.5M，抽測其中一處高度為1.7M，涵管埋設三處長度7.6M、7.6M及10.2 M，其規格與合約尚符」，後內湖區公所就本案工程合約第三期工程出具竣工報告，嗣104 年1 月8 日，承辦人奉季祥上簽：
「本所103 年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程案第3 期業於103 年10月31日竣工，並於103 年12月27日完成驗收」、「本次結算工程款計新臺幣543 萬504 元」、「陳奉核可後，於工程結算驗收證明書及結算明細表上用（印）章並移請秘書室、會計室辦理撥付工程款、收繳保固保證金及刨除料回收價款事宜」，該簽迭經被告丁○○於同日、甲○○於104 年1 月9 日、己○○同年月12日、被告丙○○於日核章，後再由內湖區公所經辦單位製作分批（期）付款表及黏貼憑證用紙（輝德公司開立發票金額：543 萬504 元）完成核章付款程序，本案保甲路工程之工程款包含在該次款項內（本案保甲路工程於工程結算明細表所載金額為70萬2,
534.371 元，惟仍須加計勞工安全衛生費、工程自主品管費、材料試檢驗費及稅什費）等情。
3.上開事實，除為被告丙○○及丁○○所不爭執外，核與證人即共同被告戊○○、證人甲○○、己○○、庚○○、蘇淑齡、謝旅葳、許建中之證述相符（見他卷二第1-3 、13-17 、18-22 、26-30 、31-37 、52-59 、62-63 、68-72 、75-7
9 、84-87 、136-137 、140-143 、152-158 頁、偵卷一第18-20 、31-33 、106-111 、112-113 、116-117 、120-12
1 、128-131 頁、偵卷二第20-26 、234-238 頁、偵卷三第7-9 、10-11 、19-30 頁、本院卷一第29-35 頁、本院卷三第181-239 、281-334 、387-414 頁、本院104 年度聲羈字第48號卷第12-19 頁），並有被告戊○○製作之內湖區公所經建課103 年12月24日便箋、通知單A 影本、通知單B 影本、被告戊○○於103 年12月24日之LINE通訊軟體翻拍照片、本院104 年聲搜字第220 號搜索票、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、審計部臺北市審計處104 年4 月1 日審北市一字第1040051087號函及所附內湖區公所103 年度歲出類12月第452 號原始憑證、內簽（包含前揭103 年12月27日、104 年1 月8 日由奉季祥所撰寫之簽呈）及內湖區公所10
3 年12月19日初驗紀錄、103 年12月27日正驗紀錄、工程結算明細表、工程結算驗收證明書、內湖區公所簽稿會核單、付款簽呈、分批（期）付款表、結算明細表）內湖區公所組織架構表及各科室執掌（見偵卷一第312-318 頁）、臺北市各區公所組織規程等（見他卷一第119 頁正反面、123-124、他卷二第44-50 頁、偵卷一第37-39 、41-55 、168 、171-187 、312-318 頁、本院卷一第94-95 頁）在卷可查，前開事實，應堪認定。
4.被告戊○○固證稱：我確實是便宜行事，將工程通知單送出簽核時，同時通知廠商施作，但來後通知單A 已經過丙○○核准，並回到我手上，我沒印象上面蓋的是甲章還是乙章，庚○○也有來我辦公室看到，但後來甲○○指派工友羅美春去我座位上將通知單A 抽回，抽用立可白塗掉，再書寫「退（請修正）」，丙○○再加上「如主秘擬」，原來核准的時間也不是甲○○所簽署103 年10月3 日，塗改後再偷偷塞回我的座位，我後來發現公文遭甲○○塗改，持公文去找他理論，甲○○表示因工程被大地工程處勒令停工，要把後段未施工部份金額扣除，因此甲○○叫我再修正重寫一張，所以才會有通知單B 云云（見他卷二第34頁反面-35 、54-56 頁、偵卷二第22頁、本院卷三第189-190 、203 、226 頁），然此為證人甲○○所否認（見他卷二第19-20 、21頁反面、27頁），衡諸本案卷證並無通知單A 之正本，以致被告戊○○所稱前述情節難以查明，且通知單不論是否經核准，簽核後均會退回到承辦人即被告戊○○辦公處等情，業經證人甲○○、己○○證述明確（見他卷二第84、137 頁），然本案經法務部調查局臺北市調查處前往被告戊○○辦公室搜索，並未扣得通知單A 、B 之正本，有該處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（見偵卷一第47-48 頁），被告戊○○亦表示不知正本在何處云云（見他卷二第155 頁），參以被告戊○○如曾於內湖區公所內提出通知單A 並經首長核准，為減輕其擅自命廠商開工之責任，理應妥善保管其正本，當不致於其辦公處僅扣得通知單A 、B 之影本，以致被告戊○○前述說法無證據可佐，本院認被告戊○○前揭所證難認合理，應非可採。
㈡公訴意旨所指被告丙○○於103 年12月24日，於內湖區公所
邀集丁○○、甲○○、許建中、蘇淑齡等人至區長辦公室開會，並直接指示本案保甲路工程可付款等節，雖經被告丙○○所否認，然被告丙○○自承其於103 年12月10日至24日間，曾指示被告丁○○就本案保甲路工程可辦理驗收等語（見本院卷二第10頁），可認被告丙○○確有同意辦理驗收之舉，並將此情通知被告丁○○，且被告丁○○辦理本案保甲路工程正驗完畢後，被告丁○○及丙○○亦均於後續付款文件上核章，足徵被告丙○○及丁○○於103 年12月24日，均同意就本案保甲路工程辦理驗收事宜，嗣於驗收通過後同意辦理付款等情，應堪認定。
