臺灣士林地方法院刑事判決
104 年度金重訴字第1號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 廖鴻基 男 34歲（民國00年0 月0 日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○鄉○○路00號居臺東縣○○市○○路000號（另案於法務部○○○○○○○執行）選任辯護人 范值誠律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第11
288 號、第11852 號、第13601 號、104 年度偵字第88號、第84
8 號），本院判決如下：
主 文辛○○犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑，沒收部分如附表編號2 「主文」欄所示。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；拘役部分，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、辛○○因長期罹患中度智能發展障礙症而致其為下列行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。其明知其於申辦如附表所示之房屋貸款、信用貸款及信用卡時，並未在鴻基事業有限公司（下稱鴻基公司）擔任經理一職，亦未自該公司支領固定薪資收入，且無資力足供金融機構審查核撥貸款及信用卡，竟因貪圖癸○○、未○○所應允給予之配合辦理房屋貸款可獲得之報酬，同意以其名義出面購買如附表編號2 所示房屋，並配合申辦如附表2 所示房屋貸款、編號1所示信用貸款、編號3 至5 所示信用卡，其即與癸○○、未○○、寅○○（癸○○等3 人均由本院另行審結）意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，依未○○之指示，配合至中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）成功分行開立帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），並將該帳戶之存摺、金融卡及印章，連同其身分證、健保卡等物皆交付未○○、癸○○等人保管，癸○○再指示未○○、寅○○以給付薪資名義，按月由鴻基公司帳戶轉帳至該中國信託帳戶，營造辛○○任職鴻基公司且支領固定薪資，信用及財力狀況良好而具還款能力之假象，再由未○○代為在如附表各編號所示銀行之貸款及信用卡申請書上填寫所示之不實任職、收入情形等資料後，交由辛○○簽章，嗣由未○○分別於如附表各編號所示申請日，持前開內容不實之申請書及財力證明文件，向各銀行申辦房屋貸款、信用貸款與信用卡，貸款部分，辛○○並依未○○指示與銀行承辦人員進行對保手續，致各該銀行承辦人員陷於錯誤，誤信辛○○有前開申請書及財力證明文件顯示之清償貸款及信用卡消費款項之能力，而分別據以核撥如附表編號1 、2所示金額之貸款及如附表編號3 、4 、5 所示卡號之信用卡予辛○○，其等詐得之貸款及信用卡均歸癸○○等人所有，癸○○先後共給付新臺幣（下同）1 萬5,000 萬元車馬費予辛○○。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按提起公訴，應於起訴書內，記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準，最高法院
100 年度台上字第1473號判決要旨可參。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容，必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，固無疑義，但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有仍具疑義之處，且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事實記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理，最高法院98年度台上字第7975號判決要旨亦可參照。審之本件起訴書犯罪事實欄四「詐取信用卡消費利益部分（附表三之一、附表三之二）」中㈠記載「癸○○、未○○、寅○○與甲○○、丙○○、丁○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、申○○、翁勝得（已歿）、庚○○、辛○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、子○○、宋金福、張靜培、廖騰恩、莊文聰、酉○○，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，明知以甲○○等申請人之資力狀況，無法通過金融機構核准發給信用卡，竟利用轉帳方式製作不實薪資紀錄以為財力證明，營造甲○○等人任職在優可森公司等公司行號而有清償信用卡消費款項能力之假象，復以不實之任職資料、財力證明文件，自民國101 年1 月起至103年1 月止，向渣打銀行（詳如附表三之一「銀行」欄）等申辦信用卡，使各發卡銀行誤認甲○○等申請人有穩定收入而有還款能力，為真正持卡消費之人，刷卡後有足以清償信用卡簽帳消費款項之利益，而陷於錯誤，因之核發如附表三之一所示之信用卡，甲○○等人取得信用卡後即交予癸○○、未○○、寅○○刷卡消費（詳如附表三之一「消費紀錄」欄所示之表A-
1 至V ），迄今消費金額共1,043 萬3,548 元。」等語，而檢察官於論罪部分，就此部分犯行則謂：「就犯罪事實四（即附表二之二、三之二）信用卡部分：…係以詐術之實施，使金融機構陷於錯誤而發給信用卡，其等因而取得簽帳消費之利益（臺灣高等法院101 年度上訴字第570 號判決意旨可資參照）」，認各被告此部分行為均係涉犯修正前或後之刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌（見起訴書第9 、10、23
0 頁），再參以前揭起訴書所援引之臺灣高等法院101 年度上易字第570 號判決中有記載「被告等人係以詐術之實施，使金融機構陷於錯誤而發給信用卡，其等因而取得簽帳消費之利益。是核被告所為，均係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪（被告等人嗣固持所詐欺得利取得之一定授信額度之信用卡去刷卡購物，併使店家誤以為係真正持卡人簽帳消費，然該等行為均係詐欺得利取得信用卡之不罰後行為，附此敘明）。」等語，堪認檢察官於起訴時，係參考上開臺灣高等法院判決之法律見解，認為被告辛○○等人詐取信用卡之行為應成立詐欺得利罪，故其起訴範圍應限於其等詐取信用卡之行為，不及於其等之後持所詐得之信用卡至特約商店刷卡消費部分（即起訴書附表二之二「消費紀錄」欄所示之表A- 1至V 所載消費紀錄部分），本院審理範圍自應限於詐取信用卡部分，且公訴檢察官就此亦曾當庭表示關於本案所起訴之被告癸○○等人詐取信用卡之行為部分，僅起訴其等詐取信用卡之行為，不及於其等之後持該詐得之信用卡刷卡消費部分，並變更起訴罪名為修正前之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語（見本院104 年度金重訴字第1 號卷【下稱本院金重訴字卷】十一第63頁、卷十二第13頁），應可認定，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。本件檢察官及被告、辯護人對於後述本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示並告以要旨，且各經表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院金重訴字卷十一第63頁、卷十五第34頁），核與證人即共同被告癸○○、未○○、寅○○於偵查中所為證詞相符（癸○○部分，見103 年度偵字第11288 卷【下稱偵11288 卷】二第12頁、卷三第14、16、72頁、卷四第213 頁、卷五第5 頁；未○○部分，見偵11288 卷二第161 至163 頁、卷四第324 頁；寅○○部分，見偵11288 卷五第51頁），並有中國信託銀行10
3 年7 月15日中信銀字第10322483906677號函所檢附之被告帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細（見104年度偵字第88號卷【下稱偵88卷】卷三第116至124 頁）、新北市板橋地政事務所103 年7 月14日新北板地籍字第1033962386號函檢附之門牌號碼為新北市○○區○○街00○0 號（光華段5017建號）之房地自100 年1 月起迄今之房地登記案資料、土地登記申請書等影本（見偵11288卷十第210 、269至326 頁）、鴻基公司100 年至102 年度稅務電子閘門所得調件明細（見103 年度偵字第11852 號卷【下稱偵11852 卷】四十第68至70頁）、勞動部勞工保險局103 年6 月12日保費資字第10310219070 號函及所檢附之鴻基公司歷年投保資料（見偵88卷二第91至103 頁）、星展（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）103 年7 月3 日星銀台（103）字第103209號函及所附被告如附表編號1 所示信用貸款之申請、審核資料（見偵88卷三第64至102頁）、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）松山分行103 年6 月27日上松山字第1031000110號函所附被告如附表編號2所示房屋貸款之申請及核貸資料（見偵88卷三第124 之1 反面至151 頁）、中國信託銀行103 年8 月25日陳報狀及所附被告如附表編號3所示信用卡之申請資料、消費明細及繳費記錄等（見偵88卷三第164 至181 頁）、上海銀行信用卡中心103 年6 月6 日上卡字第1030000036號函及所檢附之被告如附表編號4 所示信用卡之申請資料、刷卡消費明細、繳款明細等（見偵88卷三第186 至188 頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）個金集中作業部103 年6 月10日集作字第1030002733號函及該銀行個金授管部103年8 月12日個授字第1030000291號函所附被告如附表編號5所示信用卡之申請書、消費明細、帳單、刷卡消費簽單影本等（見偵88卷三第