㈢按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款係規定：「對於主管或
監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，可知若欲構成此犯罪，其中之構成要件，應包含有行為人有公務員之身份，並於主觀上具備明知之違背法令之直接故意及圖利自己或其他私人之故意、客觀上有違背法令之職務上行為，以及確有發生圖利之結果等要件。公訴意旨認被告丙○○及丁○○所為違背法令之情形，係指辦理本案保甲路工程之驗收及付款時有違反政府採購法第72條第1 項前段「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」及於101 年6 月29日修正訂定之驗收基準第17條、第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第25條及第28條（該法規內容詳如附件2 所載）等規定，況公訴意旨既認被告丙○○及丁○○係「明知」驗收結果與「契約」及「圖說」不符仍予驗收，而違反政府採購法第72條第1 項前段規定，則本案自應探究被告丙○○及丁○○究竟有無此違背法令之直接故意，以及有無圖利輝德公司之犯意，檢察官雖以被告丙○○、丁○○於辦理驗收、付款前明知①本案工程合約僅得就舊有道路進行修復，本案保甲路工程係戊○○假借保甲路修復工程，行開闢新道路之實。②本案保甲路工程未依規定申請更未擬具水土保持計畫書，又施工地點有致生水土流失之虞，且屬未得土地所有權人同意之竊佔行為。③本案保甲路工程自始未經內湖區公所內部核准開工，且曾多次於內湖區公所會議或各級主管非正式討論會議中，力主不得付款予輝德公司等節，然被告丙○○於參加103 年12月10日之臺北市議員李彥秀召開之協調會議後某日，因不明原因突然改變見解指示辦理驗收及同意付款，而認被告丙○○、丁○○有違背法令之直接故意，且主觀上同有圖利輝德公司不法犯意，惟本院認尚難認被告丙○○及丁○○確有違背法令之直接故意及圖利之犯意，理由分述如下：
1.證人即共同被告戊○○於調查、偵查及本院均證稱：我負責
8 米以下道路整修及山區道路的維護整修，本案工程合約是用開口合約的方式，廠商包整年工程，只要我們開通知單給廠商，廠商就會來做，做了後再來請款，本案保甲路工程是於102 年間，大湖里辦公處透過議員李彥秀陳情，因為該路段很長，路幅大約只有1 米寬，農民去耕作時常常會摔到水溝裡，從成功路5 段102 巷開始是水泥路面，到後來都是泥土路面，農民是希望可以拓寬到小客車可以通行的寬度，大約3 米到4 米，102 年9 月10日、9 月16日會勘完後，到發函給臺北市○○○段期間，當時會勘結論原則上是依原來保甲路下去進行，但因為原有保甲路路線坡度太陡，高低起伏落差太大，車輛仍然無法通行，因為前後都是保甲路，我認為2 條路打通，會走中間是因為那一條最平坦、挖的經費最少，也有辦法達到大湖里辦公處的要求，所以我徵求地主，請地主提供土地無償使用同意書，經費可以節省，施工前說明會我已經跟丁○○說了，我也跟地主說，因為區公所沒有經費，最節省的方式就是順著山壁走，我當初沒有考量這樣的路線是新闢道路還是修復道路，只有想要把計畫趕快完成，後來於103 年7 月24日寄發同年8 月9 日會勘通知書時，里長和幾個地主已經跟我來回走過很多趟，所以當時已經知道要施工的路線，但那時我沒有跟丁○○或丙○○報告過路線，他們是遭罰後才知道，因為沒有到的地主，我有請他們幾天內給我消息，沒消息就代表同意，所以我就跟丁○○說所有地主都已同意，我於103 年9 月初帶庚○○到現場去看過，大約20幾號通知他待命，之後我以電話通知庚○○可以開始施做了，本案保甲路工程施作的路線、路幅寬度是由我指示庚○○，庚○○再根據我的指示施作，但之後大地工程處認定我是新闢道路等語（見他卷二第31-37 、52-59 、152-158 頁、本院104 年度聲羈字第48號卷第12-19 頁、偵卷一第106-111 頁、卷二第20-26 頁、卷三第24-30 頁、本院卷三第181-239 頁），依被告戊○○所證情節，可知本案保甲路工程之施作路線，係被告戊○○因若依原有保甲路路線施作，可能無法達成供車輛通行目的，故而自行決定變更路線，並將該路線通知庚○○前往施作，而庚○○亦係依被告戊○○指示路線進行施作等情，應堪認定。
2.按所謂「開口契約」（Open Contract ），或稱開口合約，或稱預約式契約，是指：「機關在一定期間內，以一定金額或數量為上限之預定採購，其發包時係以「各項單價」及其「預估需求數量」之乘積加總計算決標（決定最低標）。至廠商得標後於何時及如何履約，則具有執行彈性，須視機關之實際需要，以交辦單通知廠商施作或供應，其價金之給付採實作實算方式（即依簽約項目單價及實際施作或供應之數量）估驗計價，並於達到約定總金額或合約期間屆滿時結束之契約」，此於屏東縣政府印製之災害搶險搶修開口契約-防貪指引手冊記載甚明（見本院卷三第100 頁），又本案工程合約第2 條「履約標的及地點」第1 款規範：「廠商應給付之標的及工作事項：103 年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程全部約定事項」、第3 條「契約價金之給付」第1 款第4 載規範：「機關應依採購標的需求開立通報單，通知廠商履約，通報單應明訂各次履約期限」、第2 款規範「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」、第7 條「履約期限」第
1 款第3 點規範「依各施工單所定工期為準據，以本所預約維護工程施工通知單通知簽收之次日為開工日，並依各施工通知單所定期限完工。執行本所工程方式：本所交付工程以電話聯繫（事後補填書面資料）或書面行之」，該合約並將各項施工內容訂於詳細價目表，有本案工程合約及所附詳細價目表在卷可按（見本院卷二第40-41 、44頁反面、63-65頁），是本案工程合約並未先行約定實際施作工程之地點及內容，而係由內湖區公所依據各時期之實際需要，開立通知單予輝德公司，並以該通知單指示內容作為輝德公司應進行之工項內容，後再以通知單之工項內容，根據前揭詳細價目表計價，其性質即屬前揭所稱之「開口契約」，亦堪認定。
3.就本案工程合約過去執行方式乙節，證人庚○○於偵查及本院證稱：本案工程合約是開口合約，依本案工程合約第7 條第1 項第3 款，內湖區公所可以電話或書面通知施工，依據條約內容，開工日是以簽收之次日為開工日，但電話通知不用通知單時，開工日則是由戊○○通知我們進場施工之時間，通知單如果簽核通過，戊○○就會電話通知我們可以進場施工，我們會自己排定進場的日期，按慣例都是戊○○簽過之後通知我們，且通知單不會給我們，所以我們不會知道通知單有無簽過，我們是經過戊○○口頭通知我們，我所謂的慣例，是指我跟內湖區公所的案子，大部分都是這樣等語（見他卷二第15頁、本院卷三第391 、399-400 頁），依證人庚○○所證，雖可知先前內湖區公所承辦人即被告戊○○係以電話口頭通知施工內容，其即進場施作，而非以書面通知單作為依據，然本案工程合約所規範「以電話聯繫（事後補填書面資料）」，係規定於第7 條「履約期限」內，而觀諸第2 條「履約標的及地點」、第3 條「契約價金之給付」則僅有規範通報單，而非電話聯繫之情，可知前揭「以電話聯繫」之規定，係基於天然災害搶修之急迫性，因以書面通報單通知恐緩不濟急，而有以電話聯繫及早通知履約期限之規定，然亦明定仍須事後補填書面資料，即可推知內湖區公所與輝德公司間之契約具體內容，仍應以通報單為準，倘內湖區公所承辦人實際上並未取得經內部核准之工程通報單，卻以電話聯繫方式指示輝德公司施工，其口頭聯繫之內容應難以代替工程通報單，則內湖區公所與廠商間，尚無因承辦人之電話聯繫，即發生拘束雙方之契約效力，惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條第1項定有明文，此即為民法表見代理之規定，而依本案工程合約前述「以電話聯繫」之規範，倘若於歷來合約進行情形，已足認有表見之外觀，使輝德公司負責人庚○○認為被告戊○○已獲內湖區公所授權或已取得通報單，則內湖區公所對輝德公司或應負民事表見代理之授權人責任，而被告丙○○係於69年起在臺北市社會局任職，75年經警察乙等特考訓及格後擔任公務人員至本案案發；被告丁○○則係於82年12月經考試及格進入財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所擔任稅務員務員，後於91年10月底於內湖區公所任職至案發等節，分別經被告丙○○、丁○○供述在卷（見他卷二第90頁反面、144 頁反面），可徵其等均不具法律專業背景，而本案工程合約既有前述內湖區公所或有可能應負民事表見代理授權人責任之爭議，被告丙○○及丁○○縱明知本案保甲路工程未經內湖區公所內部核准，然慮及該工程終究係內湖區公所承辦人員指示施作，且輝德公司係依指示實際到場施作，因而同意辦理驗收，並依據驗收結果進行付款，當有可能，以此而言實難認其等有何違背法令之直接故意及圖利之犯意可言。
4.再內湖區公所前因認由證人庚○○之母擔任負責人之俊輝公司於執行「102 年度鄰里維護暨附加天然災害防（搶）救工程案」合約時，其砂石車未依營建剩餘土時處理計畫運輸，而就工程款予扣款6 萬8,364 元，嗣經俊輝公司對內湖區公所提出民事訴訟（內湖區公所之訴訟代理人為被告丁○○、戊○○及奉季祥），經本院內湖簡易庭於103 年9 月1 日以
103 年度湖建小字第3 號民事小額訴訟判決命內湖區公所應給付俊輝公司6 萬8,364 元及自103 年5 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息、訴訟費用1,000 元由內湖區公所負擔，有前揭判決在卷可查（見本院卷三第252-254頁），雖前揭判決之內容與本案全然不同，然被告丙○○、丁○○甫收到內湖區公所敗訴判決，除需返還扣款外，尚需給付非有預算編列之遲延利息，已足使其等認為若輝德公司如未取得本案工程款，極有可能再次提出民事訴訟，而內湖區公所亦有可能再次受不利之判決，亦有可能。況證人甲○○亦證稱：丙○○在區長室召集己○○、我、許建中、蘇淑齡開會，我個人反對支付該筆款項，在之前我與蘇淑齡都曾多次向丙○○表示不應該付款予輝德公司，但丙○○考量確實是戊○○代表區公所要求廠商進場施作，且輝德公司亦實際出機器及人力進行工程，訴訟的話內湖區公所可能會失利，如果失利的話，該筆款項因會計年度結束會無法支付，而上次跟該施作廠商有關廢土清運的判決，廠商勝訴後，我們除發還罰款還要加計利息，當時也有考量到這些部分，丙○○因而作出付款決議，但我的想法是就讓廠商來訴訟，當時我們討論不付錢的理由，就是這個案子區公所還沒有准，是戊○○先斬後奏；付錢的理由則是對方會主張戊○○是代表內湖區公所通知，訴訟上我們可能跟先前判決一樣會輸等語（見他卷二第20頁反面、21頁反面、本院卷三第290 、293、302 、318 頁），證人己○○證稱：因為戊○○請承包商去做這條路，尚未簽准前就去做，他畢竟是內湖區公所職員，為了擔心不付款時，承包商事後會對我們求償，所以才會簽准驗收後付等語（見他卷二第141 頁），證人即政風室主任許建中則證稱：我記得於103 