198 至229 、232 至236 頁）、星展銀行資訊與營運處103年5 月28日（103 ）星展帳發（明）字第00315 號函所檢附之被告帳號00000000000 號帳戶之開戶基本資料及交易往來明細（見偵11852 卷三十二第68至70頁）、上海銀行松山分行103 年7 月25日上松山字第1031000129號函所檢附之被告帳號00000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細（見偵88卷三第104 至114 頁）、中國信託銀行103 年7 月15日中信銀字第10322483906677號函所檢附之被告帳號0000000000
000 號帳戶開戶基本資料及交易明細（見偵88卷三第116 至
124 頁）、台北富邦銀行個金授管部106年5 月9 日個授字第1060000010號函、106 年5 月22日個債字第1060000833號函（見本院金重訴字卷十二第347 頁、卷十三第61頁）、中國信託銀行106 年5 月26日陳報狀、106年6 月1 日陳報狀（見本院金重訴字卷十二第347-1 至347-2頁、卷十三第67頁）、上海銀行信用卡中心106 年5 月11日上卡字第1060000037號函、106 年5 月11日上松山字第1060000014號函（見本院金重訴字卷十三第46、149 頁）附卷可稽，復有本院10
3 年聲搜字第613 號搜索票、臺灣士林地方法院檢察署103年10月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、勘驗筆錄及繪製之現場圖（扣押物各編號之扣得位置圖）、扣押物品目錄表各1 份（見偵11852 卷一第99至133 頁），及該日在百琍公司搜索查扣之扣押物編號B12-96：寅○○筆記本（見偵11852卷十七第2366至276 頁）、扣押物編號B13-44：未○○2013年日誌（見偵11852 卷十三第59至111頁）、扣押物編號B13-4
5：未○○2012年工作日誌（見偵11852 卷十三第112 至143頁）、扣押物編號B13-24：鴻基公司辛○○通訊資料表、人頭消金貸款一覽表、辛○○個人貸款及信用卡申請紀錄表等（見偵11852 卷十二第270 、275、280 、284 、285 、290 、2
92 、294 頁）、扣押物編號B13-49：被告之印鑑證明委任書（見偵11852 卷十三第156至157 頁）、扣押物編號B13-7
4：信用卡繳款截止日明細（見偵11852 卷十四第102 至103頁）、扣押物編號B1 2 -17：被告之身分證、健保卡（見偵11852 卷十五第37頁）、扣押物編號B12-36：102 年2 月份支出明細（見偵11852 卷十六第38至42頁）、扣押物編號B15-22：辛○○網路銀行帳號密碼資料（見偵11852 卷二十一第124 頁）、扣押物編號B15-32：會計傳票（見偵11852 卷二十二第1 至163 頁）可佐，足見被告前開出於任意性之自白應與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告本件詐欺取財犯行均堪認定，應予依法論科。惟關於附表編號4 所示被告向上海銀行申請信用卡之日期，起訴書原記載為「101年9 月12日」，然依上海銀行信用卡中心103 年6 月6 日卡字第1030000036號函所附該信用卡之申請書影本，可知其申請日應為101 年10月3 日（見偵88卷三第187 頁），應予更正。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為如附表各編號所示行為後，刑法第339 條業經修正，同時增訂刑法第339 條之4 ，於103年6 月18日公布施行，並自同年6 月20日起生效。修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」，另新增訂之刑法第339 條之4 規定：「犯第33
9 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」，本件被告如附表各編號所示詐欺取財犯行，均有三人以上共同犯之之情形，依修正前刑法第339 條第1 項規定其法定刑為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，依新增訂之刑法第339 條之4 第1項規定法定刑則為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告本件犯行，均應適用其行為時之法律即修正前刑法第339 條第1項規定。