年11月初開會時，我有向丙○○建議，因為此工程案有爭議，所以我認為應該不要付款，讓廠商去做行政救濟，如果內湖區公所敗訴再付款，但是未獲採納，其中也有人發言認為爭訟敗訴的可能性高，所以沒有共識，之後於103 年12月24日，丙○○、我、丁○○及甲○○共同開會，丙○○告訴開會人員說，本案保甲路工程遭裁罰一事，他打算要結案，告知我們這個案子工程款也可以付一付，當時我有表示付款部分因為不是政風室主要職掌範圍，是否付款應由區長及業務單位衡量判斷，我表示完上述意見後，我就先行離席，我也不知道他們在會議上的討論等語（見偵卷一第116-117 、127-131 頁），依上開證人之證述，益徵被告丙○○當時確曾考量輝德公司業因內湖區公所承辦人指示施工，思及日後訴訟敗訴可能性甚高，又須給付遲延利息等節，因而本於機關首長權責，綜合考量上述各方意見後衡量利弊得失所為之決定，同意辦理後續驗收事宜及付款，實難以該決定係同意本案保甲路工程辦理驗收及依實際驗收情形辦理付款，即謂被告丙○○主觀上有故意違背法令及圖利廠商之不法犯意。
5.再本案工程合約係屬開口契約，業如前述，工程款項之給付採實作實算方式（即依簽約項目單價及實際施作或供應之數量）估驗計價，本案不論前述通知單A 影本、通知單B 影本抑或最後之結算明細表，其項目均為「機械挖方（含硬岩）」（單價1,421.37元）、「∮500m/m涵管埋設」（單價2,11
7.48元）、「危險路樹處理」（單價4,462.74元）、生產體力工（單價189.81元），經核分別為本案工程合約之詳細價目表編號6 、47、76、92等節，有A 影本、通知單B 影本、結算明細表及詳細價目表在卷可查（見他卷一第132-133 頁、偵卷一第184 頁），是本案保甲路工程之工程項目，確與本案工程合約詳細價目表相符，雖本案工程合約之「品質計畫」及「整體施工計畫」另規範本案工程內容為：1.道路銑刨加鋪、維護修繕工程。2.道路排水溝、交通標誌、標線工程。3.擋土構造及邊坡維護工程。4.道路零星修繕工程。5.災害緊急動員搶修復建工程，有前開計畫附卷可查（見本院卷一第177 、211 頁），且本案保甲路工程係屬道路之開闢，而非道路之修繕，業已論述如前，於文義上似難符合前揭計畫所載各項工程內容，然前揭計畫僅係控管本案工程合約執行品質及作業程序，而非本案工程合約之主要內容，是否得以認定本案保甲路工程工項非屬契約範圍之依據，容有疑問，況輝德公司僅係聽命被告戊○○之指示進行開挖整地、埋設涵管，而該指示是否屬於前揭4.道路零星修繕工程抑或
5.災害緊急動員搶修復建工程，證人庚○○本無足夠資訊可資判斷，更難期其可依前揭計畫內容拒絕被告戊○○施工指示之可能，被告丙○○及丁○○於此等情形下，認輝德公司無從知悉被告戊○○指示之目的係在開闢道路，因而聽從被告戊○○之指示施工，而認輝德公司之施工內容確屬本案工程合約範圍之內，進而為後續驗收及付款程序，更難認其2人有何違背法令及圖利他人之主觀犯意。至內湖區公所可否辦理新闢道路工程，則屬內湖區公所與臺北市政府其他各單位間業務權責劃分範疇，尚不能以此為由認輝德公司應拒絕被告戊○○施工之指示，況本案保甲路工程確係被告戊○○通知廠商施作，廠商又已確實施作，自不得單以內湖區公所不得辦理新闢道路工程，未慮及前開因素，僅以被告丙○○、丁○○同意辦理驗收，並依驗收結果辦理付款，即率認被告丙○○、丁○○即有明知違背法令或圖利他人之不法犯意。
6.公訴意旨雖以自103 年10月初停工至同年12月中決定付款之間，本案「未經公所核准即施作」、並非契約範圍之「開闢新路」、違反水土保持法等缺失，均未變更，何以突然驗收付款等節，質疑被告丙○○及丁○○前開驗收及付款之行為（見本院卷四第223 頁），然證人己○○證稱：通知單未予核准後，丙○○當時說議員還在忙選舉（按：當年議員選舉日為103 年11月29日），等選完再請議員李彥秀來協調，10
3 年11月29日後，丙○○去協調會，才會有103 年12月24日的簽呈等語（見他卷二第86-87 頁），嗣臺北市議員選舉辦理完畢後，議員李彥秀即於103 年12月10日，在其位於臺北市○○區○○路0 段000 號臺北市議會之議員研究室召開協調會，該會主持人為李彥秀，與會人員包含被告丙○○、甲○○、被告戊○○、大湖里里長郭坤祥、大地工程處總工程司吳明聖及地主等人，上開協調會會議記錄記載協調結論為：「1.請大地工程處派員指導內湖區公所進行案址改善事宜（植生及安全排水相關事項）確保整體環境安全。2.請內湖區公所於進場改善時通知大地工程處至案址指導」，有該次協調會會議紀錄、簽到表在卷可查（見他卷一第167-192 頁、偵卷三第57-58 頁），且該次協調會錄音譯文內容略以：
議員李彥秀表示：「區公所當時就協助我們修繕這條保甲路，我們陳情了十幾年，地主也都蓋同意書了，區公所的區長也很幫忙我們地主修繕，修繕到一半時，大地工程處有收到民眾檢舉說這條路怎麼在拓寬，但是我們後來去評估說我們不可能順著原保甲路的路線去修繕，必須依照地形順著修繕」、「這張罰單其實里長有說，雖然我里長沒繼續作已經落選了，但是罰單給我，我還是繳也沒關係，你乾脆就罰單開給里長」、「中期長期我們希望針對這條路解決這些山上這些務農，對於這條保甲路也好或是你們認為他以後可以變成產業道路也好，我不知道它如何去符合現況的規定，你仍協助我們把它認定出來，大地工程處可以未來明年有沒有機會去做○○○區○○○○道路開闢，或許地主是希望今年年底，我不知道能不能做到那樣」等語，在場黃姓地主表示：「現在年輕人都已經同意出來蓋，大家已經同意蓋了，好不容易大家的辛苦，現在章全部蓋出來，現在已經做了一半，我希望繼續趕快，明年的颱風還沒有到，我希望趁年底之前趕快來解決」等語，郭坤祥表示：「本來說要開罰單時後，我也透過議員這邊協助就是說看有沒有辦法開我，因為案子是我提的，不然罰我我願意承擔，包括後來他們不接受，一定要開區長罰單」，被告丙○○則表示：「只要是簡易水保就一定要作環評，那區公所人力一定不夠，區公所只是負責整修而已，我們都只是開口合約，如果說這樣子的話，那後面是不是由大地工程處來接手這樣子，因為我們預算人力都不夠」等語，吳明聖則回應○○○區○○○○○路需求或是防災需求，他們提出一個相關的計晝，我們來審核可以就可以」、「那像這種東西來說，其實已經是一個很大型的違規，就像我們想幫你們忙，也要有讓我們下台的地方，這東西不處理一定會出狀況，所以我們罰單很快就出去，至於後續植深的指導我們大地工程處裡面也趕快發函過去幫你們指導，那至於以後它能夠開到一個怎樣子的規模，那當然是以後依照相關的規定去處理」、「我們科長有去你們辦公室，有去跟你們講說要開（按：指開立罰單）廠商還是開你們區公所，如果說開廠商，你擔心的問題就沒有，但是當時好像都沒有回應，就是說都OK」、「如果可以改（按：指更改開立罰單對象）我就改了，好不好」等語，有該譯文在卷可查（見他卷一第168-192 頁），是前揭103 年12月10日協調會討論內容在於：①所裁罰之10萬元罰鍰可否更改裁罰對象。②是否繼續施作本案保甲路工程。③如不繼續施作，後續復舊將如何處理，並未提及付款廠商之事，而上開罰款對象更改部分，業經吳明聖當場明確拒絕，而被告丙○○亦表示內湖區公所因水保問題，不再繼續施作，希望由大地工程處接手，吳明聖則表示大地工程處將協助內湖區公所進行後續水土保持復舊，是就前述議題，於該日幾已達成共識，則前揭10萬元罰款既非輝德公司所需繳納，而內湖區公所已確定不再施作本案保甲路工程，後續水土保持復舊亦由內湖區公所進行，則本案後續已無應由輝德公司負擔法律責任或事實上進行善後之問題，則被告丙○○等候至103 年11月29日選舉完畢，由李彥秀議員進行協調，而至同年12月10日始進行協調會，再於協調會當日就前揭議題進行釐清，被告丙○○基於廠商於本案保甲路工程之角色及應負之責任已無爭議，進而指示並同意被告丁○○辦理後續驗收及付款，其於事件進展上並無可啟人疑竇之處，公訴意旨前開所指，亦非可採。
7.又通知單B 於103 年10月31日經簽核時，經政風室助理員謝旅葳加註「請釐清該路段是否為契約施作範圍」之意見，復經會計室主任蘇淑齡加註「擬如政風意見，請釐清該通報內容是否為鄰里維護工程預算編列項目，俾以辦理付款」，有該通知單在卷可考（見他卷二第132 頁），就此證人謝旅葳證稱：前述意見是我簽註的，因為當時該工程沒有做水土保持就施工，被大地工程處罰款10萬元，有可能涉及違法開發，為了盡到政風室的監督告知義務，便簽註意見請經建課人員釐清該路段是否為契約施作範圍等語（見他卷二第62頁反面），證人蘇淑齡則證稱：我會簽註意見，是因為工程必須確實屬道路維護，才屬於本合約範圍，若非道路維護將違反合約規定，依會計單位的相關規定是不能付款的，而新闢道路應不屬於道路維護，如果我知道是新闢道路，我不會同意驗收付款等語（見偵卷一第120 頁反面-121頁），是上開證人之所以於通知單B 上簽註意見，係因認本案保甲路工程已屬新闢道路，不屬於本案工程合約範圍，且有違反水土保持相關法規，然就本案工程合約，得否就新闢道路為驗收、付款部分，因本案確係被告戊○○通知輝德公司施作，且輝德公司本無從片面拒絕施作乙節，業已說明如前，被告丙○○、丁○○基此而同意辦理驗收，並依驗收結果為付款，尚難認其等有何明知違背法令或圖利他人之不法犯意，另違反水土保持相關法規部分亦於證人謝旅葳簽註上述通知單B 後之
103 年12月10日協調會確認後續處理方式，均經本院說明如前，則前揭證人於103 年10月31日所簽註意見之質疑，亦不能認被告丙○○及丁○○係於政風及會計人員認定違法後，仍執意基於圖利廠商之意驗收及付款。
8.另證人蘇淑齡雖曾證稱：丙○○一直給我們的資訊是有路，只是將路做比較大，我一直不知道根本是新開道路，我問經建課的時候，他們也都強調有路，只是拓寬而已，我並不知道有違法，只是我也覺得如果有爭議，就傾向不要付款，到了103 年12月24日簽出來時，也還是誤導我們是同一條路，所以我請他們去釐清，結果他們也沒告訴我是違法的，給我的訊息好像是只要做簡易水保就可以，沒想到後來會是這樣等語（見偵卷一第128-129 頁），證人許建中亦證稱：丙○○有提過道路位置開錯的事，但他僅提一下，包括承辦人給我們的資訊、去現場看的時候，都讓我們誤認為是同樣的路，而非開錯路，後來給我們的資訊都是開對路，僅是沒做水保而已等語（見偵卷一第128-129 頁），然證人戊○○亦證稱：我有跟丁○○說頭尾都是保甲路，也說過地主都有同意，我也向丙○○跟丁○○說過我認為此案與之前我承辦的內溝里案情形類似，卻被大地工程處刁難，同樣在保護區內施作，為何會有兩套標準等語（見本院卷三第231 、234-235頁），而被告丙○○及丁○○均為被告戊○○之主管，經下屬報告上情，因而認可能與大地工程處就修繕及新闢道路認定互為不同，非無可能，況於前述103 年12月10日協調會時，被告丙○○仍向吳明聖反應「這個癥結就是修復跟開闢，現在大地工程處認為這規模是開闢道路」、「我權責就是只負責修繕而已，那我不知道我的郭技士（按：指戊○○）認為這樣子我是不知道的，那後面為什麼大地工程處會有後續這些動作，對不對，是我睡不著，你一定很好睡」、「我們坦白說只是修繕而已，開口合約的」，吳明聖則回應「但是問題就是，它的規模已經超出我們能夠認同保甲路的整修」、「不在這裡爭執了，在這裡爭執就不好意思了」（見他卷一第172 、177 、189 頁），益徵當時被告丙○○就本案保甲路工程與大地工程處所認定不同，仍忿忿不平，因而亦對證人蘇淑齡、許建中告知其認本案保甲路工程並非新闢道路，非無可能，實難認被告丙○○或丁○○係蓄意傳遞不實消息予證人蘇淑玲及許建中，更難以此認為被告2 人欲以此方式蒙蔽會計室或政風室等監辦人員，以圖利廠商。