㈡、又按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，二者非得併存；又信用卡不僅係消費工具，其本身亦具有一定財產價值，屬於財物，而得為詐欺取財罪之客體，本件被告與癸○○等人以前開詐術向如附表編號3 至5 所示銀行申辦信用卡使用，因其等所欲詐得者，係該張具有財產價值之信用卡，並非消費利益，此亦經公訴人陳明如前，故其此部分所為，均應論以詐欺取財罪。是核被告如附表編號1至5之所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
起訴意旨認被告如附表編號3 至5 所示行為，均涉犯刑法第
339 條第2 項之詐欺得利罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且業經公訴檢察官於本院準備程序時當庭更正起訴法條為同法第339 條第1 項詐欺取財罪（見本院金重訴字卷十一第63頁），本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢、被告所為各次詐欺取財犯行，與癸○○、未○○、寅○○皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、又被告所為5 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨可參）。查被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以99年度上易字第33號判決判處有期徒刑6 月確定，並於100 年5 月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，故其於執行完畢後5 年內之如附表所示時間再犯本件有期徒刑以上之
5 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；至其所犯前開竊盜案件執行完畢後，固經臺灣高等法院花蓮分院於102 年6 月24日以102 年度侵聲字第3 號裁定，就此罪與其所另犯而經該法院判處有期徒刑5 年確定之101 年度侵上訴字第59號妨害性自主案件，合併定應執行有期徒刑5年4 月，並於102 年7 月3 日確定，惟依前開最高院刑事庭會議決議意旨，被告本案既係於前開竊盜案件執行完畢後5年後所犯，自不因嗣後定執行刑，而影響本件被告成立累犯之認定，併此敘明。
㈥、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。本件經本院送請國防醫學院三軍總醫院北投分院鑑定被告為本件犯行時之精神狀況，該院參酌被告過去之生活發展史、工作史、精神科病史（含生長發展與個人史、疾病史、家庭評估、工作狀況、精神科病史）、藥物及酒精濫用史、前科史、本件案情摘要等資料，與對被告進行生理及心理檢查結果、心理衡鑑，鑑定結果認：被告因長期罹患中度智能發展障礙症，因此有心智遲緩、缺乏控制力及預期計劃能力，導致其較著重於當下之獲利而低估其行為後果之嚴重性，因此於犯案當時難以判斷行為是否違法；綜合上述資料，被告於犯行當時達到「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力，顯有不足」之程度等情，有國防醫學院三軍總醫院北投分院106 年3 月22日三投行政字第1060000743號函檢送之精神鑑定報告書1 份在卷可憑（見本院金重訴字卷十二第96至104 頁），本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告會談之內容及本案卷宗資料，佐以被告之個案史，並對其施以精神狀態檢查、心理衡鑑後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判其於本件案發時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，本院乃認被告於為附表所示各次犯行時雖仍具辨識能力，然其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，故就其前開所犯5 罪，均依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並皆就上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。