9.公訴意旨另指被告丙○○於參加103 年12月10日之臺北市議員李彥秀召開之協調會議後某日，因不明原因突然改變見解，同意付款予輝德公司云云，似暗指被告丙○○之所以同意辦理驗收，可能與李彥秀議員或103 年12月10日之協調會有所關連，然就該日協調會部分，其譯文並無就付款予廠商之議題有任何隻字片語，有該譯文在卷可查（見他卷一第168-192頁），而衡諸本案卷證資料，僅有證人己○○於偵查中證稱：丙○○去跟議員協調，後來經建課簽說要驗收本件工程，議員的協調我並未參加，協調有結果後，經建課就簽出來，這是103 年11月29日選舉後的事情，詳細的協調會事宜，我不知道，（問：所以本件是區長跟議員協調後，回來即改變見解？）是。（問：後來區長突然說願意對新闢道路驗收、付款，是否感到驚訝？）當然會，他跟議員協調好了等語（見他卷二第141 頁），惟證人己○○於本院證稱：上情均是我的推測，實際上丙○○基於何理由付款，我不清楚等語（見本院卷三第326 、333 頁），參以證人己○○並未參加前述103 年12月10日協調會，前述偵查中證詞，顯係其個人主觀憶測，尚不足以推論被告丙○○同意辦理驗收及付款，與前述協調會或李彥秀議員有何關聯。
㈣再就公訴意旨認本案保甲路工程之驗收①未依區公所慣例先
經初驗程序，始行正驗，②且於正驗時，刻意僅測量新闢道路之數量（即長度、寬度等數據），忽略契約約定係維護保甲路非新闢道路、且施作地點、寬度等均不符、施作工程亦遭大地工程處裁罰，認定有致生水土流失之虞，且尚未改善完畢等等契約重要事項，③更罕見的無施工圖說而予驗收，而涉圖利乙節，查：
1.本案保甲路工程確未經初驗即辦理正驗等情，業據證人即共同被告戊○○、證人庚○○證述明確（見本院卷三第212 、
412 頁），復有本案工程合約其他工程之初驗紀錄在卷可查（見偵卷一第179-181 頁反面），惟本案工程合約第15條第
2 款第5 點已明定：「有初驗程序：預算金額逾2000萬元者，除因機關需求得免除者外，應先辦理初驗」；第3 條第1款則明定：「本案工程合約之招標公告預算金額為1,738 萬7,844 元」，有本案工程合約在卷可按（見本院卷二第40頁反面、第51頁反面），是依本案工程合約內容，並無本案保甲路工程應先行辦理初驗之規範，而觀諸政府採購法並無與初驗有關之規定，而政府採購法施行細則第92條、前揭驗收基準第20條、第21條、第22條及第24條則僅規範辦理初驗之程序，而未明訂何種情形機關必須辦理初驗，而公訴意旨所稱「區公所慣例」，亦非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」，公訴意旨此部分所指容有誤會。
2.按所謂「開口合約」機關在一定期間內，以一定金額或數量為上限之預定採購，其發包時係以「各項單價」及其「預估需求數量」之乘積加總計算決標。至廠商得標後於何時及如何履約，則具有執行彈性，須視機關之實際需要，以交辦單通知廠商施作或供應，其價金之給付採實作實算方式估驗計價，並於達到約定總金額或合約期間屆滿時結束之契約，業經本院說明如前，此類開口合約多於災害搶救搶修之情形，行政院亦訂定有各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項（見本院卷二第120 頁正反面），以供各地方政府以資運用，本案工程合約既屬開口合約，自應以實作實算方式估驗計價，被告丁○○以此方式辦理正驗，核與開口合約之性質相符。
3.又開口合約其目的乃為便利行政機關隨時因應突發狀況得為立即之反應，由於在締約當時後續可能必須施作之工程尚屬未知，而就未來可能發生之工作，雙方僅約定工項、單價、契約屢約期間等要素，而非就既存之特定工程有所約定，開口合約既無法預先特定工作內容，自難於締約時即附有設計圖說，又搶修搶險工程為求時效，亦難期於每次通知廠商施作時製作圖說，佐以本案工程合約之整體施工計畫，係將臺北市內湖區全區列為工程位置圖，另僅就場鑄溝蓋版暗溝列有標準斷面圖，有該整體施工計畫在卷可考（見本院卷一第
212 頁反面、213 頁），是本案保甲路工程無圖說，而僅有通知施作之項目及數量，應非特例，此節證人劉晏青亦於偵查中證稱：本案保甲路工程沒有圖說，因為是開口合約，只有通報單等語（見偵卷二第185 頁），證人戊○○於本院證稱：本案工程合約有的有標準圖說，有的沒有，例如颱風災害有土崩塌下來就沒有圖說，就直接去換算挖方、立方，以本案保甲路工程的機械挖方、危險路樹處理及生產體力工都沒有圖說，只有涵管埋設，於合約中有標準圖說等語（見本院卷三第234 、237 頁）；證人庚○○則於本院證稱：因為這是開口合約，我們標準圖說都是招標時附在合約中，沒有為特定施工通知單製作，通知單只有標示施工位置圖、長度與距離，大概只有溝蓋施作、水溝施作、瀝青鋪面施工圖說、人行道於合約有標準圖說等語（見本院卷三第395-397 、
403 頁），依上開證人所證，可知本案工程合約固附有涵管等施工材料之標準規格圖說，但就本案保甲路工程本身則無圖說，從而就本案保甲路工程，自無可能依據圖說辦理驗收，公訴意旨認本案罕見無施工圖說而予驗收云云，容有誤會。
㈤另公訴意旨認上開驗收基準亦屬貪污治罪條例第6 條第1 項
第4 款所稱對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，被告丙○○及丁○○辦理本案保甲路工程驗收及付款，違反驗收基準第17條、第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第25條及第28條（其內容詳如附件2 所載）規定而涉圖利乙節，經查：
1.上開驗收基準係臺北市政府於94年11月28日以該府（94）府工一字第09403888101 號令頒布，其法律位階為行政命令，屬行政程序法第159 條第2 項第2 款規定之行政規則，迄本案發生為止，並歷經98年1 月20日、99年1 月6 日、100 年
4 月21日、9 月21日及101 年6 月29日多次修正，有臺北市政府105 年1 月25日府工土字第10500078000 號函及所附歷次修正資料在卷可查（見本院卷二第148-215 頁），是該驗收基準為「協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則，考其本旨乃彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級關、屬官為規範對象，惟其內容中諸如第19條規定：工程驗收前，工程司應督促廠商辦理下列事項：㈠工程範圍內之環境，應徹底清理；施工後賸餘材料、土石方、垃圾等，均應運離工地。㈡第二十一點所列各項檢（查、試）驗報告，應彙整齊全，以備查驗。㈢工程所施築之下水道及側溝內淤積物、模板或支撐等，應清除。㈣既有下水道內，因施工需要之臨時擋水或改道設施，均應清除或恢復。㈤妨礙公共設施、交通安全之桿、線，應妥為處理。㈥建築工程之玻璃擦拭乾淨、地板清洗及依指示打臘，附屬設備均應完善齊備。㈦拆除工棚、預拌混凝土拌合廠等有關之臨時設施。㈧施工期間損及毗鄰建築物者，於工程竣工後仍應依規定辦理驗收，並督促廠商解決損鄰事件。如屬建築工程，工程司應督促廠商依「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則」辦理；第29條第4 項規定：建築工程需申請使用執照者，並應檢附使用執照，始得核付工程尾款。但於建築工程驗收後，因非可歸責於廠商之事由致延誤者，得僅保留以契約價金總額之百分之2 計算之尾款，如不足10萬元時以10萬元計，俟使用執照取得後，再予給付。上開規定顯然將影響人民即承包廠商之權利義務，況上開驗收基準亦經列為本案工程合約之特定條款，復於本案工程合約第15條明定本案驗收應依上開驗收基準為之，有本案工程合約在卷可查（見本院卷二第37頁反面、51頁反面），顯然該驗收基準已多為臺北市政府公共工程合約中列為特定條款，因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，要屬90年修正立法理由所指「對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，是自應認為前開驗收基準屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所指之「法令」。
2.惟公訴意旨所指被告丙○○及丁○○所違反上開驗收基準之內容，無非係指驗收基準第17條：機關應依契約約定查證確認廠商施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施已修復或回復完成；第18條：關應審查竣工圖及確認結算項目、數量等相關資料；第19條第1 款：工程範圍內之環境，應徹底清理；施工後賸餘材料、土石方、垃圾等，均應運離工地；第20條、第21條、第22條及第24條係有關辦理初驗程序之規定；第25條驗收紀錄應記載明驗收結果，驗收結果，應包含檢（查、試）驗紀錄之抽核、逐項或抽樣檢驗及合格與不合格之記載；第28條有爭議部分工程費用暫予扣留，俟爭議事項確定後，再依規定辦理核付或扣除之規定。本案保甲路工程並無必須先經初驗之規定，業如前述，自無違反前揭驗收基準第20條、第21條、第22條及第24條可言，而本案因屬開口合約，僅有部分工項於本案工程合約設有標準圖說，其餘則均無圖說，直接依據數量進行驗收，業如前述，則前揭驗收基準第18條所定應審查竣工圖之規範，於本案保甲路工程亦無適用餘地，另前揭驗收基準第17條及第19條第1 款所規範機關應修復或回復機關設施或公共設施、應徹底清理工程範圍內之環境，應係指承包廠商於履約過程中不慎破壞他物，因而負有回復原狀之責，其規範目的應在避免廠商驗收並收受工程款後，即對其過失致生他人損害部分不加聞問，然本案保甲路工程所為之開挖整地、埋設涵管，皆受被告戊○○指示施作，倘有造成他人損害，亦係肇因於內湖區公所公務人員本身之施工指示，而非出於廠商之過失，內湖區公所自難單以上述規範拒絕驗收或付款，另本案係開口合約，被告丁○○依據施作數量進行驗收，並無不合格之情事，其將驗收結果登載於驗收紀錄內，自無違反前揭驗收基準第25條，至前揭驗收基準第28條固然規範爭議部分工程費用暫予扣留，然其既與相關資料為檢、調機關調閱之情況列為同條，應係指工程資料因涉刑案而為檢、調機關查扣，以致款項支付出現爭議，而須暫予扣留之情形，而與本案保甲路工程之情況有間，是公訴意旨認本案驗收、付款違反前揭驗收基準云云，容有誤會。另公訴意旨所稱被告丙○○及丁○○尚違反「相關專業判斷」部分，則未經檢察官具體指明其內涵，自難判斷其2 人另有何違反法令之情形。
㈥公訴意旨另指本案保甲路工程因涉違反山坡地保育利用條例