至於被告之辯護人雖另主張依照鑑定報告，本件應有刑法第19條第1 項規定之適用云云（見本院金重訴字卷十五第30頁），然此條項之適用須以行為人「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」始足當之，而前述精神鑑定結果，僅認被告為本件犯行時，辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力「顯有不足」，與「不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」於程度上並不相同，辯護人認依前開鑑定報告書內容，可認有刑法第19條第1 項之適用，顯係對該鑑定報告書之鑑定意見有所誤會，其既未能指出前揭鑑定結論有何違誤，參以被告於偵查及本院對於其確未任職鴻基公司，於案發時有配合未○○等人交付身分證、健保卡、至多間銀行簽名辦資料，癸○○等人有給伊錢等事實均能為具體陳述（見偵88卷三第23至25頁、本院金重訴字卷七第199 頁、卷十一第63頁、卷十五第34頁），堪信其於為本件犯行時，並未因所罹患之前開病症，達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為能力之程度，是辯護人此部分主張尚非有據，併此敘明。
㈦、爰審酌被告因貪圖小利，應允擔任癸○○等人申請貸款及信用卡之人頭，由癸○○等人以其不實之財力證明向銀行詐取鉅額貸款及信用卡，致如附表所示銀行均受有財產上損害，確有不該，惟念其於本院尚能坦承犯行，又係因長期罹患中度智能發展障礙症，辨識行為違法與依其辨識而行為之能力較正常人為低，受癸○○等人利誘而犯本案，並非策劃主導本件犯罪之主要核心人物，僅係受癸○○等人指示配合出面之人頭，就詐得之款項、信用卡復未取得分文，堪認其惡性與參與犯罪程度均屬輕微，衡以附表所示各銀行受騙核撥之款項金額及信用卡價值，如附表編號2 所示房屋貸款已獲清償（見偵88卷三第125 頁，上海銀行松山分行103 年6 月27日上松山字第1031000110號函所附貸款撥付明細表）、附表編號1 所示信用貸款尚有鉅額款項未清償（見本院金重訴字卷五第11至12頁，星展銀行104 年7 月27日刑事補充證據狀及所附欠款狀況一覽表），暨考量被告因本案獲得之利益非鉅（詳後「沒收」部分），其除前述構成累犯部分不予重複評價外，另有公共危險（酒後駕駛）、妨害性自主等前科，有上述被告前案紀錄表可查，素行非佳，再其自陳國中肄業之教育程度、案發當時至入監前均在葬儀社工作、未婚、需扶養母親之家庭生活及經濟狀況（見本院金重訴字卷十五第35頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再就所處有期徒刑、拘役部分，分別定應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
四、沒收：
㈠、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。
而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2 條第2 項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。
㈡、修正後刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。但有特別規定者，依其規定。」；又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日
104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序及審理時供承：伊向癸○○等人大概領取過3 或4 次車馬費，每次5,000 元等語（見本院金重訴字卷十一第63頁反面、卷十五第35頁），而本件檢警機關在百琍公司查扣之扣押物編號B15-32會計傳票中確有記錄被告102 年3 月28日領取3 月車馬費5,000 元一事（見偵11852 卷二十二第4 頁），參以被告癸○○於本院準備程序亦稱辛○○車馬費每月係5,000 元等語（見本院金重訴字卷十一第131 頁正反面），被告此部分陳述應可採信，又基於罪疑有利於被告原則，爰認定其收取車馬費之次數為3 次，犯罪所得總計1 萬5,000 元（計算式：5,
000 元3 ＝1 萬5,000 元），再參以本件共同被告癸○○借用被告名義之主要目的為購買不動產一節，有共同被告癸○○之陳述可參（見偵11288 卷二第11至13頁），堪認其支付前開車馬費予被告，係針對被告配合申辦房屋貸款以購買如附表編號2 所示不動產之行為所給與之報酬，應屬被告此部分犯行之所得，又該筆犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之