第35條第1 項第1 款、水土保持法第12條第1 項第4 款及刑法第320 條第2 項，因認上揭法條亦屬被告丙○○及丁○○涉犯圖利罪所違反之法令云云（見本院卷二第270 頁反面-271頁），然貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱違反「法令」，應係指行為人藉由違反該「法令」，進而使自己或他人獲得不法利益而言，而本案違反水土保持法部分，係被告戊○○所為，業如前述，被告丙○○及丁○○並未有上開犯行，前揭法條自不可能為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」，公訴意旨就此所指，容有未洽。
㈦至被告丙○○及丁○○之辯護人均舉內湖區公所過去施作臺
北市○○區○○段0 ○段0 地號及60第號之道路鋪設案（即「內溝案」，被告戊○○亦為該案承辦人），作為內湖區公所係依循往例以本案工程合約施作本案保甲路工程之依據，惟內溝案經大地工程處於103 年10月2 日及16日邀集土地所有權人及內湖區公所辦理2 次會勘釐清，因認為內湖區公所係依原有路型辦理修築、養護，依行政院農業委員會林務局96年4 月10日林企字第0961653206號函示，若屬施行後區域計畫施行後由政府機關修築、養護或設置之道路，如確經相關申請程序核准在案，尚符林地之使用管制，故業已解除列管等情，有大地工程處104 年3 月25日北市工地森字第10430797300 號函及所附大地工程處森林遊憩科103 年11月24日便箋在卷可查（見偵卷一第58-59 頁），且「內溝案」經臺灣士林地方檢察署檢察官偵辦後，已以該案係既有道路維護為由，將時任內湖區公所區長張金鎮、副區長龔金龍、經建課長宮良弼、經建課技士金明安及被告戊○○為不起訴處分確定，有臺灣士林地方檢察署檢察官104 年度偵字第9816、13744 號不起訴處分書在卷可考（見本院卷三第364-372 頁），是「內溝案」業經大地工程處認定係依原有路型辦理修築、養護，而與本案保甲路工程經大地工程處認定屬新闢道路而有不同，「內溝案」自難與本案比附援引，然本案尚有揭可資合理懷疑之處，而難認被告丙○○及丁○○構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利犯行，自不因「內溝案」與本案有所不同，而逕為不利於被告丙○○及丁○○之認定。
㈧綜上所述，本案依檢察官所提證據，實難以證明被告丙○○
及丁○○就本案保甲路工程所為之驗收及付款有何違背法令之直接故意及圖利他人之不法犯意，且被告丙○○及丁○○亦難認有何違反前揭驗收基準，或其他違法驗收之情事，即難認有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務圖利他人之犯行，公訴意旨所舉之各項證據資料尚無從使本院獲致被告丙○○及丁○○有前揭犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告丙○○及丁○○有罪之認定，本案既不能證明被告丙○○及丁○○犯罪，揆諸首揭法條規定及判例意旨，依法自應就被告丙○○及丁○○為無罪之諭知。
貳、參與人不予沒收部分：
一、按檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請；法院認為聲請參與沒收程序有理由者，應為准許之裁定；參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455 條之13第3 項、第455 條之16第2 項、第
45 5條之26第1 項分別定有明文。
二、刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後第38條之1 第1 項前段、第
2 項、第3 項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。準此，沒收適用裁判時之法律，本案有關犯罪所得是否沒收、追徵，應適用上揭修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項及第3 項規定。
三、參與人輝德公司經本院於106 年12月28日依檢察官聲請裁定命其參與本案沒收程序後，已參與本案沒收程序，惟被告丙○○及丁○○被訴涉犯圖利罪，經本院審理後為無罪之判決，輝德公司於104 年1 月14日所取得內湖區公所匯付之78萬7,233 元（該筆款項係連同本案工程合約其他工程款一併匯付至台北富邦商業銀行股份有限公司松南分行輝德公司帳號000000000000號帳戶，金額為543 萬504 元）自非屬因被告丙○○及丁○○犯罪而所得，爰就此部分諭知不予沒收。
參、退併辦部分：至臺灣士林地方檢察署檢察官以104 年度偵字第6408、6426號併辦意旨書移送併辦，就被告丙○○及丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務圖利他人部分，因上開經檢察官起訴部分業經本院諭知無罪，上開移送併辦部分即與起訴部分不生事實上、實質上或裁判上一罪關係，無從併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第455 條之26第1 項後段，水土保持法第32條第4 項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官翁偉倫移送併辦，及檢察官林伯文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 黃瀞儀法 官 陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊中 華 民 國 107 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。