1 第1 項本文規定，於其如附表編號2 所示罪刑項下諭知沒收，併依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於公訴人雖主張本件被告之犯罪所得，應以自101 年7 月起至102 年2 月止，每月5,000元計算，共計4 萬元等語（見本院金重訴字卷十五第36頁），然本件並未在百琍公司查扣其他關於被告支領車馬費之紀錄，參以共同被告癸○○於本院準備程序稱：伊給付辛○○每月5,000 元車馬費，但沒有印象總共給付多少錢等語（見本院金重訴字卷十一第131 頁正反面），則癸○○等人是否有依約於被告配合辦理信用卡與貸款期間按月給付5,000 元之車馬費予被告，非無疑問，被告對此既否認，公訴人復未就此提出其他證據，尚難逕採其此部分主張；另證人即共同被告癸○○於偵訊時固曾證稱：被告出借名義當人頭之好處為30萬元，分段給，每月支付5 千、1 萬，幾個月後辛○○陸續來借錢等語（見偵11288 卷三第14頁），然被告就此表示僅拿到3或4 個月車馬費，每月5,000 元等語如前，而如前開扣案之會計傳票內容，被告每月車馬費應係5,000 元無訛，且本件檢警機關在百琍公司查扣之證物中，未見共同被告癸○○所述共已支付30萬元予被告之證明，復無其他證據可資憑佐，而共同被告癸○○於本院準備程序亦稱伊不記得總共支付辛○○多少錢等語，此如前述，尚難僅以共同被告癸○○於偵訊時所為片面之詞，而為不利於被告之認定。再者，被告固曾於102年2 月6 日向百琍公司「借支」1 萬元、於同年3 月1 日「借支」3,000 元、於同年3 月26日、3 月29日、4 月3 日、
4 月15日、4 月24日、4月30日、5 月3 日、5 月31日各「借支」2,000 元、於同年6 月3 日「借支」1 萬5,000 元、於同年6 月13日借支1 萬零15元等，有扣押物編號B12-36：
102 年2 月份支出明細、B12-96：寅○○筆記本、B15-32會計傳票存卷可查（見偵11852 卷十六第39頁、卷十七第241 、
244 、246 、247 、248 、256 、257 、259 頁、卷二十二第2 、6 、48、51、54、59、65、74、80、84頁），惟此「借支」之記載，與前引扣案之102 年3 月28日會計傳票之名目記載為「車馬費」明顯有別，又前開借支之時間大部分皆在被告配合申辦附表所示貸款、信用卡之時間之後，而共同被告癸○○亦未曾表示其借給被告之前述款項，係被告擔任其人頭之對價，日後無庸償還，故難逕認被告所借支之前開款項亦為其配合辦理如附表所示貸款、信用卡所獲得之利益，亦即無法認定係其本件詐欺取財犯行之犯罪所得，自不得為沒收、追徵之諭知，附此敘明。
㈢、末者，關於被告與癸○○等人共同詐得之如附表編號1 、2所示金額之貸款、如附表編號3 至5 所示信用卡，均已交給癸○○等人，此經被告陳明在卷（見本院金重訴字卷十五第25至29頁），並與被告癸○○、未○○於偵查中所述相符，足見被告對於該等詐得之貸款及信用卡均無事實上處分權，揆諸前揭最高法院判決意旨，即不得於被告本案犯行宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1 項、第19條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款、第38條之1 第1 項本文、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉建志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 黃瀞儀法 官 陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 彭品嘉中 華 民 國 106 年 7 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 被害銀行 申請日／申貸金額 申請書上不實填載之任職公司、職稱及收入 申請項目／標的 核准日期／核貸金額或核發之信用卡卡號 主 文 備 註 1 星展銀行新莊分行 102 年2 月25日／160 萬元 鴻基公司經理、月收入12萬4,260 元 信用貸款 102 年3 月4 日／98萬元 辛○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書附表二之一編號22 2 上海銀行松山分行 101 年9 月12日／815 萬元 鴻基公司經理、月收入14萬6,329 元 房屋貸款／新北市○○區○○街00○0 號 101 年9 月20日／815 萬元 辛○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表二之一編號23 3 中國信託銀行 101年7 月2 日 鴻基公司經理、年收入170 萬元 信用卡 101 年7 月2 日／卡號0000-0000-0000-0000 號 辛○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書附表三之一編號23 4 上海銀行 101 年10月3 日（起訴書附表誤載為101 年9 月12日） 鴻基公司經理、年收入170 萬元 信用卡 101 年10月17日／卡號0000-0000-0000-0000 號 辛○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書附表三之一編號24 5 台北富邦銀行 101 年9 月27日 鴻基公司經理、年收入170 萬元 信用卡 101 年10月4 日／卡號0000-0000-0000-0000 號 辛○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 即起訴書附表三之一編號25